2房地產(chǎn)合作開發(fā)模式及風(fēng)險分析

1、房地產(chǎn)合作開發(fā)模式及風(fēng)險分析目錄1.房地產(chǎn)合作開發(fā)的主要模式2.制作和簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)注意問題3.制作和簽訂房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)注意問題4.房地產(chǎn)合作開發(fā)合同主要條款5.房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同的主要條款6.專題一：房地產(chǎn)合作開發(fā)概念與類型7.專題二：房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的特征及認定8.專題三：房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體資格9.房地產(chǎn)公司如何選擇開發(fā)模式10.房地產(chǎn)合作開發(fā)中需注意的問題淺析=本文較長，建議收藏，閱讀時間30mins=1.房地產(chǎn)合作開發(fā)的主要模式1、房地產(chǎn)聯(lián)建房地產(chǎn)聯(lián)建是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方（B企業(yè)）與提供土地的一方（A企業(yè)）合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方在合同里明確約定按比例分配房

2、屋和土地使用權(quán)，并以各自所有或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為。一般適用有提供土地方與房地產(chǎn)開發(fā)公司之間簽立。雙方可以約定：A企業(yè)出地、B企業(yè)出資金、技術(shù)、勞務(wù)，雙方合作開發(fā)。 該方案需要注意的細節(jié)是：項目開發(fā)需要以合作雙方的名義向政府部門辦理審批手續(xù)和各種證件許可。另外B企業(yè)投入資金參與房地產(chǎn)開發(fā)并享有最終一定成果。同時，A、B雙方還需要到國土部門辦理土地權(quán)屬的變更手續(xù)，依法將該宗地土地使用權(quán)按照合作開發(fā)協(xié)議約定分成比例變更登記到B的名下。 項目開發(fā)完成后，A企業(yè)按照所獲得房屋的公允價值計算轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅和企業(yè)所得稅。B企業(yè)按照分

3、出的房屋公允價值計算銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅和企業(yè)所得稅并確定土地入賬價值。 該方案合作雙方都要視同銷售，看似沒有享受稅收優(yōu)惠，但以A企業(yè)為開發(fā)主體轉(zhuǎn)變?yōu)橐訟、B雙方合作名義上的開發(fā)主體，符合開發(fā)資質(zhì)要求，項目經(jīng)營核算以B企業(yè)為主，項目涉及的稅金也以B企業(yè)為主體計算繳納。避免了以A企業(yè)名義開發(fā)帶來的一系列問題。2、直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)假如在該項目開發(fā)過程中，A企業(yè)不需要自用開發(fā)產(chǎn)品，哪么除聯(lián)建方式外，A企業(yè)可以考慮直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)給B房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，完全以B企業(yè)的名義立項開發(fā)銷售，項目開發(fā)銷售過程中的營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅以B企業(yè)為主體計算繳納。整個開發(fā)過

4、程能夠名正言順。 這種方式下A企業(yè)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)繳納營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅。B企業(yè)應(yīng)當(dāng)繳納承受土地使用權(quán)契稅。3、組建項目開發(fā)公司項目開發(fā)公司是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方的與提供土地的一方以組建法人資格的經(jīng)濟實體來合作進行房地產(chǎn)開發(fā)的行為。這種情形下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作人即成為項目公司的股東。一般適用于合作雙方都不是房地產(chǎn)開發(fā)公司，用于商品房開發(fā)的情形。 A企業(yè)以土地使用權(quán)作為對B房地產(chǎn)企業(yè)的投資，項目開發(fā)以項目公司名義立項并辦理有關(guān)手續(xù)。在合作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、合作開發(fā)各方的投資回報的方式及風(fēng)險的承擔(dān)、資金監(jiān)管、雙方的權(quán)利與義務(wù)、違約責(zé)任等做出明

5、確約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。 主要包括以下兩種模式： A土地協(xié)議折價入股方式構(gòu)成合作投資比； B土地評估作價入股方式構(gòu)成合資投資比例。 項目開發(fā)銷售過程中的營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅仍然以B企業(yè)為主體計算繳納。 A企業(yè)以土地使用權(quán)作為對B房地產(chǎn)企業(yè)的投資，不用繳納營業(yè)稅；應(yīng)當(dāng)計算繳納土地增值稅；應(yīng)當(dāng)按照“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)”計算繳納印花稅。B房地產(chǎn)企業(yè)需要交納契稅.4、整體產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移已經(jīng)獲得立項批準的房地產(chǎn)開發(fā)項目，在項目公司股東或合作開發(fā)的收益人互相之間，或向他人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)或合作開發(fā)權(quán)益的行為。 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的模式：（1）以項

