內(nèi)蒙小肥羊與全國小肥羊商標(biāo)

1、內(nèi)蒙小肥半與全國小肥半商標(biāo)之爭案件回顧：“小肥羊”餐飲連鎖企業(yè)是我國非常著名的企業(yè)，其注冊商標(biāo)“小肥羊”。小肥羊這一名稱一開始被小肥羊火鍋店也就是內(nèi)蒙小肥羊所使用，并向全國發(fā)展。在內(nèi)蒙小肥羊成功拓展的過程中，各種名堂的“小肥羊”在全國各地紛紛出現(xiàn)。他們幾乎均以“小肥羊”作為字號和品牌發(fā)展特許經(jīng)營。2004年11月12日被國家工商總局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。其實(shí)全國叫“小肥羊”的餐飲公司有好幾家，其他的公司也曾申請注冊“小肥羊”商標(biāo)，但是都被駁回。注冊了這一商標(biāo)，于是其他幾家小肥羊據(jù)此認(rèn)為商標(biāo)評審委員會對他們不公平，甚至聯(lián)合在北京召開新聞發(fā)布會，請求國家工商總局撤銷對“小肥羊”馳名商標(biāo)認(rèn)定。爭議的難點(diǎn)1

2、、“小肥羊”是否可以作為商標(biāo)注冊？我們都知道，商標(biāo)應(yīng)具有顯著特征和識別性。商標(biāo)法第十一條規(guī)定了下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的，以及缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。“小肥羊”作為商標(biāo)使用和注冊在餐飲服務(wù)上，表示了餐飲服務(wù)的主要原料，違反了商標(biāo)法的禁注條款，無法起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，本來不應(yīng)當(dāng)予以初步審定公告。但是由于商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，商標(biāo)法4條規(guī)定，通過使用取得顯著特征，是可以作為商

3、標(biāo)注冊的，即可以識別服務(wù)來源。雖然“小肥羊”在最初使用時并無顯著性，但如果“小肥羊”在實(shí)際使用過程中經(jīng)過長期獨(dú)家、直營或者特許經(jīng)營方式使用，則獲得了顯著性。類似的情況還有注冊在牙膏商品上的“兩面針”商標(biāo)，“兩面針”雖然是中草藥牙膏的主要原料，但由于都在使用中獲得了顯著性，能夠達(dá)到區(qū)別商品來源的作用，因此都不在商標(biāo)法禁注條款的限制范圍之內(nèi)。2、“小肥羊”是否是通用名稱，是否可以單獨(dú)使用？在前面“小肥羊”可以在使用中獲得顯著性，并予以注冊。但是我們應(yīng)當(dāng)特別注意的是，如果在“小肥羊”的最初使用階段，在餐飲行業(yè)中同時就有眾多企業(yè)都在使用“小肥羊”，并且相互之間沒有任何授權(quán)或連鎖的關(guān)系，那么“小肥羊”就

4、不僅僅是餐飲服務(wù)的主要原料了。由于眾多企業(yè)的同時使用，它還將白然轉(zhuǎn)化成為一種餐飲服務(wù)的通用名稱，商標(biāo)所有人也就喪失了對該標(biāo)志的獨(dú)占壟斷權(quán)。在這種情況下，“小肥羊”將徹底失去顯著性，即便通過使用也不能獲得顯著性。綜上所述，如果“小肥羊”最早是由一家企業(yè)獨(dú)家使用在餐飲服務(wù)這一領(lǐng)域的，并且持續(xù)一定的時間，未授權(quán)或未許可的企業(yè)使用的時間均晚于最早獨(dú)家使用的企業(yè)。在這樣的情況下，由于“小肥羊”不是一個通用名稱是可以通過使用來獲得顯著性，當(dāng)然也可以注冊，享有商標(biāo)專用權(quán)，從而可以獨(dú)占使用。反之，則是通用名稱，因?yàn)橥ㄓ妹Q不具有商標(biāo)顯著性，不能獨(dú)占使用。3、未注冊的“小肥羊”商標(biāo)是否可以被認(rèn)定為馳名商標(biāo)依據(jù)我

5、國新商標(biāo)法，獲得商標(biāo)權(quán)的方式有使用主義和注冊主義兩種,我國目前做法就是以申請在先原則為主，同時輔以先使用原則。此外，對未注冊的馳名商標(biāo)也使用使用在先原則確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，即申請在先和使用在先相結(jié)合的原則。商標(biāo)法并沒有拘泥于絕對的商標(biāo)注冊保護(hù)原則，第十三條一款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。”馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定第二條規(guī)定：“馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)?！鄙虡?biāo)法和馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定對于“馳名商標(biāo)”所下的定義可以看出，我國現(xiàn)行的立法對于馳名商標(biāo)的保護(hù)已不再僅僅局限于注冊商

