簽訂合同的基本常識

1、簽訂合同的基本常識附件1:簽訂合同的基本常識一、簽訂合同應掌握的原則在談判及簽訂合同中應注意風險控制的有利性原則一是應注意核實與分析對方的資質(zhì)與合同履行能力；二是在合同履行（付款）等條款中，應注意履行（付款）時間順序的有利性；三是應注意施工與人身安全責任的歸屬；四是違約責任條款中應注意實際損失的賠償；五是應注意爭議處理方式的有利性。二、合同應具備的主要條款由于經(jīng)濟交易內(nèi)容不同，合同的內(nèi)容就會不同，但各種合同均有共同的基本的條款，缺少這些基本條款，合同的效力或履行就會存在問題。合同的基本條款有：1、當事人的基本情況。包括當事人的姓名（自然人）或名稱（經(jīng)濟組織）、法定代表人（負責人）、委托代理人、

2、住所（自然人的戶口所在地或經(jīng)常住所地、經(jīng)濟組織的主要辦事機構(gòu)或主要經(jīng)營場地）、電話、傳真、銀行賬號等。這些因素應當盡量注明，主要是為了經(jīng)濟交易的一般需要（如發(fā)貨收貨地、通信地址、聯(lián)系地）和經(jīng)濟管理的特殊需要（如發(fā)生糾紛時司法文書送達地、強制措施的執(zhí)行地）；2、合同標的。標的是指合同各方當事人權利義務指向的對象。如買賣合同中的具體買賣的物品、演出合同中的演出行為等。3、數(shù)量。數(shù)量是衡量合同權利義務大小的尺度，如物品的數(shù)量（如噸、臺、量、個、間），勞務的數(shù)量（如工作多少天、小時），有些標的數(shù)量是概括性的，如承建一幢大樓，倉儲一批貨，中間涉及到個別物品的單價，也涉及到工作、服務的時間等多種數(shù)量標準。

3、概括性數(shù)量常用于以勞務作為標的的合同中。在社會生活中，沒有數(shù)量約定的合同，通常是沒有效力的合同，在階段供貨合同中，可以約定以收貨單計算合同數(shù)量；在大宗交易的合同中，還應當約定損耗的幅度和正負尾差。4、質(zhì)量。1 / 45簽訂合同的基本常識質(zhì)量是對合同標的品質(zhì)的內(nèi)在要求，如貨物屬于優(yōu)等品還是合格品，技術服務是一般技術服務還是特殊技術服務，質(zhì)量高低直接影響到合同履行的質(zhì)量以及價款報酬的支付數(shù)額。質(zhì)量標準有不同類型，應當謹慎適用，一旦選擇其一，必須忠實履行，不能“偷梁換柱”。在社會生活中，質(zhì)量條款能夠按國家質(zhì)量標準進行約定的，則按國家質(zhì)量標準進行約定，沒有質(zhì)量標準的標的，可約定按樣品來規(guī)定質(zhì)量。5、價

4、款或者報酬。在約定中，除應當注意采用大小寫表現(xiàn)合同價款外，還應當注意在大寫文字的表示方式上，不能有錯誤、簡寫等情況，以免對以后的履行造成障礙。6、履行期限、地點和方式。履行期限是合同中確定的各方合同當事人履行各自義務的時間限度，是確認合同當事人是否違約的一個主要的標準。履行期限可以有先有后，也可以同時履行。經(jīng)雙方協(xié)商，還可以延期履行。在連續(xù)性的交易中，有些可以不規(guī)定期限。履行地點是當事人一方履行義務另一方享受權利的地點。履行地可以是合同當事人的任何一方所在地，也可以是第三方所在地，如發(fā)貨地、交貨地、提供服務地、接受服務地，具體選擇由當事人協(xié)商確定。確立履行地主要是為了安全、快捷、方便地履行合同

5、義務。履行方式是當事人履行義務采取的方式。履行方式主要有兩方面內(nèi)容：一是合同標的的履行方式，這種方式主要有自提、送貨上門、包工包料、代運、分期分批、一次性繳付、代銷、上門服務等；二是價款或報酬的結(jié)算方式。這種方式有托收承付、支票支付、現(xiàn)金支付、信用證支付、按月結(jié)算、預支(多退少補)、存單、實物補償?shù)取?、違約責任。違約責任是合同當事人一方或各方不履行合同或沒有完全履行合同時，違約方應當對守約方進行的救濟措施。違約責任是為了保證合同能夠順利、完整履行而由雙方自主約定的。它可以給合同各方形成壓力，促使合同如約履行。違約責任的種類有：違約金、賠償金、繼續(xù)履行等。8、解決爭議的辦法。解決爭議的辦法是當

6、事人就糾紛解決協(xié)商的一種可取途徑。爭議的解決主要有四種：一是當事人雙方自行協(xié)商解決；二是由第三人介入進行中間調(diào)解；三是提交仲裁機構(gòu)解決；四是向人民法院提起訴訟。(1)選擇以仲裁方式解決合同爭議應注意的問題3 / 45簽訂合同的基本常識合同當事人將合同爭議提請仲裁，必須基于有效的仲裁協(xié)議。根據(jù)仲裁法第十六條第二款的規(guī)定，仲裁協(xié)議內(nèi)容必須具備三個要素：一是要有請求仲裁的意思表示；二是要有仲裁事項；三是要有選定的仲裁委員會。其中對第一項和第三項的規(guī)定，合同當事人往往會由于不了解仲裁制度和仲裁機構(gòu)的設置，在合同爭議條款中做出以下幾種不規(guī)范的仲裁協(xié)議：第一、約定了仲裁地點，但沒有約定仲裁機構(gòu)，或雖然有約