6、目公司股權(quán)并購（兼并或收購）方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目；（2）以項目合作各方權(quán)益比例的變更轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)益： A權(quán)益在合作各方內(nèi)部轉(zhuǎn)讓； B權(quán)益轉(zhuǎn)讓給合作各方以外第三人。這種方式下,A企業(yè)不需要繳納營業(yè)稅；不需要繳納土地增值稅;不用計算合并環(huán)節(jié)的清算所得或損失。 B房地產(chǎn)企業(yè)不需要繳納契稅。5、房屋參建房屋參建是指參建人以參建名義對已經(jīng)成立的房地產(chǎn)項目參與投資或預(yù)購房屋的行為，一般表現(xiàn)為參建人通過投資或參與房地產(chǎn)建設(shè)而獲得部分房產(chǎn)的所有權(quán)。一般適用于房地產(chǎn)項目已進行，但開發(fā)方資金不足的情形。房屋參建行為往往因為沒有被政府的主管部門行政批準而被認定為行為無法律效力，因

7、此，不予考慮。 在以上五種方案中，聯(lián)建開發(fā)可順利立項開發(fā)銷售，但不能獲得稅收收益，而且聯(lián)建開發(fā)投資者之間復(fù)雜的關(guān)系往往無法通過合作協(xié)議統(tǒng)一調(diào)整，合作投資者之間容易產(chǎn)生糾紛。 直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)權(quán)益清楚，但不能獲得出讓方的相關(guān)支持尤其是社會資源支持，也不能獲得稅收收益。 組建項目開發(fā)公司可以通過法人實體明確各股東權(quán)益，也可以通過新的項目開發(fā)公司獲得擬建開發(fā)面積所需的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，也可以免征營業(yè)稅、符合條件可以免征本環(huán)節(jié)的企業(yè)所得稅和契稅。應(yīng)該是房地產(chǎn)開發(fā)較為優(yōu)越的開發(fā)形式，特別是一些大型項目的房產(chǎn)開發(fā)中。 在項目公司運營過程中，還可以通過受讓股權(quán)或合作開

8、發(fā)權(quán)益的方式，獲得項目全部產(chǎn)權(quán)。 合作開發(fā)的立項、規(guī)劃選址、規(guī)劃用地、建筑設(shè)計、施工許可，以及項目轉(zhuǎn)讓的土地使用人（股東或權(quán)益人）或者項目功能、用途等變更手續(xù)，均系要式的須經(jīng)批準的行為,均需獲得政府有關(guān)主管部門的許可或批準，并持有批準文件或證照。6、合作開發(fā)的其它方式：先合伙后轉(zhuǎn)為法人型的合作開發(fā)2.制作和簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)注意問題（1）要明確合作各方的開發(fā)資質(zhì)或取得資質(zhì)的相應(yīng)責(zé)任；（2）約定先合伙或合作、后成立項目公司的方式，其承擔(dān)民事責(zé)任方式先后不同；要明確先后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及辦理相應(yīng)手續(xù)的責(zé)任主體；（3）組成項目公司合作開發(fā)的，要明確注冊資本投入方式以及注冊資本與投資總額

9、的差異的處理對策及相應(yīng)的責(zé)任；（4）以土地使用權(quán)入股組成項目公司的，土地使用權(quán)須作評估；（5）以籌建處或其它名義合作開發(fā)的，須使之成為能獨立承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的其它經(jīng)濟組織，并明確合作籌建各方的權(quán)利義務(wù)；（6）合作開發(fā)一方以土地使用權(quán)作為合作投資的，應(yīng)辦理土地使用人和使用性質(zhì)的變更登記手續(xù)，并明確有關(guān)費用的承擔(dān)方式和責(zé)任人；（7）一個地塊上合作開發(fā)涉及幾個性質(zhì)不同的項目，應(yīng)分別立項、分別進行審批并辦理不同的證照；（8）合作開發(fā)各方的投資回報的方式，應(yīng)按是否以開發(fā)項目的房屋為標(biāo)的分別規(guī)定權(quán)利義務(wù)，投資回報系約定分房的，應(yīng)明確房屋分配的具體辦法；投資回報系分配利潤的，應(yīng)約定利潤的計取方式；（9）合作開發(fā)

10、合同應(yīng)約定建筑面積增加時的政府批準手續(xù)和增加面積的成本，增加分擔(dān)及面積分配方式；（10）合作開發(fā)合同由于需辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)具體約定一旦合同被確認無效或不生效時的具體處理方法。3.制作和簽訂房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)注意問題（1）房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓必須由所有人轉(zhuǎn)讓、受讓的當(dāng)事人以書面形式協(xié)商一致；（2）轉(zhuǎn)讓項目已有的各種政府批文均必須在合同中列明，包括立項和規(guī)劃批文等；（3）項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合開發(fā)不同階段的政府有關(guān)允許轉(zhuǎn)讓的條件；（4）已成立項目公司以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按公司法有關(guān)規(guī)定辦理工商變更登記手續(xù)，同時辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù)；（5）成立項目公司

