委托代建制運營特征及其法律關(guān)系分析

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上委托代建制運營特征及其法律關(guān)系分析 委托代建制是近些年在我國剛剛興起的一種建設(shè)項目實施模式?！拔写ā保櫭剂x，其主要特點就是建設(shè)單位1通過某種適當方式（如招標等），將建設(shè)工程項目委托給專業(yè)化的項目建設(shè)或管理企業(yè)，由其進行建設(shè)實施，控制項目投資、質(zhì)量和工期，并在建成后移交給建設(shè)單位或投資主體指定的使用者或經(jīng)營者。 這種項目操作模式在上個世紀90年代中后期在我國一些城市剛剛出現(xiàn)，就獲得了相當程度的官方及市場認知盡管各個地方對它的認識以及操作方式都還存在差異，但這并沒有妨礙它的發(fā)展相反，各地基于不同認識而在各種尤其是公共投資領(lǐng)域進行了廣泛的探索和實踐，使它趨于成熟和完

2、善。 一技術(shù)背景和政策環(huán)境 眾所周知，一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)的分工水平是由市場大小決定的2。伴隨著房地產(chǎn)和建設(shè)產(chǎn)業(yè)市場的擴大，進一步的專業(yè)化分工成為市場擴大的必然結(jié)果，而這種專業(yè)化分工又帶來了管理方式的變化和演進。如何更加有效的整合產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域如策劃、設(shè)計、施工等諸要素，使其在相同的約束條件下更加充分的提高建設(shè)效率，節(jié)約建設(shè)資金，成為市場主體面對的重要問題。 在長期的市場探索中，發(fā)達國家逐漸形成了一套比較完善的建設(shè)工程管理方式，主要有工程總承包和項目委托管理兩種。以美國為例，根據(jù)美國“設(shè)計一建造”學(xué)會2000年的報告，在美國工程建設(shè)領(lǐng)域，采用工程總承包的業(yè)務(wù)占6085，工程項目管理服務(wù)占5153。前者包括設(shè)計

3、-建造總承包（D-B）以及設(shè)計-采購-施工總承包（EPC或交鑰匙總承包：Turnkey）；后者有項目管理服務(wù)（PM）以及項目管理承包（PMC）等。如果將此種綜合性的建設(shè)工程管理方式后向一體化，則可以進入融資領(lǐng)域，而前向一體化，則可以進入項目經(jīng)營領(lǐng)域。無疑，開放性的市場可以為企業(yè)提供更多商業(yè)探索的手段，基此提高市場運作的效率。我國當前在政府投資領(lǐng)域興起的“代建制”即淵源于工程總承包和項目管理服務(wù)4。長期以來，我國各級政府及其職能部門對于財政投資的建設(shè)項目，基本都實行“自己建設(shè)，自己管理”的操作模式，隨著市場經(jīng)濟體制的深入發(fā)展及政府職能的轉(zhuǎn)變，該模式的諸多弊端慢慢凸現(xiàn)出來： 1建設(shè)單位需要在缺乏必

4、須的工程技術(shù)人員的情況下組建臨時基建班子，而該班子在項目結(jié)束后即行解散，明顯造成了人、財、物和信息等社會資源的浪費；2自建自用使所有者(政府)和使用者的責任與利益相掛鉤，容易使使用單位受利益驅(qū)動而爭項目、爭資金，導(dǎo)致“釣魚”工程和超規(guī)模、超標準建設(shè)等現(xiàn)象的產(chǎn)生；3經(jīng)營性政府投資工程項目的建設(shè)，自己建設(shè)使政企不分、壟斷經(jīng)營、腐敗等問題的產(chǎn)生成為必然，既不能適應(yīng)市場化改革的需要，又不利于政府職能的轉(zhuǎn)變。4自建自用使項目建設(shè)過程難以得到有效監(jiān)督，無法及時糾正建設(shè)過程中的違法違規(guī)問題。因此，對政府投資項目的建設(shè)實施方式進行體制創(chuàng)新和流程再造，既是規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的一項治本之策，也是轉(zhuǎn)變政府職能的客觀要

5、求，更是從源頭上遏制腐敗、減少行政成本和提高效率的重要保障。伴隨著90年代后期寬松財政政策影響下的政府投資項目蓬勃開展，“代建”作為一種新的建設(shè)項目管理方式在各地被廣泛實踐，并由此產(chǎn)生了一些規(guī)范性的制度架構(gòu)（如寧波、北京等城市）。2004年7月，國務(wù)院頒布了關(guān)于投資體制改革的決定（以下簡稱決定），初步肯定了“代建”模式以及地方政府以此為出發(fā)點所進行的投資管理體制創(chuàng)新，使其具有了積極的制度內(nèi)涵。 二“代建制”的兩種運營模式在國務(wù)院對“代建制”予以肯定的決定頒布前，一些地方政府就已經(jīng)廣泛的對這種建設(shè)模式進行了探索，隨著探索的深入，在實踐上逐漸形成了兩種基本模式：寧波式和玉溪式。所謂寧波式，是指“政