7、定，但約定的仲裁機構(gòu)名稱的方式、術語不規(guī)范。如：爭議在“合同簽訂地（履行地）仲裁解決、爭議所在地仲裁解決、爭議由本市仲裁機關仲裁、”本市有關部門仲裁、當?shù)刂俨梦瘑T會仲裁、爭議由XX市經(jīng)濟合同仲裁委員會仲裁”等。第二、同時約定兩個仲裁機構(gòu)仲裁。如：爭議可提交A市有關仲裁機構(gòu)仲裁”或“B市有關仲裁機構(gòu)仲裁。第三、既約定仲裁，又選擇訴訟。如：發(fā)生爭議向合同履行地（簽訂地）仲裁機關申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴、爭議由合同履行地仲裁機關仲裁，對仲裁不服，向人民法院起訴”等。在現(xiàn)實案例中，上述各類不規(guī)范的仲裁協(xié)議，雖不是一律被認定為無效，但多數(shù)會因為無法明確當事人的仲裁意思表示或無法確定仲裁機構(gòu)而導

8、致無效。（2）選擇以訴訟方式解決合同爭議應注意的問題根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，只有因合同發(fā)生的糾紛，可以由雙方當事人通過訂立合同爭議條款自由約定由哪個法院來管轄。合同當事人可以通過約定一個對自己有利的法院（往往規(guī)定在本地法院）來管轄案件，以節(jié)省費用，避免地方保護主義因素產(chǎn)生的不利影響。應注意的是，合同當事人的這種自由選擇權是有條件限制的，這些限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，協(xié)議管轄不得違反級別管轄與專屬管轄。第二，被選擇的法院必須與合同有關聯(lián)，即只能在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地的法院中進行選擇，而當事人在制訂合同爭議條款時應做到表述明確，選擇的管轄法院是確定

9、、單一的，不能含糊不清，更不能協(xié)議選擇兩個以上管轄法院。如類似“因本合約發(fā)生的任何訴訟，雙方均可向原告所在地人民法院提起訴訟?！钡募s定，雖在一般情況下不會被認定為無效，但若發(fā)生合同雙方當事人同時提起訴訟的情況，則很容易引起管轄爭議，造成訴訟程序的延長，訴訟成本的增加，給當事人帶來很多不必要的麻煩。第三，合同當事人只能就第一審案件約定管轄法院，而不能以協(xié)議約定第二審法院。第四，# / 45簽訂合同的基本常識雙方必須以書面方式約定管轄法院，口頭約定無效。可以看出，雖然法律賦予了合同當事人自由選擇解決合同爭議方式的權利，但如何運用好這項權利，訂立適當?shù)暮贤瑺幾h條款，應該引起高度的重視。基本條款是一般

10、合同常用的條款，除此之外，根據(jù)不同的情況，一些合同中也有特別約定的條款，如貨物買賣中的標的物包裝條款等?？傊?，合同條款由當事人自由約定，法律規(guī)定的基本條款具有指引性，不具有強制性。對于遺漏條款，當事人可以通過訂立補充協(xié)議（合同）的方式進一步加以規(guī)定二、簽訂合同一般應注意的幾個問題1、合同的合法有效性。這應當是在簽訂和審查合同過程中最應當注意的問題。我們應當從下列幾個方面去審查這個問題：（1）合同主體資格在簽訂合同過程中，不僅要重視合同的內(nèi)容，還要對合同主體的簽約資格進行審查。為慎重起見，可以要求對方提供資質(zhì)證明，以確認其簽約資格。另一方面，應當區(qū)分企業(yè)法人的分支機構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約問題。一

11、般情況下，企業(yè)法人的分支機構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照（非法人營業(yè)執(zhí)照）就具有簽約主體的資格，但其是否獨立承擔民事責任就是訴訟中應當解決的問題，這不應當影響其簽約主體資格。而企業(yè)的職能部門就不具備這樣的資格。我們在面對小企業(yè)的# / 45簽訂合同的基本常識時候比較容易區(qū)分，但對于規(guī)模比較大，分支機構(gòu)和職能部門比較多的企業(yè)可能就會存在一些問題，這就需要在簽訂和審查合同的過程中加以注意。(2)合同雙方的行為是否合法，是否違反國家強制性的法律法規(guī)的規(guī)定，不要違背社會利益，不要存在欺詐的情形。(3)合同主要條款是否具備。當事人在合同簽署過程中，對條款的設置往往出于自身利益的考慮，而且主要是從商務的角度出發(fā)，往往

12、會出現(xiàn)缺少某些主要條款。(4)審查代理權限在簽約過程中，不可能都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權代表加以簽署，在授權代表簽署的情況下，應當要求其提供權委托書及其本人身份證明等資料。(5)對方當事人對合同所涉及的財產(chǎn)是否具備處分權或取得了所有權人的授權(6)合同成立和生效的條件。合同成立的條件比較容易明確，而對于合同的生效由于可能會涉及到法定的審批，所以當事人在理解上可能會存在偏差，認為合同一經(jīng)簽署成立就生效了。45簽訂合同的基本常識應當注意兩者之間的區(qū)別。2、確保維護當事人的合法權益。# / 45簽訂合同的基本常識(1)權利義務的內(nèi)容應當明確應當結(jié)合合同的性質(zhì)，確立合同的主要條款，例如標