11、的轉(zhuǎn)讓方的債權(quán)債務(wù)要明確，潛在債務(wù)的澄清，要約定公告程序；（6）未成立項目公司以合作各方的投資權(quán)益內(nèi)部轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按項目土地使用的不同情況，申辦變更立項和土地使用的批準手續(xù)；轉(zhuǎn)讓給合作各方以外當(dāng)事人的，須獲得原合作各方及受讓方的一致同意；（7）轉(zhuǎn)讓的項目如尚未辦理土地出讓手續(xù)或雖已辦理了出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓時尚未付清出讓金的，應(yīng)約定辦理出讓手續(xù)的具體責(zé)任人及有關(guān)費用包括尚未付清的費用的承擔(dān)方式；（8）項目轉(zhuǎn)讓時，項目未按出讓合同約定的期限和條件進行開發(fā)，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)約定補辦政府主管部門認可手續(xù)及具體責(zé)任人；（9）項目轉(zhuǎn)讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉(zhuǎn)讓合同約定的土地使用年

12、限應(yīng)作相應(yīng)扣除；（10）房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓前已實行預(yù)售的，應(yīng)約定轉(zhuǎn)讓雙方通知預(yù)購業(yè)主，并明確因此引起相應(yīng)責(zé)任的處理方法。3.制作和簽訂房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)注意問題（1）房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓必須由所有人轉(zhuǎn)讓、受讓的當(dāng)事人以書面形式協(xié)商一致； （2）轉(zhuǎn)讓項目已有的各種政府批文均必須在合同中列明，包括立項和規(guī)劃批文等； （3）項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合開發(fā)不同階段的政府有關(guān)允許轉(zhuǎn)讓的條件； （4）已成立項目公司以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按公司法有關(guān)規(guī)定辦理工商變更登記手續(xù)，同時辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù)； （5）成立項目公司的轉(zhuǎn)讓方的債權(quán)債務(wù)要明確，潛在債

13、務(wù)的澄清，要約定公告程序； （6）未成立項目公司以合作各方的投資權(quán)益內(nèi)部轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按項目土地使用的不同情況，申辦變更立項和土地使用的批準手續(xù)；轉(zhuǎn)讓給合作各方以外當(dāng)事人的，須獲得原合作各方及受讓方的一致同意； （7）轉(zhuǎn)讓的項目如尚未辦理土地出讓手續(xù)或雖已辦理了出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓時尚未付清出讓金的，應(yīng)約定辦理出讓手續(xù)的具體責(zé)任人及有關(guān)費用包括尚未付清的費用的承擔(dān)方式； （8）項目轉(zhuǎn)讓時，項目未按出讓合同約定的期限和條件進行開發(fā)，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)約定補辦政府主管部門認可手續(xù)及具體責(zé)任人； （9）項目轉(zhuǎn)讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉(zhuǎn)讓合同約定的土地使用年限應(yīng)

14、作相應(yīng)扣除； （10）房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓前已實行預(yù)售的，應(yīng)約定轉(zhuǎn)讓雙方通知預(yù)購業(yè)主，并明確因此引起相應(yīng)責(zé)任的處理方法。4.房地產(chǎn)合作開發(fā)合同主要條款（1）合作開發(fā)當(dāng)事人的名稱、姓名、住所；（2）項目概況（包括：坐落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關(guān)規(guī)劃指標(biāo)等）；（3）項目現(xiàn)狀；A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀。（4）合作方式；A、共同組建項目公司方式需約定：項目公司的注冊資金、出資比例、時間；組織機構(gòu)的設(shè)立、運作程序、利潤分配等；B、合作建房協(xié)議方式；需約定：合作各方的投資方式（包括土地投入的評估）、投入期限、投資比例、合作經(jīng)營方式、運作機構(gòu)的組

15、成、利益（權(quán)益）分配等。（5）項目公司成立前后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移（包括項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理等）；（6）項目的總投資數(shù)額（包括成立項目公司的注冊資本及投資總額的差異）的投入方式；（7）項目合作建設(shè)計劃（規(guī)模、進度等）；（8）合作各方的權(quán)利義務(wù)（應(yīng)約定有關(guān)審批手續(xù)的辦理、有關(guān)項目建設(shè)管理工作的分擔(dān)以及合作投資回報的分配方式）；（9）違約責(zé)任；（10）解決爭議的方法；（11）合作當(dāng)事人約定的其它事項。5.房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同的主要條款（1）轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的名稱、姓名、住所；（2）項目概況（包括：坐落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關(guān)規(guī)劃指標(biāo)等）；（3）項目轉(zhuǎn)讓時土地使用

