試論格式條款效力的概括規(guī)制(一)

1、試論格式條款效力的概括規(guī)制 一 摘要：在格式條款的效力規(guī)制中，概括規(guī)制是其中重要一環(huán)。我國(guó)?合同法?第 39 條規(guī)定 了格式條款效力的概括規(guī)制可援引的原那么 公平原那么。格式條款出現(xiàn)違反平等互惠原那么、 違反任意性標(biāo)準(zhǔn)、阻礙合同目的之達(dá)成等情事之一的，可認(rèn)其為違反公平原那么。 關(guān)鍵詞：格式條款；概括規(guī)制；平等互惠原那么；任意性標(biāo)準(zhǔn)；合同目的 格式條款是現(xiàn)代社會(huì)不可或缺的交易工具， 其使用已屬無可防止。 以格式條款締結(jié)合同并規(guī) 范合同內(nèi)容，雖然在外表上符合契約自由的形式，但是在實(shí)質(zhì)上顯然已破壞契約自由原那么。 此乃格式合同的最大弊端。 因此， 在格式條款已成為合同內(nèi)容并經(jīng)解釋而確定其意義后，即應(yīng)

2、審查其是否有效以確定其有無拘束相對(duì)人的效力， 換言之， 如何規(guī)制格式條款的效力即成 為現(xiàn)代合同法的一大課題。 1 而放眼世界， 各國(guó)對(duì)于格式條款效力的規(guī)制方法不外乎以下幾 種： 1硬性規(guī)制，即明定某些格式條款絕對(duì)無效； 2概括規(guī)制，即明定某一抽象原那么作 為法院規(guī)制不特定格式條款的依據(jù)， 違背該原那么的格式條款即為無效， 因此又被稱為抽象相 對(duì)無效；3彈性規(guī)制，即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷才能決定其有效性，亦即所謂具 體相對(duì)無效。我國(guó)?合同法?關(guān)于格式條款的效力規(guī)制，除在第 40 條明定硬性規(guī)制規(guī)那么之 外，在第 39 條規(guī)定了概括規(guī)制規(guī)那么。受硬性規(guī)制的格式條款當(dāng)然無效，無須特別的判斷因

3、素，且其內(nèi)容極大地改變了法律對(duì)當(dāng)事人原那么性法益分配。 因之， 各國(guó)立法例中均采納了這 種規(guī)制方法。但就格式條款的概括規(guī)制， 學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議頗多?；诖?，本文僅就概括規(guī)制一陳 管見，以求教于同仁。一、格式條款概括規(guī)制可援引的原那么 比擬與分析 受硬性規(guī)制的格式條款實(shí)乃少數(shù)， 這是因?yàn)楦袷綏l款中極大改變法律所定當(dāng)事人原那么性法益 分配的較為少見。因此， 硬性規(guī)制尚缺乏以規(guī)制日新月異、不同類型的格式條款。 格式條款 的概括規(guī)制模式， 足以涵蓋全部格式條款， 調(diào)整周延。 此方法為除英國(guó)以外的其他國(guó)家的立 法所采納。 英國(guó)不公平合同條款法采取 “硬性規(guī)制與彈性規(guī)制并用型 規(guī)制技術(shù)， 欠缺概括規(guī) 定，對(duì)于應(yīng)

4、受規(guī)制的格式條款不免掛一漏萬， 因而廣受英國(guó)學(xué)者批評(píng)。 2 英國(guó)在司法實(shí)務(wù)上， 尚以普通法為依據(jù)， 對(duì)不公平合同條款法所未調(diào)整的不公平約款加以規(guī)制。 在比擬法上， 各 國(guó)關(guān)于格式條款效力的概括規(guī)制中， 有兩個(gè)原那么可供援引， 即老實(shí)信用原那么和公序良俗原那么。 老實(shí)信用原那么是法律的最高指導(dǎo)原那么，適用于任何權(quán)利的行使及義務(wù)的履行。 “謂老實(shí)信用 原那么為帝王條款，君臨法域，并非言過其實(shí)。 3p57以老實(shí)信用原那么規(guī)制格式條款發(fā)生的不公平， 不但是可行方法之一，而且德國(guó)、 美國(guó)、 我國(guó)臺(tái)灣等也以老實(shí)信用原那么為共同的 開展趨勢(shì)。 公序良俗，即公共秩序和藹良風(fēng)俗。所謂公共秩序，是指在實(shí)證法中存在