13、的物的性質(zhì)、質(zhì)量要求、交付期限，延遲交付的責任等等。(2)設置終止、解除合同的條件新合同法的頒布實施，主要體現(xiàn)了當事人意思自治的這樣一個原則。這就說明了雖然法律規(guī)定的合同解除條件，但由于其并不明確具體，我們就需要提示當事人注意在合同中明確這些條件，包括違約情形、違約責任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償，比如對于可預期利益的范圍的界定，避免將來產(chǎn)生爭議。(3)為避免產(chǎn)生爭議后出現(xiàn)損失，應當設置保護性的條款。合同中除設定違約責任外，還應當設置其他的保護性條款。特別是合同標的額比較大，履行周期比較長的，可以考慮設置定金條款、履約保證金條款、抵押、質(zhì)押等，從而減少風險。雖然這些條款的設定并不一定會得到對方

14、當事人的同意，但在談判過程中仍應當主動提示。充分明確雙方當事人在合同履行過程中權利義務。合同雙方在簽署合同的過程中往往是出于良好的愿望，但在履行過程中，由于客觀情況出現(xiàn)變化，而雙方當事人對此時的權利義務約定不明就會產(chǎn)生爭議。45簽訂合同的基本常識附件2：幾個常用合同簽訂時應注意的問題簽訂購銷合同應注意的幾個問題根據(jù)合同法，簽訂購銷合同應注意以下內(nèi)容：1、產(chǎn)品的名稱必須明確，使用地區(qū)習慣名稱時，雙方要意見一致。2、產(chǎn)品的數(shù)量和計量單位要清楚準確，對有的產(chǎn)品，在簽訂合同時，可根據(jù)有關規(guī)定和實際情況明確規(guī)定合理耗損，超欠幅度和正負尾差等。3、產(chǎn)品的種類、等級和質(zhì)量，有國家標準的，按國家標準執(zhí)行；無國

15、家標準有部頒標準的，按部頒標準執(zhí)行；無上述標準的，由當事人雙方協(xié)商確定。對某些干、鮮、活產(chǎn)品要根據(jù)國家有關規(guī)定進行檢疫后方可交易。4、產(chǎn)品的包裝標準，按國家或?qū)I(yè)標準執(zhí)行；沒有國家標準或?qū)I(yè)標準的，由承運方與托運方協(xié)商確定，包裝物的供應由雙方當事人商定。5、產(chǎn)品的價格。按照物價主管部門規(guī)定的價格簽訂。國家允許自主定價或議價的，由當事人雙方協(xié)商議定。6、交貨期限和地點，要根據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)周期、收獲季節(jié)、交換能力明確規(guī)定。特別是對易霉爛變質(zhì)、易碎產(chǎn)品及鮮活產(chǎn)品，供需雙方更要有明確的規(guī)定，可協(xié)商推遲或提前交貨日期。7、交（提）貨方式，可由雙方當事人根據(jù)有關規(guī)定確定。8、交（提）貨日期的計算。凡送貨和代

16、貨的，以發(fā)貨時運輸部門郵戳記準；實行提貨的，以供方通知的提貨日期為限。9、要明確規(guī)定貨款的結(jié)算方式和時間。10、要對產(chǎn)品驗收的地點及辦法做出明確地規(guī)定。11、違約責任的規(guī)定要明確，以便發(fā)生違約時處理。12、還要有當事人協(xié)商同意的其它條款。7 / 45簽訂合同的基本常識簽訂房屋租賃合同應注意的幾個問題1、當事人應當簽訂書面租賃合同，并應同時約定租賃條款；2、簽訂房屋代理合同時如以他人名義簽訂的，應同時出具房屋租賃的授權委托書；3、在合同簽訂時，應當出具房屋產(chǎn)權所有證、房屋租賃許可證及當?shù)嘏沙鏊鼍叩姆课莩鲎庠S可證等相關手續(xù)；4、房屋租賃實行登記備案制度，簽訂、變更、終止租賃合同的，當事人應當向房

17、屋所在地房地產(chǎn)管理部門登記備案；5、房屋租賃當事人應當在租賃合同簽訂后30日內(nèi)，持書面租賃合同、房屋所有權證、當事人的合法證件等文件到房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)。7 / 45簽訂合同的基本常識簽訂技術服務合同時應注意的幾個問題1、選好項目。開發(fā)項目直接關系到合同雙方的投資規(guī)模技術先進性及市場前景等重大問題，在選項目時要注意是否屬國家鼓勵或限制或禁止類項目，又要注意是否已列入國家開發(fā)計劃之列。2、明確項目的技術內(nèi)容、形式和要求。這是技術開發(fā)合同最基本、最重要的條款之一。技術開發(fā)合同的標的是指當事人通過履行合同所要完成的科學技術成果。當事人應該明確合同開發(fā)項目的技術領域，說明成果工業(yè)化開發(fā)程序

18、，載明開發(fā)成果的科技水平，衡量及評定的主要技術指標和經(jīng)濟指標。標的技術的內(nèi)容直接關系到合同其他條款的執(zhí)行，簽約雙方應盡可能準確、全面地約定。3、擬制研究開發(fā)計劃（該條款也可用另簽協(xié)議）。為了保證開發(fā)工作能夠順利完成，當事人應該約定一個比較周密、合理的工作計劃。工作計劃中應包括開發(fā)期限、地點、方式。4、確定研究開發(fā)經(jīng)費或者項目投資的數(shù)額及其支付、結(jié)算方式。當事人雙方應在本條款中明確開發(fā)合同研究開發(fā)經(jīng)費或者項目投資數(shù)額的來源，也就是要明確約定經(jīng)費由哪一方提供。如果是合作開發(fā)，則應寫明各自提供經(jīng)費的形式、比例、時間等。涉及以試驗裝備、設備、器材、樣品和現(xiàn)有技術成果等進行投資的，則應依法進行估價并明確