6、府投資項目經(jīng)過規(guī)定的程序，委托專業(yè)的工程管理公司組織和管理項目的建設(shè)”5的模式。 寧波式代建制運做的特點基本與國務(wù)院決定中的表述相同，其基本特征如下：1項目均為“政府投資”；2委托專業(yè)化項目管理公司負責建設(shè)實施；3項目管理公司的委托遴選通過招標等規(guī)定程序進行。 當前，廈門、北京、上海等地的代建制采用的是此種運做模式。 玉溪式則是“政府成立建設(shè)項目代建中心，將政府全額或部分直接投資的黨政機關(guān)、教、科、文、衛(wèi)、體等社會事業(yè)建設(shè)項目由政府授權(quán)、業(yè)主委托代建中心進行建設(shè)管理”6的模式。相關(guān)資料反映，采用玉溪式代建制的有云南、貴州等地。 上述兩種模式中，寧波式的代建制體現(xiàn)了政府采購公開化、市場化的特點，

7、而玉溪式的“集中代建”雖然從操作上講比較簡單，但不免有政府與企業(yè)掙奪市場資源的嫌疑由公共投資所形成的建設(shè)市場這塊“蛋糕”，被政府成立的“代建中心”所壟斷如此以來，政府在市場經(jīng)濟體制下的角色定位可能會引起爭議。三“代建制”的基本特點前文已經(jīng)論及，“代建制”淵源于工程項目管理服務(wù)和工程總承包，但工程總承包和項目管理服務(wù)在工程建設(shè)領(lǐng)域一直長期存在，那么，淵源于既有建設(shè)方式的“代建制”與其究竟有怎樣的聯(lián)系和區(qū)別呢？在現(xiàn)行的工程建設(shè)行政管理體系中，“代建制”在什么地方表現(xiàn)出了制度的創(chuàng)新呢？ 要明晰“代建制”的創(chuàng)新表現(xiàn)，首先需要弄清它與工程項目管理服務(wù)和工程總承包的區(qū)別和聯(lián)系。 所謂“工程項目管理”，是指

8、從事工程項目管理的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同的約定，代表業(yè)主對項目的組織實施進行全過程或若干階段的管理服務(wù)7。在項目管理過程中，項目管理企業(yè)不直接與項目的總承包企業(yè)或勘察、設(shè)計、施工等企業(yè)簽訂合同只是協(xié)助業(yè)主與上述企業(yè)簽訂合同并受業(yè)主委托監(jiān)督合同的履行。項目管理的主要方式有項目管理服務(wù)（PM）和項目管理承包（PMC）兩種。 所謂“工程總承包”，是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包8。在工程總承包中，總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責。當總承包企業(yè)依法將所承包工程中的部分工作發(fā)

9、包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)，分包企業(yè)按照合同的約定對總承包企業(yè)負責。工程總承包的主要方式有設(shè)計采購施工（EPC）/交鑰匙總承包、設(shè)計施工總承包（DB）等幾種。 所謂“代建制”，是指政府通過招標或規(guī)定的方式，選擇社會專業(yè)化的項目管理單位（代建單位），負責項目的投資管理和建設(shè)實施工作，項目建成后交付使用單位的制度。代建單位在代建期間按照合同約定代行項目建設(shè)的投資主體職責。綜合上述三個概念的表述，可以看出：第一，項目管理對于項目建設(shè)單位來講，是在合同范圍內(nèi)為之提供一種技術(shù)性管理服務(wù)，工程總承包則是為建設(shè)單位提供技術(shù)性與一般性勞務(wù)相結(jié)合的服務(wù)。在這一點上，代建單位的代建工作與項目管理相同而與工程總承包

10、有所區(qū)別。第二，在項目管理中，項目管理企業(yè)的管理行為是代表建設(shè)單位，以建設(shè)單位的名義作出的；而在工程總承包中，總包企業(yè)除了以自己的名義完成承包范圍內(nèi)的工作外，對從自己這里分包工程的分包企業(yè)的管理和協(xié)調(diào)也是以自己的名義而非代表建設(shè)單位進行。在這一點上，代建企業(yè)完全以自己的名義完成工程建設(shè)及其管理的操作方式與工程總承包相同而與項目管理有所區(qū)別。第三，與項目管理和工程總承包一樣，工程項目的“代建”從根本上講是一種適應(yīng)市場發(fā)展和變化的工程建設(shè)方式，我國將其作為公共工程建設(shè)的制度化范式，從公共投資管理角度來講，無疑是其體制創(chuàng)新之處。四“代建制”中當事人之間的民事法律關(guān)系分析與項目管理或工程總承包中涉及建