16、權(quán)性質(zhì)，獲得方式及使用期限；（4）項目現(xiàn)狀；A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）；C、項目涉及的土地或工程的權(quán)利限制情況；（5）項目轉(zhuǎn)讓方式；A、以開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓方式；需約定：轉(zhuǎn)讓費用的構(gòu)成、數(shù)額、支付方式，項目的立項、用地、工程建設(shè)的有關(guān)審批程序重新辦理手續(xù)等；B、以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)方式；需約定：項目公司概況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例、價格、支付方式，現(xiàn)有資產(chǎn)的認定，需出示原公司股東會決議并需辦理工商變更登記手續(xù)等。（6）項目轉(zhuǎn)讓價格、支付方法和期限；（7）項目標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓、交割日期及方式；（8）轉(zhuǎn)讓前原有債權(quán)債務(wù)以及土地或工程的權(quán)利限制的處理；（9）雙方的

17、權(quán)利義務(wù)；（10）違約責(zé)任；（11）解決爭議的方法；（12）轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人約定的其它事項。6.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之一：房地產(chǎn)合作開發(fā)概念與類型房地產(chǎn)合作開發(fā)通常是地產(chǎn)和房產(chǎn)的共同開發(fā)，指提供土地使用權(quán)一方與土地開發(fā)進行投資一方，對特定地塊的建設(shè)項目以合資或合作方式進行共同開發(fā)的行為。實踐中，主要有三種方式：一是以簽署聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議的合伙制聯(lián)建；二是組建具有獨立法人資格的項目公司開發(fā)；三是房屋參建。三者在法律上的性質(zhì)、所需要承擔(dān)的風(fēng)險及運作方式等方面都有著相當(dāng)大的區(qū)別。房地產(chǎn)聯(lián)建是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方的與提供土地的另一方合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方在合同里明確約定按比例分配房屋和土地使用權(quán)，并以各自

18、所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為。由于該類合作開發(fā)，涉及法律審批手續(xù)復(fù)雜、繁瑣，同時雙方簽訂的項目合作開發(fā)合同過于簡單，在實踐中常常存在大量的法律糾紛，且相當(dāng)部分行為因此而無效，不受到法律的保護。根據(jù)當(dāng)前法律規(guī)定，房地產(chǎn)聯(lián)建行為要合法有效，合作雙方必須共同獲得政府有關(guān)部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目施工許可等所有行政審批手續(xù)。同時，合作協(xié)議里的“保底條款”是無法律效力的。項目公司開發(fā)是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方的與提供土地的另一方以組建法人資格的經(jīng)濟實體來合作進行房地產(chǎn)開發(fā)的行為。在該種情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作人即成為項目公司的股東，合作人之間的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議

19、書來規(guī)范，而是由項目公司的章程來明確各自的權(quán)利與義務(wù)。合作人不再以合伙的連帶責(zé)任承擔(dān)民事責(zé)任，而是以項目公司的注冊資本為限承擔(dān)有限責(zé)任。房屋參建是指參建人以參建名義對已經(jīng)成立的房地產(chǎn)項目參與投資或預(yù)購房屋的行為。該類參建行為往往因為沒有被政府的主管部門行政批準而被認定為行為無法律效力。實踐中常常表現(xiàn)為被參建人非法融資，即被參建人由于項目建設(shè)資金短缺，又無法通過其它合法途徑獲得周轉(zhuǎn)資金，在未取得商品房預(yù)售證情況下，打著“優(yōu)惠價”“內(nèi)部價”旗號，以商品房預(yù)售方式，吸引參建人投入資金，以獲得資金。另外，現(xiàn)實中還存在不同以上類型的房屋建設(shè)方式，即安居工程合作建房。根據(jù)國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部

20、、國家稅務(wù)局于1992年2月頒發(fā)的城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法規(guī)定：本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性合作經(jīng)濟組織，具有法人資格。合作住宅是指住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅。該類房屋建造行為不屬于房地產(chǎn)開發(fā)范疇，而是國家為緩解城市居民住房緊張狀況，彌補國家建設(shè)資金短缺而采取的一種政策性支持政策。房屋建造后如果職工不準備繼續(xù)居住，則應(yīng)退還房屋或者補交國有土地出讓金后才可以到市場上自由轉(zhuǎn)讓。7.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之二：房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的特征及認定由于我國現(xiàn)行立法沒有對合作行為做出明確界定，從而

21、導(dǎo)致在理論和實務(wù)中對合作行為的特征有不同認識?；谝酝献餍袨榈膶嶋H做法和所形成的傳統(tǒng)認識，較為一致的觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。這在最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答中即有明確體現(xiàn)。一般認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨立經(jīng)營，這也符合合同自由原則?？紤]此現(xiàn)實情況，尊重當(dāng)事人意思自由，因此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認定合作開發(fā)的條件。對共