19、其所有權。5、利用研究開發(fā)經(jīng)費購置的設備、器材、資料的財產(chǎn)權屬。對于在研究開發(fā)工作中購置的設備器材、資料的權屬，雙方當事人應在合同中約定清楚。6、合同應確定履行的期限、地點和方式。7、技術情報和資料的保密措施。8、風險責任的承擔。風險責任是技術開發(fā)合同應約定的重要內(nèi)容。當事人雙方應在預見性分析的基礎上，根據(jù)實際情況對合同的風險責任，區(qū)別不同情況，作出合理的約定。9、技術成果的歸屬和分享。技術成果的歸屬和分享是指在技術開發(fā)合同中所產(chǎn)生的技術發(fā)現(xiàn)、技術發(fā)明創(chuàng)造和其他技術成果權益歸誰所有、如何使用以及由此產(chǎn)生的利益如何分配的問題。技術成果的權屬極易引起技術開發(fā)合同糾紛。因此成果的歸屬和分享是技術開發(fā)

20、合同的一個特殊條款，當事人應當在合同中對包括著作權、專利權、非專利技術使用權、轉(zhuǎn)讓權如何使用、歸誰所有，利益如何分配作出約定。9 / 45簽訂合同的基本常識10、明確驗收標準。明確驗收標準是指技術開發(fā)合同實施完成后，當事人雙方確認所完成的技術成果是否符合和達到合同標的約定的技術指標和經(jīng)濟指標。合同條款的技術指標和參數(shù)應明確載明開發(fā)的技術在該技術領域內(nèi)所要達到的技術標準和參數(shù)。例如國際、部標、行業(yè)標準、具體設計要求、技術先進程度等技術標準和數(shù)據(jù)。還包括所需開發(fā)的新工藝、新產(chǎn)品、新技術要求等內(nèi)容。如果所開發(fā)的技術項目是按國際標準進行設計的，或者指標、參數(shù)涉及國際標準，應在本條款中注明國際標準的項目

21、名稱、標準號及頒布日期，以便在合同驗收、鑒定時查閱參考。11、報酬的計算和支付報酬。報酬的計算和支付報酬是指本項目開發(fā)成果的使用費和研究開發(fā)人員的科研補貼。雙方當事人應在本款中明確約定報酬的總金額和報酬來源。實行經(jīng)費包干方式，研究開發(fā)人的報酬應包含在結(jié)余的研究開發(fā)經(jīng)費中,委托人不另行支付報酬。在合同實行實報實銷方式時，當事人應明確約定研究開發(fā)人報酬的金額為多少，支付的形式和時限等。12、違約金或者損失賠償額的計算方法。當事人違反合同造成研究開發(fā)工作停滯、延誤或者失敗的，應當支付違約金或者賠償損失。13、名詞和術語的解釋。為了避免關鍵的名詞和術語在理解、認識使用上發(fā)生誤解而影響到當事人準確的實施

22、技術開發(fā)合同，當事人有必要在本條款中對合同出現(xiàn)的一些技術名詞和術語做一些說明和注解。就列入國家計劃的科學技術項目訂立的合同應當附項目計劃書、任務書以及主管機關的批準文件?？傊?，技術開發(fā)合同既涉及專業(yè)技術又涉及諸多法律問題，在合同簽署之前盡可能征求專業(yè)人員和律師意見，通過用合同方式來有效約束雙方行為，促使開發(fā)項目健康發(fā)展，盡快獲取投資回報。簽訂工程承包合同應注意的問題# / 45簽訂合同的基本常識一、投標取得合同階段投標報價是取得合同的關鍵，也是合同的主要組成部分。報價應考慮兩方面因素：一方面包含承包商為完成合同規(guī)定義務的全部費用和所期望的工程利潤，應該采取有利的報價，另一方面由于參加投標競爭的

23、承包商都有承包工程的資格，都希望報價為業(yè)主選中，和業(yè)主談判以擊敗對手取得合同資格。因此，要做好一個既有利又有競爭力的報價，應重點做好以下幾個方面的工作：1、工程預算工程預算是承包商為完成合同規(guī)定的義務所必須的費用支出，也是承包商的保本點。因此，工程預算必須全面反映招標文件的內(nèi)容，反映招標文件規(guī)定的承包商的合同責任、義務、工程范圍和詳細的工程量。預算前必須對招標文件進行詳細分析、具體地逐條地確定承包商的合同責任，復核工程量，以確定各項費用。2、制定報價策略制定報價策略是經(jīng)營策略的一部分，因此必須綜合考慮承包商的經(jīng)營總策略、建筑市場競爭的激烈程度和合同的風險程度等，以調(diào)整不可預見風險費和利潤水平。

24、一般在承包工程中，投標報價不等于合同價格，因為在議價談判和合同談判中可能調(diào)整報價，而常常合同價格又不等于工程實際結(jié)算價格，因為合同實施中可能通過索賠調(diào)整合同價格。因此，承包商在議價談判過程中可根據(jù)實際情況，采取進一步調(diào)整報價，提出更好的、更先進的技術措施及實施方案以戰(zhàn)勝對手。例如：隧道報價中，可利用洞內(nèi)棄方進行石料自加工，可減少地材購入價格；開挖過程中也可采用人機配合的施工或多功能臺架進行生產(chǎn)的合理調(diào)配，這樣可降低機械使用費。二、合同談判及簽約階段承包商在取得合同資格后，應把主要的精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段，其主要的工作是對合同文本進行審查，進行合同風險分析以及最終簽訂有利的工程承包合同。1工