5、的概括 性原那么與法律制度， 是國(guó)家社會(huì)的一般利益； 所謂善良風(fēng)俗， 是指當(dāng)前尺度下公認(rèn)的道德規(guī) 范，此種道德必須是事實(shí)上存在于國(guó)民生活意識(shí)中的規(guī)那么。4二者合稱為公序良俗。在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣尚未形成格式合同的成文特別立法之前，均曾使用公序良俗原那么作為規(guī)制格式條款的指導(dǎo)原那么。德國(guó)最早在帝國(guó)最高法院時(shí)代二戰(zhàn)之前即以“違反公共秩序善良風(fēng)俗為由規(guī)制格式條款。3 p64我國(guó)臺(tái)灣從1984年最高法院第十次及第一次民事 庭會(huì)議后， 開啟引用 “公共秩序善良風(fēng)俗原那么 規(guī)制格式條款的先河。 臺(tái)灣之所以采納公序良 俗原那么以規(guī)制格式條款，其思考?xì)v程如下： “定式化契約之所以受詬病乃因當(dāng)事人一方預(yù)定 不公平之

6、契約條款，由需要訂約之他方，依照該項(xiàng)預(yù)定條款簽訂，致他方受重大之不利益， 故為保護(hù)經(jīng)濟(jì)上弱者，對(duì)于 按其情形顯失公平 '、依當(dāng)時(shí)情形， 顯失公平者 '，依民法第七十 四條第二項(xiàng)規(guī)定，須 乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn) '法院始得因利害關(guān)系人之申請(qǐng)，撤銷其 法律行為或減輕其給付。 所謂暴利行為依上規(guī)定， 并非當(dāng)然無效。 因此，對(duì)于顯失公平之定 型化契約，不能因其 顯失公平 '之故，即宣示其條款為無效。民法第七十四條第一項(xiàng)規(guī)定之 暴利行為，法院應(yīng)依 行為時(shí)之社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況，依老實(shí)信用之原那么，客觀的予以決定 '洪遜 欣先生著中國(guó)民法總那么六十五年一月修訂版，三五二

7、頁(yè) 。老實(shí)信用原那么既為衡量是否 顯失公平 '而得訴諸撤銷之依據(jù)，那么判斷定型化契約之無效條款，即不能同引老實(shí)信用原那么。惟 有另辟途徑，依其他立法原那么尋求其無效之依據(jù)。此所以 最高法院 '以違反公共秩序?yàn)檎J(rèn)定 定型化契約為無效之原因。 5以公序良俗原那么規(guī)制格式條款， 只在特定條件下方為可行， 亦即其內(nèi)容惟其或者違反善良風(fēng) 俗或者違反公共秩序或者既違反善良風(fēng)俗又違反公共秩序時(shí)， 才能發(fā)揮其標(biāo)準(zhǔn)功能， 如果格 式條款的內(nèi)容不涉及善良風(fēng)俗的評(píng)價(jià)， 而且也與公共秩序無涉時(shí)， 即無標(biāo)準(zhǔn)的可能性， 此乃 引用公序良俗原那么作為標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)不可防止的缺點(diǎn)。 格式條款使用范圍有大有小， 假設(shè)

8、適用范圍 廣闊，條款所造成的個(gè)別零星法益的不公平，尚可聚集成社會(huì)法益的侵害，而以 “違反公共 秩序 為由，否認(rèn)此種條款的效力。但是，如果格式條款的適用范圍有限，其條款只造成少 數(shù)零星法益的不公平， 尚未到達(dá)違反公共秩序的程度， 那么無法援引 “違反公共秩序 作為規(guī)制 的理由。同時(shí)， 公序良俗原那么適用于法律行為，除保障法律行為相對(duì)人的利益外， 并有維護(hù) 國(guó)家及社會(huì)利益的功能， 且其所置重者在于后者。 而格式條款所牽涉者， 原那么上是合同雙方 當(dāng)事人的利益(私益) 。規(guī)制格式條款的主要目的在于維持雙方當(dāng)事人之間私法上利益的均 衡，防止條款提供者濫用其經(jīng)濟(jì)上、 法律上、 智能上或其他與締約根底有關(guān)