22、享利潤、共擔(dān)風(fēng)險是否為認定合作開發(fā)的必要條件問題，本人認為應(yīng)作為認定合作開發(fā)行為的必備要件。如果合作一方在合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)中約定其只享有合作開發(fā)的收益，不承擔(dān)合作開發(fā)的虧損責(zé)任，在合作虧損時候，仍要收回其出資和收取固定利潤的，該條款為合同中的保底條款。對于這種保底條款，最高人民法院在關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答中規(guī)定是違法的，該條款應(yīng)當(dāng)確認無效。該條款無效，并不一定影響合同中其他條款的效力，如果除保底條款外，其他條款無違法之處，那么房地產(chǎn)合作開發(fā)合同仍是有效的。此外，因當(dāng)事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經(jīng)濟利益共同分享，與此相應(yīng)，對合作過程中以及合作的不利益后果和風(fēng)險

23、也要共同承擔(dān)，這也是民事權(quán)利義務(wù)相一致原則的內(nèi)在必然要求和具體表現(xiàn)。8.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之三：房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體資格在城市房地產(chǎn)管理法實施以前，最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第一條中，關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)的資格問題，是有明確的規(guī)定的：1.從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè))。2.不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認定合同有效?！安痪邆浞康禺a(chǎn)開

24、發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認定無效”這句話，實際上是一種對合同雙方的要求而不是對單方的要求。其中的“不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)”和“他人”是可以互換的。也就是說，合作雙方必須都同時具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。城市房地產(chǎn)管理法實施后，對此并沒明確規(guī)定。筆者認為房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國計民生和社會公共安全，作為一個特種行業(yè)，房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營應(yīng)受房地產(chǎn)市場準入許可限制，其經(jīng)營者應(yīng)是依照城市房地產(chǎn)管理法第二十九條規(guī)定設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人，否則不得進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。與此相應(yīng)，對進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，否則，

25、合作各方訂立的房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。但就開發(fā)經(jīng)營資格，存在一個如果是非經(jīng)營性質(zhì)的合作開發(fā)行為，是否也要受開發(fā)經(jīng)營資格限定的問題。如，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發(fā)經(jīng)營資格。筆者認為，此類合作行為不能認定為是開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)行為，只能看作是一般的合建、聯(lián)建房屋行為，合作方不需具備經(jīng)營資格。9.房地產(chǎn)公司如何選擇開發(fā)模式獨立開發(fā)一、招拍掛方式：土地進行過一級開發(fā)后，由市土地整理儲備中心進行公示，并確定項目地塊采用何種轉(zhuǎn)讓的一種方式二、收購地產(chǎn)公司方式:全資收購或超過50%收購一家有土地或項目的房地產(chǎn)開發(fā)公司（三級房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)以上）三、與

26、金融機構(gòu)合作方式:與銀行、投資公司、基金公司、海外資金進行土地或項目方面的全方面的合作四、買斷物業(yè):一次性買斷未竣工的樓宇或已竣工的樓宇，進行全面包裝后，出租或出售操作招拍掛方式:1、到儲備中心購買標(biāo)書；2、由企業(yè)前期部、成本核算部、營銷部、財務(wù)部進行標(biāo)書的全方位編訂；3、按照投標(biāo)時間和開標(biāo)時間準備相關(guān)的文件和資金；4、中標(biāo)后交納土地款并簽署土地出讓合同。收購地產(chǎn)公司方式:1、由投資部考察要收購的房地產(chǎn)公司，由前期部審核地產(chǎn)公司名下的項目；2、對地產(chǎn)公司名下的人員進行安排，財務(wù)進行審計；3、公司法人變更，股權(quán)變更4、運作公司名下地產(chǎn)項目。與金融機構(gòu)合作方式 :1、選擇合作伙伴，并由投

27、資部進行考察；2、對實際需要合作的資金和模式進行確立；3、獲得國家金融機構(gòu)的審批后，進行全方位的合作。買斷物業(yè):1、未竣工的樓宇買斷后，根據(jù)客戶的需求整體包裝出售；2、已竣工的樓宇買斷后，可出售也可長期持有它的物業(yè)，進行長期的投資。實例2007年11月27日金融街控股股份有限公司以83500萬元競得朝陽區(qū)大屯路224號住宅及代建公建項目用地的國有土地使用權(quán)。2006年1月19日萬科以3.89億元的代價收購北京市朝陽區(qū)國資委持有的北京朝萬中心的60%股權(quán)，斬獲北京和東莞可開發(fā)土地面積73.62萬平方米。2007年2月17日金地集團與荷蘭金融機構(gòu)ING集團旗下的ING房地產(chǎn)建立戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系。公

28、司與ING房地產(chǎn)設(shè)立并管理的ING基金合作投資金地天津格林世界項目的開發(fā)。摩根士丹利攜手上海盛融以富盛利投資咨詢有限公司的名義買下價值4億元的富力雙子座TOWER；之后新加坡凱德置地買下中環(huán)世貿(mào)中心AB兩棟寫字樓；揚子基金并購遠洋新干線D座酒店式公寓。優(yōu)勢招拍掛方式:1、土地已進行過一級開發(fā)，不需要開發(fā)商進行過多的人力、財力投入；2、土地項目的獲得受其他因素影響的幾率較??；3、開發(fā)商的資金投入和時間選擇可根據(jù)自己的實際情況進行選擇；4、可選擇聯(lián)合競標(biāo)的方式。收購地產(chǎn)公司方式:1、不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的投資公司適合采用；2、缺少資金而生存不下去的許多地產(chǎn)公司名下有許多優(yōu)良的地產(chǎn)項目；3、不需要到