25、程承包合同文本條款的審查合同文本通常指合同協(xié)議書和合同條款等文件，是合同的核心。合同的文本盡量采用我國建設工程合同示范文本或國際通用的FIDIC條款作為合同文本的依據(jù)，主要解決如下問題：(1)內(nèi)容齊全、條款完整、不能漏項，對合同規(guī)定的工程實施過程中的各種可能情況都要作預測、說明，以防日后爭執(zhí)。(2)定義清楚、準確，雙方工程責任界限明確，不能含糊不清。(3)合同條款應體現(xiàn)雙方平等互利，即責任和權利、工程和報酬之間的平衡。2、合同風險的分析和對策11 / 45簽訂合同的基本常識通過對合同文本的審查，應結(jié)合工程的實際情況進行合同的風險分析，并采取相應的對策。由于承包工程的特點和建筑市場的激烈競爭，承

26、包工程過程中風險極大，范圍很廣，常見的風險有三類：業(yè)主資信的風險，外界環(huán)境的風險，工程的技術、經(jīng)濟和法律等方面的風險。我們知道，工程上的許多風險是客觀存在的，對那些影響到一個地區(qū)或整個社會利益的，無論是業(yè)主還是施工單位都應以符合國家和社會利益為前提，不能互相推諉，要責無旁貸，合同中應體現(xiàn)出有效防范和化解風險措施的具體條款。此外，如何減少或避免風險，是承包商合同談判的重點。對于已分析的工程承包中存在的風險，主要對策如下：(1)在報價過程中，承包商應充分考慮到風險因素，可采用風險大的分項工程先拋開，再與業(yè)主議價談判，其次合同中規(guī)定應由承包商承擔的風險要增加風險附加費，或采用多方案不平衡報價以供業(yè)主

27、選擇。但這些方法要根據(jù)自己競爭的能力以及抗風險的能力而確定，以免影響中標。(2)通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系的平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應提出約束條件。盡可能將風險大的合同責任盡量采用分攤的原則，盡可能使雙方形成一種共同抵御、共同承擔的密切合作關系，但同時施工單位也可相應地減少一些利益。以我公司承建的水柏鐵路為例，工程中標后，因工程類型多，尤其是橋梁工程較多，按設計要求及我單位實際情況，要么購買大量的新設備及模板、模具，要么從北京長途調(diào)運，這樣要大量增加投入，談判中我們建議業(yè)主增加投資，但業(yè)主不肯讓步，為了減少風險損失，我們采取與業(yè)主合作，將部分橋梁工程分包給業(yè)

28、主指定的并具有同等資質(zhì)的專業(yè)承包商施工，以回避風險。3、合同的談判與簽約承包商通過以上各項工作，在合同談判階段，應選擇最有合同談判能力和經(jīng)驗的人作為主談進行合同談判，其他各部門應積極配合，提供資料和建議。(1)符合承包商的基本目標。承包商的基本目標是取得工程利潤，這個利可能是該工程的盈利，也可能是承包商的長遠利益。(2)積極爭取自己的正當利益。# / 45簽訂合同的基本常識雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力，但在實際的經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的，權力還要靠承包商自己去爭取，如有可能，應爭取合同文本的擬搞權。對業(yè)主提出的合同文本，雙方應對每個條款都作具體的商討。另外，對重大問題不能

29、客氣和讓步，切不可在觀念上把自己放在被動的地位，當然，談判策略和技巧是極為重要的。(3)重視合同的法律性質(zhì)。合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關。所以在合同談判和簽訂中，應注意以下兩點：一切問題必須“先小人，后君子”，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮到，并作明確的確定，不能有僥幸的心理。一切問題都應明確具體地規(guī)定，不要以口頭承諾和保證，要相信“一字千金”，不要相信“一諾千金”。# / 45簽訂合同的基本常識發(fā)包建設工程應注意的三大問題13 / 45簽訂合同的基本常識發(fā)包建設工程是每一個建設單位都必須面對的問題，無一例外要經(jīng)過選擇、簽約、履行三個階段。即使

30、意欲通過轉(zhuǎn)讓建設用地贏利的房地產(chǎn)開發(fā)商，也必須通過簽訂建設工程承發(fā)包合同，完成工程投資總量25%以上方能進行轉(zhuǎn)讓。因此，處理好建設工程承發(fā)包事宜，是每個建設單位實現(xiàn)預期目標的極其重要手段。一、慎選承包主體1、認真審查承包方的資質(zhì)。承包主體的資質(zhì)，是衡量承包單位是否具備承包工程的能力及可承包何種工程的重要標準。我國將施工企業(yè)資質(zhì)分為總承包、專業(yè)承包、勞動分包三大類，每類又分若干個等級，并對不同類別、等級資質(zhì)的審批條件、程序、級別等作了嚴格規(guī)定（見2001年4月建設部87號令）。建筑法也明確規(guī)定了無資質(zhì)，轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)，超越資質(zhì)等級等承攬工程或發(fā)包工程單位的法律責任。建設單位應意識到，國家花這么大

