關(guān)于中國的行政合同

1、關(guān)于中國的行政合同【論文摘要】行政合同作為一種在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)變革和政府職能 轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的新生事物，既具有具體行政行為的性質(zhì)，又有不同于傳統(tǒng)意義 上的行政行為的合同性質(zhì)。現(xiàn)在，我國已經(jīng)有了基本行政合同制度，但是這一制度 還很不完善。首先，在理論上沒有一個(gè)占主導(dǎo)地位并為大多數(shù)人所接受和贊同的 對(duì)“行政合同”的表述。所以也沒有確立區(qū)分行政合同與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)。在立法上我國不僅無統(tǒng)一的行政合同法，而且在相關(guān)的法律法規(guī)中并無“行政合同” 的表述。其次,行政合同糾紛的法律救濟(jì)很不完善。 再次,行政合同制度本身存在 很多問題。此外,還有很多學(xué)者對(duì)行政合同持否定態(tài)度，認(rèn)為我國不能建立行政合 同制度。因此

2、,針對(duì)理論和實(shí)踐中存在的問題與模糊認(rèn)識(shí)，很有必要對(duì)我國的“行 政合同”重新審視與合理定位。我將從“行政合同”的基本問題談起，對(duì)“行政合同”制度存在的問題以及如何完善提出自己的粗淺看法。【關(guān)鍵詞】 合同 行政合同 行政行為一、建立行政合同的可行性（一）外國關(guān)于行政合同的現(xiàn)狀英、美法系國家行政法上沒有明確的“行政合同”概念 ，對(duì)凡涉及政府為 一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱為“政府合同”或“采購合同”，并且一般都和商業(yè)有關(guān)。這些國家實(shí)行一元化普通法院裁判制度，并無公、私法之分，沒有必要嚴(yán)格理 清行政合同的涵義與性質(zhì)以確定其法院管轄和法律依據(jù)。與英、美等國相比，大陸法系國家行政合同制度比較發(fā)達(dá)，究其原因，這些國

3、家公、私法區(qū)分明顯，對(duì)行 政合同涵義及其法律性質(zhì)的認(rèn)定具有重要意義 ，它決定著合同的法律適用、責(zé)任 規(guī)則、司法審查管轄和糾紛解決的法律依據(jù)。盡管西方各國在行政合同理念的指 導(dǎo)思想和表述上不盡相同，但作為一種法律制度，還是有一些共通之處。如在行政 合同的主體上，都認(rèn)為行政合同中必定有一方當(dāng)事人是行政主體，在行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，強(qiáng)調(diào)合同必須與公務(wù)有關(guān)，或者是以公共利益為目的等。總之，行政 合同以其獨(dú)有特性漸漸成為各國的共同選擇，已經(jīng)呈現(xiàn)出國際化趨 勢(shì)。（二）我國建立行政合同制度的可行性在我國，行政合同制度的出現(xiàn)是近一、二十年的事。行政合同 ，作為行政 領(lǐng)域的一種管理手段，在理論界和實(shí)務(wù)界均出現(xiàn)了

4、否定的呼聲。 對(duì)否定論者而言， 其主要觀點(diǎn)有三：（1）從傳統(tǒng)的行政法理論的視角看，合同中的平等觀念在以支配 與服從關(guān)系為特征的行政法領(lǐng)域能否有生存的空間，很成問題。（2）傳統(tǒng)上依法行 政原則，與合同概念中的合同自由難以并存，在本質(zhì)上不易調(diào)和。（3）在傳統(tǒng)的行 政行為之外構(gòu)筑行政合同理論，也會(huì)因原來行政訴訟僅為解決權(quán)力支配關(guān)系的行 政行為而設(shè)計(jì)，行政合同在其中無法尋找救濟(jì)的可能，而使從行政法角度構(gòu)筑行 政合同理論沒有實(shí)際意義。1 .對(duì)于第一種觀點(diǎn)我認(rèn)為，能否在行政法領(lǐng)域中引入合同制度，關(guān)鍵在于 合同的本質(zhì)對(duì)于合同而言，其實(shí)質(zhì)是合意，也即當(dāng)事人意思表示的一致。傳統(tǒng)的法學(xué) 觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人只有法律地