6、標(biāo)，對于未注冊的馳名商標(biāo)也是給予保護(hù)的，這彌補(bǔ)了我國馳名商標(biāo)保護(hù)中冏標(biāo)注冊制度的固有缺陷，向完善馳名冏標(biāo)的保護(hù)邁出了積極的一步。這不僅符合巴黎公約和Trips協(xié)議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標(biāo)的“搶注現(xiàn)象”，加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)，維護(hù)市場的公平競爭。因此，作為一個未注冊商標(biāo)的“小肥羊”被認(rèn)定為馳名商標(biāo)這本身是無可厚非的。但我們應(yīng)當(dāng)注意的一點(diǎn)是，我國商標(biāo)法雖然保護(hù)未注冊的馳名商標(biāo),但是如果“小肥羊”已經(jīng)成為一個通用名稱，那么就不具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，即使知名度再高，也不能作為商標(biāo)，更不能認(rèn)定為馳名商標(biāo)。因此，對于“小肥羊”馳名商標(biāo)身份爭議的焦點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)集中在“是否注冊”的問題，而應(yīng)當(dāng)

7、是我此前論述的“是否為通用名稱”的問題。因此，無論是何種情況，這都需要依據(jù)案件的事實(shí)情況和雙方提供的證據(jù)材料才能判定。對馳名商標(biāo)的法律保護(hù)及其意義本案中的關(guān)鍵就在于其他幾家小肥羊據(jù)此認(rèn)為商標(biāo)評審委員會對他們不公平，請求國家工商總局撤銷對“小肥羊”馳名商標(biāo)認(rèn)定。為什么要求國家工商總局撤銷對“小肥羊”馳名商標(biāo)認(rèn)定？這就要求我們對馳名商標(biāo)有一定的認(rèn)識，那成為馳名商標(biāo)后有什么好處，這就要我們了解了解。馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并且為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。這主要是通過一些證明材料證明，如社會公眾的認(rèn)知度、廣告發(fā)布的范圍和力度、商標(biāo)使用的時間等。對于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的限制。我國商標(biāo)法第14條對認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)

8、考慮的因素作出了規(guī)定，即：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素。人民法院和商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照上述標(biāo)準(zhǔn)依法進(jìn)行。那些宣傳工作持續(xù)時間和使用持續(xù)時間不長、相關(guān)公眾知曉程度不高的商標(biāo)，不能認(rèn)定為馳名商標(biāo)。對馳名商標(biāo)的法律保護(hù)，就我國而言，分為兩部分一是對未在中國注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，我國在商標(biāo)權(quán)的取得方式上一直奉行注冊取得制度，注冊是取得商標(biāo)權(quán)的根據(jù)，未注冊商標(biāo)一般得不到法律保護(hù)。未注冊商標(biāo)與注冊冏標(biāo)沖突時，注冊冏標(biāo)優(yōu)先。根據(jù)注冊在先原則

9、，首先使用冏標(biāo)的人如果不及時申請注冊，一旦被他人搶先申請注冊后便無法對該商標(biāo)取得商標(biāo)權(quán)。由此可見，在未注冊馳名商標(biāo)與普通注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時，法律優(yōu)先保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)。二是對在中國注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)。在我國商標(biāo)法對普通注冊商標(biāo)保護(hù)的一般性規(guī)定適用于注冊馳名商標(biāo)；如當(dāng)注冊馳名商標(biāo)與普通注冊商標(biāo)發(fā)生了沖突時，優(yōu)先保護(hù)注冊馳名商標(biāo)；未經(jīng)馳名商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊馳名商標(biāo)相同或近似商標(biāo)等行為，當(dāng)然構(gòu)成對注冊馳名商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。就對我國馳名商標(biāo)的意義有以下幾點(diǎn)。法律保護(hù)力度加大。如果商標(biāo)成為馳名商標(biāo)，則該商標(biāo)可受到擴(kuò)大的法律保護(hù)獲得政府政策支持，認(rèn)定為馳名商標(biāo)后，企業(yè)將獲得其他企業(yè)難以企及的更大力度的政府支持；第三，名牌帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益。商標(biāo)如獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定，則意味著該品牌已被權(quán)威部門認(rèn)定為優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，在此意義上它是最好的品牌宣傳。而由此帶來的綜合效益，更會使企業(yè)在激烈的市場競爭中獲取更大的領(lǐng)先。對