31、的力氣制定并執(zhí)行這些規(guī)定，目的就是為了維護建筑市場秩序，確保工程質(zhì)量和安全，同時也維護了建設單位利益，從而自覺遵守，嚴格按資質(zhì)管理規(guī)定選擇承包主體。2、廣泛采用招投標形式選擇承包者。采用招投標方法引入了公平競爭、優(yōu)勝劣汰的市場機制，為建設單位獲得質(zhì)量最佳、工期最短的工程產(chǎn)品及追求經(jīng)濟效益最大化提供了機會，建設單位對不必進行招投標的工程也可考慮主動采用。況且，我國招標投標法規(guī)定大型基礎設施、公用事業(yè)等關系公共利益、公眾安全的項目，使用國資或國家融資的項目和使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的三類項目，必須進行招投標。國家計委2000年5月1日對必須進行招標的范圍和規(guī)模標準發(fā)布了具體規(guī)定，其中商

32、品住宅也屬于上列范疇，必須進行招投標。3、注重投標者的信譽、施工業(yè)績等審查實踐中，允許他人以自己名義投標，或中標后非法轉(zhuǎn)讓或分包盈利情況頻繁發(fā)生，這要求發(fā)包方除在合同中對可以分包的范圍作出明確的規(guī)定，對非法轉(zhuǎn)包或違約分包設定嚴明的制裁外，查明投標者的信譽、業(yè)績，選擇以往信譽、施工業(yè)績好的企業(yè)作為合作對象，不失為回避風險的良策之一。只有選擇了具備相應資質(zhì)、信譽、實力的承包單位，工程建設才能得到保障。二、簽好建設工程施工合同# / 45簽訂合同的基本常識為便于建設工程承發(fā)包雙方設定雙方的權利義務，減少合同爭議及糾紛，建設部和國家工商行政管理局于1999年制定新的建設工程施工合同（示范文本）。這一文

33、本是在總結(jié)幾年來原施工合同示范文本推行經(jīng)驗并借鑒國際上一些通行的施工合同文本基礎上修訂的，有很強的實用性和可操作性。建設單位要簽好施工合同首先應該考慮選用此示范文本。同時，因示范文本由協(xié)議、通用條款、專用條款三部分組成，存在許多填空或可選擇之處，且建設單位也有自己的具體情況，故建設單位在簽訂合同時還應注意以下幾點。1、合同造價造價是合同雙方共同關注的核心和關鍵，現(xiàn)實中合同雙方為造價形成爭議甚至訴訟的糾紛不勝枚舉。之所以形成這些糾紛，并非都是邊設計、邊施工、邊修改，“搶進度、爭預售，以每平方米造價暫估一個不確定的合同造價形成的，有些是確定了造價但確定不準造成的，另有些則是雙方觀點不同形成的。因此

34、，要減少這些爭議和糾紛，雙方必須在合同中確定造價，訂明造價的確定方式、程序，以及雙方發(fā)生爭議時由哪一審價機構(gòu)作出審價并以之作為對雙方均有約束力的最終造價，以免雙方陷入曠日持久的糾紛。2、明確分包范圍及違法分包的法律后果轉(zhuǎn)包一直為我國法律禁止，可以分包的范圍及分包對象法律也有所限制。然而,建設工程承包后的轉(zhuǎn)包、變相轉(zhuǎn)包仍屢禁不止，違法或違約分包、變相分包，頻頻發(fā)生，由此引發(fā)出許多質(zhì)量和安全事故，甚至釀成了不少遠近聞名的慘案。要確保工程質(zhì)量，建設單位必須在合同中寫明允許承包方分包的范圍、分包單位名稱。此外，因建設工程施工合同（示范文本），僅列舉承包方工期、質(zhì)量違約的責任及轉(zhuǎn)包可解除合同，而未單獨設

35、立承包方違約分包的責任及法律后果條款，且此類違約也可能對工期、質(zhì)量造成重大影響，故筆者認為建設單位也應單獨寫明承包方違約或違法分包應承擔法律后果，以便發(fā)現(xiàn)上列情況可及時制止，維護自己的合法權益。3、勿忘擔保由于建設工程承包合同內(nèi)容即雙方權利義務關系特殊、復雜，履行期間長，涉及標的巨大，一旦因承包方施工質(zhì)量不符合同或拖延工期等違約，產(chǎn)生的違約或賠償金額也可能十分巨大。故為了保障合同的履行，發(fā)包方要求承包方提供相應的擔保，十分必要。15 / 45簽訂合同的基本常識盡管承包方也會按照對等原則要求發(fā)包方提供擔保，但只要發(fā)包方有履行合同的誠意和實力，這種雙方各自為自己提供擔保舉措，只會加強雙方履約合同的

36、保證,防范了合同履行中出現(xiàn)的風險，且在出現(xiàn)違約情況下，多了一份保障。承發(fā)包雙方應該根據(jù)自身情況，結(jié)合擔保法，在建設工程施工合同中選擇使用。三、強化履約管理1、注重工程質(zhì)量管理雖然建設工程承包商依法辦事，高質(zhì)量完成建設工程的事例大量存在，但為追求利益，偷工減料、或敷衍了事的也為數(shù)不少。因此，發(fā)包方除在合同中約定工程應達到的質(zhì)量等級及相應的獎罰措施外，應按工程進度分項、分階段加強對工程質(zhì)量控制，特別是加強隱蔽工程的檢驗。自己力量不足時，還應聘請工程監(jiān)理單位進行監(jiān)理。若建設建設工程質(zhì)量管理條例第十二條規(guī)定的大中型公用事業(yè)或成片住宅小區(qū)等五類工程時，還必須按國家規(guī)定委托相應資質(zhì)的工程監(jiān)理單位或設計單位

