形中法學(xué)論綱(5)法學(xué)理論(1)

1、形中法學(xué)論綱(5)法學(xué)理論論文(1)第四，形下法學(xué)比方純粹法學(xué)認(rèn)為：“只有實(shí)在法才能成為科學(xué)的一個(gè)對象；只有這才是純粹法理論的對象。它是法的科學(xué)，而不是法的形而上學(xué)。它提出了現(xiàn)實(shí)的法，既不稱之為正義而加以辯護(hù)，或者名之為不正義而加以譴責(zé)。它尋求真實(shí)的和可能的法，而不是正確的法。正是在這一意義上，它是客觀的和經(jīng)歷的理論。它回絕對實(shí)在法加以評價(jià)。28并明確主張：“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題，是社會技術(shù)問題，并不是一個(gè)道德問題。29但法律是社會關(guān)系的總合，以社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化、宗教、風(fēng)俗、倫理為根基并且是它們的集中表達(dá)，法律不可能從它們中純粹出來，Dillon指出：“就如同一個(gè)人不可能從他的房間和

2、生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不再能從司法正義活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目的和目的30，因此，“今天法院懂得了不孤立地或真空化地對待制定法，要將制定法視為宣告，它宣告了一些將用以指導(dǎo)理想社會的某些抽象原那么，但又是在目前條件下的環(huán)境和框架之中。31卡多佐甚至明確地指出：法官受歷史、社會、邏輯、哲學(xué)等因素的綜合影響，因此司法過程是一種釀制過程，司法判決是一種“化合物32，在這種“化合物中肯定有道德因素、價(jià)值評判。這是因?yàn)椋悍刹⒉皇亲宰愕?，“法律只是延展覆蓋了一個(gè)由一些詳細(xì)事實(shí)組成的、非常狹窄且非常有限的領(lǐng)域，一部制定法幾乎總是只看到某個(gè)單獨(dú)的點(diǎn)33，不可能事先為每一種可

3、以想見的境況提供詳細(xì)而正當(dāng)?shù)囊?guī)那么，“當(dāng)法律留下了不為任何先前的即成規(guī)那么所涵蓋的情況時(shí)，法律是無能為力的，而只能由一些無偏私的仲載者來宣告什么是那些公正的、講情理的并對該社區(qū)的生活習(xí)慣以及人們之中流行的正義和公平交易的標(biāo)準(zhǔn)爛熟于心的人在這種情況下應(yīng)當(dāng)做的34，即根據(jù)正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)從中推演出合用的規(guī)那么以救急，正義的法律價(jià)值起著彌補(bǔ)制定法破綻和缺乏的作用；制定法的合法性要由正義來評價(jià)，當(dāng)法官“應(yīng)如就現(xiàn)存規(guī)那么應(yīng)如何延伸或如何限制而發(fā)言時(shí)，他們一定要讓社會福利來確定途徑，確定其方向和其間隔 。35 “盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)那么，在某種程度上卻應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)那么。我認(rèn)為，只要是經(jīng)過恰當(dāng)?shù)慕?jīng)歷檢驗(yàn)

4、之后發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律規(guī)那么與正義感不一致或者是與社會福利不一致，就應(yīng)較少遲疑地公開宣布這一點(diǎn)并完全放棄該規(guī)那么。36正義成了法律取舍存廢的根本標(biāo)準(zhǔn)；法律的適用要以哲學(xué)為指導(dǎo)，被卡多佐稱為“直覺和感知力很深沉并且非常出色的西奧多·羅斯?？偨y(tǒng)在年的國會咨文中指出：法官，“在他們每一次解釋合同、財(cái)產(chǎn)、既得權(quán)利、法律的正當(dāng)過程以及自由之際，他們都必然要將某種社會性哲學(xué)體系的某些部分帶入法律；并且，由于這些解釋是根本性的，他們也就是在給所有的法律制定提供指導(dǎo)。法院對經(jīng)濟(jì)和社會問題的決定取決于他們的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)和社會哲學(xué)。37這里的哲學(xué)決定于并表現(xiàn)為正義觀念，沒有正義的指導(dǎo)，法律適用難免貌合神離。凡此種

5、種，都說明法律不能純粹化，法律不能遠(yuǎn)離價(jià)值評判，而必須與之交融自洽并渾然一體。丹寧指出“?查士丁尼法典?開頭的幾句話已經(jīng)流傳幾百年了，它們表達(dá)了所有時(shí)代的法律的道德和哲學(xué)根底38,他斷言“法學(xué)是建立在倫理學(xué)根底之上的39，他曾批判那些“我關(guān)心的只是法律事實(shí)上是怎樣，而不是它應(yīng)該是怎樣，對他們來說，法規(guī)就是一切，正確與否沒有關(guān)系的律師就像是“只知砌磚而不對自己所建筑的房子負(fù)責(zé)的磚瓦匠，并指出對整個(gè)社會負(fù)責(zé)的律師來說這是不行的，“他應(yīng)該盡自己的力量去探究，使法律的原那么和正義保持一致。假設(shè)他做不到這一點(diǎn)，他將失去人民的信任，法律也會聲譽(yù)掃地，國家的穩(wěn)定將會因此而動搖。雖然“法律必須是確定的，是的，

6、應(yīng)該是盡可能地確定的，但它必須又是正義的。40他甚至認(rèn)為：“正像科學(xué)家尋求真理一樣，律師應(yīng)該尋求正義。41卡多佐批評分析法學(xué)派“過分強(qiáng)調(diào)意義在語詞上的某些精微之處，而相應(yīng)地犧牲了對一些更深化也更精致的實(shí)體目的、目的和功能的強(qiáng)調(diào)。不斷堅(jiān)持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對法律的不信任和蔑視，把法律視為一種不僅與道德和正義相異而且是敵對的東西42，“細(xì)致地討論法律與正義的差異而忘記了它們之間更深層面上的和諧。43其實(shí)，分析法學(xué)派是自相矛盾的，被分析法學(xué)派所信奉的兩句著名格言：“法律是主權(quán)者的命令和“法律的存在是一回事；它的功與過那么是另一回事存在著不可調(diào)和的矛盾。它一方面認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，但另一方面它又拒斥對法律進(jìn)展價(jià)值評判。試問主權(quán)者的命令是什么？毋庸置疑，主權(quán)者的命令是主權(quán)者意志的表達(dá)，是主權(quán)者價(jià)值評判公開、強(qiáng)迫地表現(xiàn)。因此，說到底，分析法學(xué)派只是拒斥被統(tǒng)治者對法律進(jìn)展價(jià)值評判。理論證明，法律只是還是人的行為規(guī)那么，它就必需要受到人的本性的糾纏而無法擺脫，人的主觀好惡、公平正義、價(jià)值評判必然