11、設(shè)單位、項目管理單位（總承包單位）以及施工單位（分包單位）相同，代建制也牽涉至少三方之間的關(guān)系：建設(shè)單位、代建單位、施工或設(shè)計等單位也就是從事工程具體實施的第三人。前文述及，項目管理企業(yè)的管理行為是代表建設(shè)單位，以建設(shè)單位的名義作出的；而代建企業(yè)完全以自己的名義完成工程建設(shè)及其管理。兩者相同之處在于：代建單位或項目管理單位均是受建設(shè)單位的委托從事工程建設(shè)或管理服務(wù)；不同之處是前者基于委托關(guān)系而形成了相應(yīng)的“代理”關(guān)系，后者則并沒有因為委托關(guān)系的存在而形成相應(yīng)的“代理”關(guān)系，即有委托而無代理。根據(jù)合同法的定義，“委托” 是指受托人基于和委托人的約定而為其處理事務(wù)9。從這個定義出發(fā)，假如委托人和受

12、托人約定，受托人處理委托事務(wù)時須依委托人的名義進行，接受委托人的指示和控制，由此產(chǎn)生的后果由委托人承擔，則此種委托關(guān)系的結(jié)果，就是在兩者之間產(chǎn)生了“代理”關(guān)系?！按怼标P(guān)系產(chǎn)生的意義在于，對于處理事務(wù)過程中必然牽涉到的第三人（相對人）而言，受托人（代理人）在授權(quán)范圍內(nèi)的行事，與其只有事實上的關(guān)系而沒有法律上的關(guān)系法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅限于第三人與委托人之間。反過來講，假如委托人和受托人只是約定受托人完成某事務(wù)，受托人在開展委托事務(wù)時沒有必要向第三人（相對人）聲明委托人的存在并以委托人的名義與之進行交易等活動，則此種委托中并不產(chǎn)生“代理”（或者說“代理關(guān)系”僅限于委托人和受托人內(nèi)部），而僅僅是一

13、種委托關(guān)系。委托與委托代理的區(qū)別，在羅馬法時代已經(jīng)被法學(xué)家們所意識（羅馬法將受托人以自己的名義完成委托事務(wù)而將因此獲得的財產(chǎn)利益歸于委托人的情形稱之為“間接代理”10），但由于羅馬法本身并沒有真正發(fā)展出一套相對完整的關(guān)于“代理”的法律體系，這種初步的意識沒有能夠得以發(fā)展。19世紀的德國法學(xué)家保羅拉班德（Paul Laband）是最早系統(tǒng)闡述這一問題的人。他指出：委托與授權(quán)并非一回事，委托是指委托人與受托人之間的內(nèi)部關(guān)系，而代理授權(quán)是指代理人（受托人）對外的關(guān)系，代理關(guān)系的發(fā)生基于代理權(quán)，而代理權(quán)既可基于委托人的委托授權(quán)，也可以基于法律的直接規(guī)定。因此，代理并非一定以委托合同為基礎(chǔ)，委托合同也并

14、非一定含有代理權(quán)之授與11。拉班德的這一理論被譽為法律上重大發(fā)現(xiàn)之一。隨著德國民法典對這一理論的接受，此后許多民法體系受德國影響較深的國家如意大利等在立法上均采用了此種理論。 在我國的民法體系中，關(guān)于“委托代理”，民法通則作了這樣的規(guī)定：“代理人”是“在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任12”。民法通則中的這種規(guī)定，從明確代理人對外關(guān)系的后果（由委托人承擔）角度來看，無疑是與拉班德的理論一致的。其后頒布的合同法有了委托合同的專章從立法體系上看，如果將民法通則看作民法典的總則，合同法看作民法典的債權(quán)編，則在民法典總則中規(guī)定代理而在債權(quán)編中規(guī)定委

15、托的立法方式從體系上看與德國民法典也是完全一致的。然而，在合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定中，由于引進了英美法系（委托人和相對人）的介入和選擇規(guī)則13，一定程度上使民法通則為委托與委托代理之間界限清晰的基礎(chǔ)有所模糊。上述模糊可能一定程度上可能造成實踐中對于的委托人、受托人以及相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的混亂認識，但通過合同的約定是完全可以避免此種混亂的。因此，從“代建制”中建設(shè)單位與代建單位之間建立純粹的委托關(guān)系而言，可以有效避免建設(shè)單位與第三人（負責具體建設(shè)事務(wù)的單位）之間發(fā)生關(guān)系或者說建設(shè)單位直接承擔受托人選定的第三人的行為后果。 五合同內(nèi)容的側(cè)重點綜合上述對于委托代理和委托關(guān)系的分析，可以歸納出基于