37、監(jiān)理，確保工程質(zhì)量。2、加強簽證管理“低中標，勤簽證，高決算”已成了承包商在低價取得工程后向發(fā)包方謀取更好效益的重要手段。因此，發(fā)包方對此應加強防范，明確規(guī)定工程簽證的范圍、人員、簽證權限、程序，并加強對本方代表的管理、考核，杜絕不適當?shù)暮炞C，維護本方利益。3、注意自身按約履行享受權利，必然以承擔義務為條件。發(fā)包方在行使一系列權利的同時，也應注意自己嚴格按合同向?qū)Ψ铰男校恨k妥施工手續(xù)，移交具備施工條件的場地，組織設計交底，按期付款等合同義務。任何違約行為，都可能成為對方延期或其他不全面履行，甚至追索違約責任的理由。所以，“打鐵還須自身過硬”。4、注意建設工程的竣工驗收建設工程竣工驗收是發(fā)包單位

38、在收到竣工報告后，組織設計、施工、監(jiān)理等有關單位，對工程的完成情況、質(zhì)量等全面進行的驗收，并將根據(jù)驗收情況決定工程質(zhì)量的等級，是否整改或接收等問題。若驗收同意交付，即意味著竣工結(jié)算的啟動,建筑物保管權利、責任的轉(zhuǎn)移和保修責任的開始。因而，發(fā)包方應按建設工程質(zhì)量管理條例第十六條規(guī)定的條件、程序及雙方合同規(guī)定等組織好竣工驗收，保障自己在支付巨額工程款，并歷經(jīng)辛勞動承擔其他義務后，能最終實現(xiàn)權利，品嘗無缺陷的工程成果，從而實現(xiàn)合同目的。房地產(chǎn)合作開發(fā)與項目轉(zhuǎn)讓的合同制作以及應注意的法律問題# / 45簽訂合同的基本常識一、房地產(chǎn)合作開發(fā)及項目轉(zhuǎn)讓合同的主要條款1、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的主要條款：(1)

39、合作開發(fā)當事人的名稱、姓名、住所；(2)項目概況(包括：座落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關規(guī)劃指標等)；(3)項目現(xiàn)狀；A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀。(4)合作方式；A、共同組建項目公司方式需約定：項目公司的注冊資金、出資比例、時間；組織機構(gòu)的設立、運作程序、利潤分配等；B、合作建房協(xié)議方式；需約定：合作各方的投資方式（包括土地投入的評估）、投入期限、投資比例、合作經(jīng)營方式、運作機構(gòu)的組成、利益（權益）分配等。（5）項目公司成立前后的權利義務的轉(zhuǎn)移（包括項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理等）；（6）項目的總投資數(shù)額（包括成

40、立項目公司的注冊資本及投資總額的差異）的投入方式；（7）項目合作建設計劃（規(guī)模、進度等）；（8）合作各方的權利義務（應約定有關審批手續(xù)的辦理、有關項目建設管理工作的分擔以及合作投資回報的分配方式）；（9）違約責任；（10）解決爭議的方法；（11）合作當事人約定的其它事項。二、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同的主要條款1、轉(zhuǎn)讓當事人的名稱、姓名、住所；2、項目概況（包括：座落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關規(guī)劃指標等）；3、項目轉(zhuǎn)讓時土地使用權性質(zhì)，獲得方式及使用期限；4、項目現(xiàn)狀；A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；17 / 45簽訂合同的基本常識B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）；C、

41、項目涉及的土地或工程的權利限制情況；5、項目轉(zhuǎn)讓方式；A、以開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓方式；需約定：轉(zhuǎn)讓費用的構(gòu)成、數(shù)額、支付方式，項目的立項、用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續(xù)等；B、以轉(zhuǎn)讓項目公司股權方式；需約定：項目公司概況、股權轉(zhuǎn)讓比例、價格、支付方式，現(xiàn)有資產(chǎn)的認定，需出示原公司股東會決議并需辦理工商變更登記手續(xù)等。6、項目轉(zhuǎn)讓價格、支付方法和期限；7、項目標的物轉(zhuǎn)讓、交割日期及方式；8、轉(zhuǎn)讓前原有債權債務以及土地或工程的權利限制的處理；9、雙方的權利義務；10、違約責任；11、解決爭議的方法；12、轉(zhuǎn)讓當事人約定的其它事項。三、制作房地產(chǎn)合作開發(fā)和項目轉(zhuǎn)讓合同應注意的問題1、制作房地產(chǎn)合作

42、開發(fā)合同應注意的問題(1)要明確合作各方的開發(fā)資質(zhì)或取得資質(zhì)的相應責任；(2)約定先合伙或合作、后成立項目公司的方式，其承擔民事責任方式先后不同；要明確先后的權利義務關系及辦理相應手續(xù)的責任主體；(3)組成項目公司合作開發(fā)的，要明確注冊資本投入方式以及注冊資本與投資總額的差異的處理對策及相應的責任；(4)以土地使用權入股組成項目公司的，土地使用權須作評估；(5)以籌建處或其它名義合作開發(fā)的，須使之成為能獨立承擔權利義務的其它經(jīng)濟組織，并明確合作籌建各方的權利義務；(6)合作開發(fā)一方以土地使用權作為合作投資的，應辦理土地使用人和使用性質(zhì)的變更登記手續(xù)，并明確有關費用的承擔方式和責任人;(7)19