5、位平等，才能自愿作出某種意思表示，從而達(dá)成一 致。其實(shí)從邏輯學(xué)的角度出發(fā)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)要在當(dāng)事人之間達(dá)成一致的意思表示，并非一定要求當(dāng)事人法律地位平等，只要當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)能夠在意思 表示上達(dá)成一致，合同關(guān)系就能夠成立，當(dāng)事人的法律地位對(duì)此并不具有決定作 用。也就是說當(dāng)事人的法律地位平等與否，并不必然是決定合意的充分條件。隨 著民主政治的發(fā)展，行政相對(duì)方參與行政的范圍與程度越來越廣，越來越深，行政 權(quán)實(shí)際由國家行政機(jī)關(guān)單獨(dú)行使逐漸成為由國家行政機(jī)關(guān)、社會(huì)和公民共同行使了，行政管理手段的權(quán)利性、強(qiáng)制性也逐漸淡化，已不再是單純的以支配與服從為 特征。因此我們認(rèn)為合同觀念完全可以在以支配與服從關(guān)

6、系為特征的行政法領(lǐng)域 得以存在。2 .否定行政合同存在的另外一個(gè)理由是在依法行政的理念下，行政主體對(duì)行政權(quán)的行使要受到法律的約束，是不自由的合同的一個(gè)重要特點(diǎn)是具有一定的自由性。 因此，這種不自由與自由是無 法調(diào)和的。顯然這種權(quán)利行政的觀點(diǎn)是傳統(tǒng)的行政法學(xué)的觀點(diǎn)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的依法行政特別強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)隨意性的約束。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的建設(shè)，法治理念的確立，相應(yīng)的行政目標(biāo)和手段也由管理、強(qiáng)制向服務(wù)、指導(dǎo)、合作變 遷，因此現(xiàn)代管理手段的權(quán)力性、強(qiáng)制性的色彩減弱、淡化,而越來越多地體現(xiàn)出 民主、協(xié)商的特點(diǎn)，體現(xiàn)出行政主體與行政相對(duì)人相互合作的精神。而且在實(shí)務(wù) 中，行政合同多是行政主體在其自由裁

7、量的范圍內(nèi)使用的。對(duì)行政主體來說，行政合同就是建立在其自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上。在這樣的基礎(chǔ)上，行政合同中的行政主體是具有“相對(duì)自由”的，依法與合同是完全可以調(diào)和在行政主體的自由裁量 權(quán)的基礎(chǔ)上的。3 .否定論的第三個(gè)方面的理由認(rèn)為，由于圍繞著權(quán)力支配關(guān)系而建立的 行政訴訟制度沒有給行政合同留下空間，從而有損于行政合同理論構(gòu)建實(shí)際上這是一個(gè)純立法技術(shù)方面的問題，因?yàn)橹灰軌驅(qū)⑿姓贤^念引入,則這個(gè)問題可以通過修改行政訴訟的受案范圍以及建立相關(guān)程序制度而加 以解決。行政合同符合現(xiàn)代行政的發(fā)展和要求，它豐富了行政手段，提高了行政效 率，有助于行政主體與行政相對(duì)方之間建立良好的合作關(guān)系，使行政主體和行政

8、相對(duì)方的關(guān)系得以穩(wěn)定化和持續(xù)化，促進(jìn)了依法行政，其優(yōu)勢(shì)彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政之 欠缺?；谝陨先齻€(gè)方面的理由，我認(rèn)為合同完全可以引入行政法領(lǐng)域，而且在實(shí) 踐中存在著的大量的行政合同也印證了這一觀點(diǎn)。二、行政合同的概念（一）合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而我國的行政合同卻沒有包括在合同的范圍內(nèi)，因此應(yīng)對(duì)行政合同的概念進(jìn)行單獨(dú)定義。（二）行政合同的概念我國行政合同的產(chǎn)生，與承包責(zé)任制的確立和經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制 向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌引發(fā)的政府職能和管理方式變化有關(guān)。但從理論上對(duì)行政合 同進(jìn)行研究還是近幾年的事情，并且相關(guān)著述較少。理論上，關(guān)于