29、市場中與大的地產(chǎn)公司爭奪土地項目；4、可采取持續(xù)收購優(yōu)良資產(chǎn)擴大資源和企業(yè)規(guī)模。與金融機構(gòu)合作方式 :1、金融機構(gòu)的資金實力會對房地產(chǎn)開發(fā)商起到保障作用；2、幫助區(qū)域地產(chǎn)商可以快速擴張，行成資金流；3、幫助地產(chǎn)商上市融資也起到了決定作用。買斷物業(yè):1、長線投資，長線收益，保證利潤增長點；2、持有物業(yè)的擁有權(quán)，形成規(guī)模效益后可打包上市。劣勢招拍掛方式:1、受國家土地政策的影響；2、受土地位置和規(guī)模的影響；3、需要房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，并連續(xù)開發(fā)地產(chǎn)項目3年以上。收購地產(chǎn)公司方式:1、人員問題和財務(wù)問題解決和審計，前期需要精力和時間；2、防止收購過程中的陷阱。與金融機構(gòu)合作方式 :1

30、、金融機構(gòu)的伙伴選擇比較苛刻；2、受國家的金融政策影響比較大，特別是外資。買斷物業(yè):1、需要擁有大量的資金；2、需要擁有對房地產(chǎn)市場敏感的投資眼光；聯(lián)合開發(fā)一、聯(lián)合報建，共同出資：雙方以共同名義通過公開出讓方式或其他方式取得土地使用權(quán)，以雙方共同名義取得土地使用證，即該權(quán)利為雙方共同共有或按份共有，共同取得發(fā)改委的立項和規(guī)劃部門出具的規(guī)劃用地條件。雙方的合作基礎(chǔ)是共同出資，共同管理，共同決策(或按出資比例)。二、一方出地，一方出資：主要適用于一方為在計劃經(jīng)濟年代擁有大量土地的國有企業(yè)，另一方是擁有資金和開發(fā)實力的房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。擁有土地的一方以其享有使用權(quán)的土地作為出資，不在投入任何資金，

31、而資金的投入和前期手續(xù)的辦理，以及整個項目的管理和施工建設(shè)全部由開發(fā)公司負責(zé)。三、組建項目公司由合作雙方作為公司股東，共同組建項目公司來完成某個項目的開發(fā)。在合作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、合作開發(fā)各方的投資回報的方式及風(fēng)險的承擔(dān)、資金監(jiān)管、雙方的權(quán)利與義務(wù)、違約責(zé)任等做出明確約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。操作一、聯(lián)合報建，共同出資：1、由投資部和前期部對合作公司及合作項目進行全方位的考察；2、按雙方出資比例成立房地產(chǎn)公司并實施項目進度；3、雙方協(xié)商派駐進場管理人員并共同決策相關(guān)事宜。二、一方出地，一方出資：1、雙方就實際土地規(guī)模和出資金額通過協(xié)商達成共識；2、土地方按照土地的規(guī)模作為實際出資，投資方完

32、成項目的整體運作；3、雙方最終按實際的出資比例進行利潤分成。三、組建項目公司1、公司投資部和前期部對雙方合作事宜進行實質(zhì)性研究和探討2、按雙方實際出資比例成立房地產(chǎn)項目公司并實施項目進度；3、雙方就規(guī)劃、設(shè)計、施工、營銷和物業(yè)管理按項目公司操作。實例2007年7月24日北京北辰實業(yè)股份有限公司和北京城建投資發(fā)展股份有限公司聯(lián)合競拍，以92億價格拍得長沙新河三角洲地塊。2005年11月10日中糧集團與萬科集團將各公司的標(biāo)牌齊齊插入廣州科學(xué)城的地塊上，此次合作是采取中糧拿地、萬科開發(fā)、最后雙方分利潤的方式進行2007年12月3日綠景地產(chǎn)與佛山市瑞豐投資有限公司成立項目公司共同開發(fā)佛山市順德區(qū)北滘鎮(zhèn)