9、的優(yōu)勢(shì)而侵害合 同相對(duì)人的利益。 由此可知， 在格式條款的效力控制上， 首先應(yīng)考慮的是如何藉標(biāo)準(zhǔn)格式條 款的內(nèi)容以維護(hù)合同當(dāng)事人間利益的均衡， 從而保障契約正義。 在法律的一般原那么中， 以維護(hù)當(dāng)事人利益的均衡為最優(yōu)先目的的， 當(dāng)屬老實(shí)信用原那么。 因此， 以誠(chéng)信原那么的要求審查格 式條款的效力，不僅適當(dāng)，且屬必要。也許正是基于以上考慮，聯(lián)邦最高法院時(shí)代，即改采 以老實(shí)信用原那么為概括規(guī)制格式條款的原那么， 我國(guó)臺(tái)灣亦是同此。 如果將善良風(fēng)俗限定在性 道德及家庭道德的范圍內(nèi)，6 ( p51 )將老實(shí)信用原那么作為市場(chǎng)交易的道德準(zhǔn)那么，7 ( p51 )以上區(qū)分那么更為明顯。、我國(guó)法上的格式條款

10、概括規(guī)制合同法?第 39 條第 1 款的標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)參酌各國(guó)立法例及司法實(shí)踐，我國(guó)?合同法?第 39 條第 1 款規(guī)定： “采用格式條款訂立合同 的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。關(guān)于?合同法? 第 39 條第 1 款的標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)， 學(xué)者間爭(zhēng)議較多。 該條款中 “采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方 注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明為格式條款訂立合同的規(guī)那么，未經(jīng)提請(qǐng)注意和說明，該條款即未訂入合同，此點(diǎn)應(yīng)無疑義，但“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定當(dāng)事人之間

11、的權(quán)利和義務(wù)是何標(biāo)準(zhǔn)，是訂立規(guī)那么，還是效力規(guī)那么，不無疑問。有學(xué)者認(rèn)為屬于訂立規(guī)那么或效力規(guī)那么。 “該格式條款不公平的，亦視為未 訂入合同或不生合同效力 。8( p88)筆者認(rèn)為，此項(xiàng)規(guī)定應(yīng)為格式條款的效力判斷規(guī)那么?！斑`反了公平，就構(gòu)成顯失公平，按照后面的制度對(duì)方當(dāng)事人予以要求變更、撤銷。 9我國(guó)立法采用公平原那么作為概括控制格式條款效力的原那么， 與其他國(guó)家和地區(qū)采取老實(shí)信用 原那么不完全相同。事實(shí)上，無論是采用公平原那么、 老實(shí)信用原那么還是公序良俗原那么，其主要 目的都在于維護(hù)契約正義。 “公平 作為一種社會(huì)價(jià)值判斷， 不僅要求符合社會(huì)一般的道德標(biāo) 準(zhǔn)，而且還要求平衡當(dāng)事人之間利益

12、、 當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益， 公平與老實(shí)信用在實(shí)質(zhì)上 是不可分的。歐共體?消費(fèi)者合同中的不公平合同條款指導(dǎo)規(guī)那么?第3條規(guī)定： “未經(jīng)個(gè)別協(xié)商之合同條款， 違反老實(shí)信用原那么要求， 造成當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)之重大不平衡， 損害消費(fèi) 者利益的， 視為不公平條款 ，用“老實(shí)信用 和“利于消費(fèi)者 對(duì)“公平作出了詮釋。 老實(shí)信用 原那么雖然納入了 “言必行，行必果 的道德準(zhǔn)那么，但其核心價(jià)值還是 “公平 。而且?合同法? 第 6 條規(guī)定了老實(shí)信用原那么為整個(gè)合同法的一般原那么， 當(dāng)然適用于對(duì)格式條款的控制。 我國(guó) 法律沒有采用公序良俗的概念，但一般認(rèn)為 “社會(huì)公共利益 與其有著相同的內(nèi)涵。因此，我 國(guó)?合同法? 以公平原那么作為概括控制格式條款效力的原那么， 并不排斥誠(chéng)信原那么和社會(huì)公共 利益原那么的適用，相反， 這正是公平原那么的要求。 我國(guó)的相關(guān)地方立法如?黑龍江省合同格 式條款監(jiān)督條例? 第 5 條甚至將公平原那么和誠(chéng)信原那么并列作為概括控制格式條款效力的原那么。 三、我國(guó)法上的格式條款概括規(guī)制的具體適用 公平原那么因其高度抽象概括性， 在實(shí)務(wù)上