43、 / 45簽訂合同的基本常識一個地塊上合作開發(fā)涉及幾個性質(zhì)不同的項目，應分別立項、分別進行審批并辦理不同的證照；8)合作開發(fā)各方的投資回報的方式，應按是否以開發(fā)項目的房屋為標的分別規(guī)定權利義務，投資回報系約定分房的，應明確房屋分配的具體辦法；投資回報系分配利潤的，應約定利潤的計取方式；(9)合作開發(fā)合同應約定建筑面積增加時的政府批準手續(xù)和增加面積的成本，增加分擔及面積分配方式；(10)合作開發(fā)合同由于需辦理相關手續(xù)，往往效力待定，合作合同應具體約定一旦合同被確認無效或不生效時的具體處理方法。2、制作房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同應注意的問題(1)房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓必須由所有人轉(zhuǎn)讓、受讓的當事人以書面形式協(xié)

44、商一致；(2)轉(zhuǎn)讓項目已有的各種政府批文均必須在合同中列明，包括立項和規(guī)劃批文等；(3)項目轉(zhuǎn)讓應符合開發(fā)不同階段的政府有關允許轉(zhuǎn)讓的條件；(4)已成立項目公司以公司股權轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應按公司法有關規(guī)定辦理工商變更登記手續(xù)，同時辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù)；(5)成立項目公司的轉(zhuǎn)讓方的債權債務要明確，潛在債務的澄清，要約定公告程序；(6)未成立項目公司以合作各方的投資權益內(nèi)部轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應按項目土地使用的不同情況，申辦變更立項和土地使用的批準手續(xù)；轉(zhuǎn)讓給合作各方以外當事人的，須獲得原合作各方及受讓方的一致同意;(7)轉(zhuǎn)讓的項目如尚未辦理土地出讓手續(xù)或雖已辦理了

45、出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓時尚未付清出讓金的，應約定辦理出讓手續(xù)的具體責任人及有關費用包括尚未付清的費用的承擔方式；(8)項目轉(zhuǎn)讓時，項目未按出讓合同約定的期限和條件進行開發(fā)，轉(zhuǎn)讓合同應約定補辦政府主管部門認可手續(xù)及具體責任人；(9)項目轉(zhuǎn)讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉(zhuǎn)讓合同約定的土地使用年限應作相應扣除；(10)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓前已實行預售的，應約定轉(zhuǎn)讓雙方通知預購業(yè)主，并明確因此引起相應責任的處理方法。簽訂國有土地出讓合同應注意的問題1、注意考察土地的合法性和出讓權限的合法性。19 / 45簽訂合同的基本常識土地出讓方的主體必須是代表國家的市、縣人民政府，出讓土地僅限于城鎮(zhèn)國有土地。也就

46、是說，集體所有的土地，集體經(jīng)濟組織不得自行出讓、轉(zhuǎn)讓，確需出讓轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)人民政府按照審批權限依法征用為國有土地后，方可由國家出讓給用地單位使用，用地單位投資開發(fā)符合一定條件的，才可以轉(zhuǎn)讓。因此，這就需要避免出讓國有土地使用權的法律行為無效問題。同時，出讓國有土地使用權的土地面積和政府的級別有關。如出讓耕地100。畝以上，其他土地2000畝以上的，由國務院批準。出讓土地須根據(jù)省級以上人民政府下達的控制指標擬定年度出讓土地總面積方案，并報國務院或省級以上人民政府批準，因此，要審查成片開發(fā)土地使用權出讓的合法性，必須明確出讓方的權限是否符合規(guī)定的級別、出讓的土地是否在經(jīng)批準的總面積方案范圍內(nèi)。而

47、宗地使用權出讓屬于固定資產(chǎn)投資，按其投資額的大小，管理和審批的權限也不同，因此宗地出讓在明確以上條件之外，還應當對項目的總投資進行匡算，從而確認投資項目審批的權限和程序是否相符。否則，等到土地出讓合同簽訂，項目的投資計劃卻不能落實，有限的開發(fā)期限就會在曠日持久的項目投資計劃審批中白白耗費。2、注意查看山城市規(guī)劃行政主管部門依據(jù)控制性詳細規(guī)劃出具的擬出讓地塊的規(guī)劃條件和附圖。根據(jù)有關規(guī)定，凡未按要求編制和調(diào)整近期建設規(guī)劃的，不得出讓國土使用權。在出讓前，出讓地塊必須具備由城市規(guī)劃行政主管部門依據(jù)控制性詳細規(guī)劃出具的擬出讓地塊的規(guī)劃條件和附圖。規(guī)劃設計條件必須明確出讓地塊的面積、土地使用性質(zhì)、容積率、建筑密度、建筑高度、綠地比例、建筑界線、開發(fā)期限以及必須配置的公共設施和市政基礎設施等。附圖要明確標明地塊區(qū)位與現(xiàn)狀、地塊坐標、標高，道路紅線、標高，出入口位置、建筑界線及地塊周圍地區(qū)的環(huán)境與基礎設施條件。此外，在決定受讓某地塊之前，開發(fā)商還應對以上的規(guī)劃條件及附圖做詳細的了解和仔細的分析，并結(jié)合自身情況進行可行性估算。3、具體出讓程序中應注意相關法律規(guī)定。在國有土地使用權出讓中，無論從前期準備到審查投標人、競買人資格，從簽訂成交確認書到簽訂正式的國有土地使用權出讓合同均有一套嚴格的程序，國家招標投標法、拍賣法也有強制性的禁止規(guī)定。雖然出讓程序與普通的招標