33、三桂大道地塊，并簽署相關(guān)合作協(xié)議。 優(yōu)勢1、體現(xiàn)優(yōu)勢品牌的強大效應(yīng)，達到“雙贏”的局面；2、發(fā)揮各自的人才優(yōu)勢、管理優(yōu)勢、資源優(yōu)勢等等；3、有利于增強項目抵御風(fēng)險的能力；4、減少成本：時間成本；土地成本；資金成本；管理成本；經(jīng)營成本；5、納稅（土地增值稅）。劣勢1、合作開發(fā)前期需要大量的準備工作，具有很多不確定性；2、雙方就投資比例、人員配屬、管理方法、資金監(jiān)管等問題上都會影響項目的進程；3、某一方的獨立品牌會大大弱化，初期會有些許的影響；10.房地產(chǎn)合作開發(fā)中需注意的問題淺析目前，隨著國家宏觀調(diào)控政策的貫徹實施，一些中小房地產(chǎn)公司遇到了許多困難，在無法獨立獲得開發(fā)項目的情況下，不得

34、不寄希望于與別人合作開發(fā)項目，但是，由于房地產(chǎn)項目是個資金密集、開發(fā)建設(shè)周期長的復(fù)雜化的系統(tǒng)工程，在其開始建設(shè)到銷售完畢這段時間內(nèi)，需要承擔(dān)大量的可預(yù)測和不可預(yù)測的未知風(fēng)險，因此，投資房地產(chǎn)項目，則必須要對該行業(yè)的運作全過程有完整的了解，對房地產(chǎn)開發(fā)過程中可能會遇到的風(fēng)險有清醒的認識，那么，在合作開發(fā)時應(yīng)注意哪些問題呢？一、項目合法性考察這是介入房地產(chǎn)項目中首要需要解決的法律問題。一個房地產(chǎn)項目的成立與開發(fā)要受到法律保護，必須滿足：一有通過出讓取得的國有土地使用權(quán)；二雙方至少一方具有房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)；三有該項目已經(jīng)相關(guān)主管部門的行政批準。具備了以上條件，則可以說明該房地產(chǎn)項目的主體是合法的，

35、受法律保護。當(dāng)然，實際上，光看以上幾個方面是遠遠不夠的，比如說，經(jīng)常會有房地產(chǎn)開發(fā)商將原來審批的項目用途、項目的規(guī)劃設(shè)計參數(shù)等私自更改，如果私自更改不能獲得政府的認可，則房地產(chǎn)項目就無法通過竣工驗收備案，也就意味著無法將房屋對外銷售和辦理產(chǎn)權(quán)證。就算可以獲得政府的最終認可，那也需要承擔(dān)一筆不菲的罰款等。這里需要說明的是，對項目的規(guī)劃設(shè)計參數(shù)，并非都是無法更改的。根據(jù)我國法律規(guī)定，有的可以修改，有的屬于國家房屋工程建設(shè)強制性標(biāo)準，一旦審批后就不能更改和調(diào)整。當(dāng)然，還有許多其它方面的合法性也需要審查。二、項目開發(fā)主體問題考察（一）審查房地產(chǎn)項目開發(fā)的真正法人主體與審批文件中的法人主體是否相吻合。曾

36、有過這樣的案例：某開發(fā)商為圈資，利用集團公司與投資人簽訂合作經(jīng)營協(xié)議，但房地產(chǎn)項目的實際建造的房地產(chǎn)公司是由該開發(fā)商聯(lián)合幾個股東另外投資成立，集團公司只占10%的股份。后雙方發(fā)生糾紛，投資人遭受了重大損失。（二）審查投資的房地產(chǎn)項目與實際建造的項目是否吻合。有的開發(fā)商很狡猾，利用手中多個樓盤建設(shè)，耍移化接木之手段來套取投資額。比如說，用地段位置好的甲項目吸取投資人眼球，然后在簽訂合同時卻用地段差的乙項目來代替。而甲與乙兩項目的名稱往往非常相似，不仔細審查是無法察覺到的。（三）是審查房地產(chǎn)開發(fā)商與建筑商或監(jiān)理單位的關(guān)系。有的房地產(chǎn)開發(fā)商往往與建筑商或監(jiān)理單位關(guān)系密切或者說背后的投資者為同一人。顯

37、然，存在這樣的關(guān)系，則該項目的投資額就無法事先準確預(yù)算或者說用合同就能約束的。三、合作形式的選擇A、聯(lián)合開發(fā)：指由兩個投資主體共同對項目進行投資建設(shè)，項目立在雙方名下，由雙方共擔(dān)風(fēng)險的開發(fā)模式。根據(jù)雙方的出資情況又可分為以下兩種開發(fā)模式：（一）雙方聯(lián)合報建、共同出資。雙方以共同名義通過公開出讓方式或其他方式取得土地使用權(quán)，以雙方共同名義取得土地使用證，即該權(quán)利為雙方共同共有或按份共有，共同取得發(fā)改委的立項和規(guī)劃部門出具的規(guī)劃用地條件。雙方的合作基礎(chǔ)是共同出資，共同管理，共同決策（或按出資比例），此種合作的關(guān)鍵在于雙方的日常管理和決策，比如雙方應(yīng)制定日常的人員配置任用制度、財務(wù)制度、重大事項的決