16、委托關(guān)系的代建合同和基于委托代理關(guān)系的項目管理合同在合同內(nèi)容上的側(cè)重點：項目理合同 委托代建合同基礎(chǔ)法律關(guān)系 委托代理關(guān)系 委托關(guān)系主體資格要求 對項目管理單位資信要求一般 對代建單位資信要求高合同重點要素 授權(quán)范圍 建設(shè)標準及要求控制方式 對行為進行控制（過程控制） 對行為后果進行控制（結(jié)果控制）違約責任 一般 較重合同的擔保 一般不需要 相當必要激勵要素 一般不需要 需要注： 資信要求包括兩個方面：管理能力（軟條件）和資金實力（硬條件）。 授權(quán)范圍即為項目管理單位在建設(shè)過程中對第三人的行為進行約束或確認的依據(jù)，也是委托人承擔第三人行為后果的前提。 建設(shè)標準及要求是指工程項目的建設(shè)標準及在此

17、標準下的投資限額。 合同的擔保主要是考慮到委托代建中委托人對代建人的建設(shè)后果需要進行控制，但事實上事后的控制顯然不能防范事前或事中的風險，因此只能從加重代建人預(yù)期責任的角度促使其勤勉盡職，防范可能因為其行為失當而引起的風險。擔保方式可以是保證、抵（質(zhì)）押等，筆者傾向于要求代建人提供保證金的擔保方式。 激勵要素：在項目管理中，項目管理單位作為代理人，起管理行為可以視為委托人行為的延伸，因此，即使在工程質(zhì)量、工期、資金運用方面產(chǎn)生良好的效果，亦屬理當追求，沒必要自我獎勵；對于代建單位而言，由于受項目資金限額的約束，也就承擔了項目建設(shè)的資金（當然還有質(zhì)量和工期）風險，從權(quán)利義務(wù)的對等性出發(fā)，在工程質(zhì)

18、量、工期、資金運用方面的良好結(jié)果應(yīng)該受到獎勵。實際上，與違約和擔保責任所起到的作用相同，激勵也是防范代建人行為失當風險的重要手段，只不過前者是消極的，負面的，后者則是積極的，正面的。 六其他相關(guān)問題 1關(guān)于“代建企業(yè)”的資質(zhì)：在代建制模式中，代建企業(yè)主要從事的是工程項目管理，目前我國法律法規(guī)對于工程項目管理企業(yè)的從業(yè)資格并無特別的限制。在建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見中，甚至原來作為工程總承包從業(yè)資格的總承包資質(zhì)也被廢止取而代之的是只要具備勘察、設(shè)計、施工或安裝等其中一種總包資質(zhì)就可以全面開展所有工作。如果說這是一種放寬市場準入條件從而有利于市場分工和專業(yè)化發(fā)展的政策

19、導(dǎo)向，那么從事項目代建的企業(yè)的資格條件在法律上就是沒有限制的事實上確實沒有只要該企業(yè)有與代建項目的建設(shè)標準及要求相對應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員以及建設(shè)單位要求的資金實力，就可以通過合法競爭取得項目的代建業(yè)務(wù)。2招標確定代建單位的技術(shù)困難：從目前各地代建制的操作來看，除“玉溪式”的集中代建模式以外，在選擇代建單位時，基本都要求進行招標。就政府采購法的規(guī)定而言，公開招標應(yīng)是政府采購（包括公共工程建設(shè)）的主要方式；同時，如果對招投標法關(guān)于工程建設(shè)項目招投標的規(guī)定做擴大的解釋，此種以項目管理服務(wù)為核心的代建單位的選擇也是應(yīng)該通過招投標確定的。但就技術(shù)層面而言，有兩點因素可能對招標具有較大影響：一是項目管理的性質(zhì)：作為一種軟性的勞務(wù)活動，項目管理在內(nèi)容量化、質(zhì)量標準確定以及服務(wù)可控性等方面都較難找到客觀的評價標準，同時也容易受到外部環(huán)境的影響，這使的標底比較難以確定；二是在程序上有沖突：代建項目在技術(shù)上如何實施才能保證項目取得良好經(jīng)濟或社會效益正是代建單位的工作內(nèi)容，當然不能反過來用該工作內(nèi)容確定標底了！三是如何防范公共投資機構(gòu)的預(yù)算軟約束傳統(tǒng)而使竟標者“拿到項目再說”而故意壓低（提高）報價，從而造成更嚴