38、策制度。該種開發(fā)模式是人合形式，雙方合作的當(dāng)事人在合作中往往具有決定性作用，否則雙方的合作很難進行。從合作的最終分配方式來看可以有兩種方式：1、利潤分成方式。雙方按照出資比例進行利潤分配，這種分配方式合作起來比較復(fù)雜，雙方在合作中容易產(chǎn)生矛盾，這就需要有很好的制度加以約束雙方的行為，保證合作的順利進行。這種合作方式在最后的決算和利潤分配過程中產(chǎn)生糾紛的可能性極大，而且在我們接觸到的案件中這種糾紛產(chǎn)生的比例很高，因此，采用這種模式的合作，應(yīng)當(dāng)特別謹慎。2、實物分配。雙方在樓盤竣工后，按照各自的出資比例，分配已經(jīng)建成的商品房，該種分配方式簡單易行，采用此種模式，是我們在該種合作模式中比較鼓勵的一種

39、，容易取得較好的結(jié)果，避免了因結(jié)算中產(chǎn)生矛盾，導(dǎo)致分配不能或無法達成最終的雙方滿意分配結(jié)果。但如規(guī)劃變更，如事前無明確約定，也容易產(chǎn)生糾紛。（二）一方出地，一方出資的聯(lián)合開發(fā)。該種合作模式主要適用于一方為在計劃經(jīng)濟年代擁有大量土地的國有企業(yè)，另一方是擁有資金和開發(fā)實力的房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。擁有土地的一方以其享有使用權(quán)的土地作為出資，不在投入任何資金，而資金的投入和前期手續(xù)的辦理，以及整個項目的管理和施工建設(shè)全部由開發(fā)公司負責(zé)。按照分配方式，可分為以下三種：1、實物分配。一方出資，一方出地的模式中，雙方采取實物分配的較多，以土地出資的一方通常不參與日常的經(jīng)營、管理、決策，僅以土地出資為限，不承擔(dān)

40、其他任何責(zé)任，待項目竣工后，按照雙方的約定的方式分配樓盤。該種合作模式雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，對雙方來說風(fēng)險相對較小，容易取得預(yù)期的合作效果。該種合作模式適合于規(guī)模較大的房地產(chǎn)公司，是一種較為理想的合作模式。2、利潤分成。同上利潤分成模式，該種合作方式上文已經(jīng)做過介紹，在此不再贅述。3、出資一方享有租賃權(quán)（名為聯(lián)合開發(fā)實為租賃）。此種合作模式適合于規(guī)模較小，但有一定的的資金優(yōu)勢的開發(fā)公司，通常情況下沒有自己的在建項目，也沒有突出的業(yè)績，在合作中處于相對的劣勢地位。主要由開發(fā)公司一方進行項目的全程投資，以土地出資的一方通常也不作其他的投入，該項目的所有前期手續(xù)均是土地出資一方的當(dāng)事人，投資的風(fēng)險

41、完全在開發(fā)公司一方，待項目竣工后，對方將整個樓盤或部分樓盤租賃該開發(fā)公司，由其享有一定期限的租賃使用權(quán)，當(dāng)然，開發(fā)公司一方也不需要在現(xiàn)實的支付貨幣租金。此種模式對開發(fā)公司一方風(fēng)險較大，類似于將自己的資金投入到別人的項目中，開發(fā)公司一方須提前做好擔(dān)保預(yù)案，由對方向其提供擔(dān)保，最大程度的減少風(fēng)險。B、組建項目公司由合作雙方作為公司股東，共同組建項目公司來完成某個項目的開發(fā)。在合作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、合作開發(fā)各方的投資回報的方式及風(fēng)險的承擔(dān)、資金監(jiān)管、雙方的權(quán)利與義務(wù)、違約責(zé)任等做出明確約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。實踐中這也是一種不錯的合作模式。四、合作項目資金監(jiān)控問題資金監(jiān)管是合作中很重要的問題之一，這主要涉及如何保障投入項目中的資金真正應(yīng)用到項目開發(fā)中去，而不被對方私下挪用或者用于其它目的。這是合作方最關(guān)心的問題，也是比較難以控制的問題，尤其在投資方?jīng)]有決策權(quán)時。一般地說，在對某項目決定進行投資時，都會要求對方提供詳細的最新的且經(jīng)過法定審計事務(wù)所審計過的財務(wù)報表，從而來掌握該項目的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但該報表只表明投資前的債權(quán)債務(wù)，而無法解決對注入資金后的資金流向監(jiān)控問題。實踐中，常常是一方派財務(wù)人員入住監(jiān)控，雙方建立共同帳戶，對資金進行監(jiān)管，或者說約定資金分階段注入，但這行為并不能根本解決問題。比較妥當(dāng)?shù)霓k法應(yīng)是：審查該開發(fā)商是否存在不良記