9、行政合同概念有 多種不同的觀點(diǎn)，學(xué)者們對(duì)行政合同的定義各執(zhí)己見，不能統(tǒng)一，因此亦可說尚處 于理論探討階段。但總的來說，主要包括兩種定義方法，即“行政目的說”和“法 律關(guān)系說”。主張“行政目的說”的學(xué)者認(rèn)為，行政合同的目的在于“以實(shí)施行政管 理為目的”。行政合同指“行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的，與被管理方的公民、 法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議”。“行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人或其他組織，經(jīng)過協(xié)商， 相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議?！?？在他們看來，行政合同作為現(xiàn)代行政管理的一種方式，不能脫離行政管理的目的，這是確定行政合同的基本內(nèi)涵，區(qū)分行政

10、 合同與民事合同、行政合同方式與其他行政管理方式的依據(jù)。主張“法律關(guān)系 說”的學(xué)者認(rèn)為，行政合同是“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意?！痹谒?們看來，這種界定方法”能夠清晰地說明行政法將此類契約從民事契約中分離出 來并進(jìn)行規(guī)范的理由與必要性?！蓖ㄟ^對(duì)這兩種觀點(diǎn)的比較，我認(rèn)為,對(duì)行政合同的定義既要確認(rèn)行政合同 的“行政性”，又要突出行政合同區(qū)別于其他行政行為的“合意性”。因此，我認(rèn)為,所謂行政合同，是指行政主體與相對(duì)人之間達(dá)成的能引起一定行政法律關(guān)系 產(chǎn)生、變更和消滅，而實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的合意。這樣定義有兩點(diǎn)優(yōu)點(diǎn) ：一是，明 晰了行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理目的 ；二是，明確了行政主體與相對(duì)

11、人通 過協(xié)商,達(dá)成合意，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，以區(qū)別于行政命令等其他行政行為。三、行政合同出現(xiàn)的背景及適用領(lǐng)域（一）行政合同的出現(xiàn)以及被廣泛認(rèn)可不是偶然的 ，它是在多重因素綜合 作用下孕育而生的1,它是市場經(jīng)濟(jì)深度發(fā)展的產(chǎn)物市場經(jīng)濟(jì)作為一種經(jīng)濟(jì)模式具有強(qiáng)大的生命力，它的深度發(fā)展，導(dǎo)致了社 會(huì)各方面的變遷。首先，傳統(tǒng)的行政管制、行政命令手段顯然已不適應(yīng)社會(huì)的發(fā) 展，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民 主性和公平性的有效手段，它所蘊(yùn)含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對(duì)人所接 受。因此行政合同作為一種行政管理手段也由此應(yīng)運(yùn)而生。其次 ，市場經(jīng)濟(jì)在不 斷發(fā)展，政府的行為理念

12、也由此發(fā)生轉(zhuǎn)變，行政行為也從基礎(chǔ)性、決定性地位轉(zhuǎn)變 為服務(wù)性、引導(dǎo)性和必要干預(yù)的結(jié)合，等等。行政合同的價(jià)值恰恰在于在行政行 為中尊重了相對(duì)方的意志和參與，從而調(diào)動(dòng)了其積極性，符合了這一轉(zhuǎn)變。再次， 行政合同以合同形式明確規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù) ，避免了一般行政行為中互相推 諉、扯皮的現(xiàn)象，從而可以提高行政行為的效率。同時(shí),通過行政合同方式來約束 各方的行為，對(duì)于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益也具有重要 意義。2.從法理學(xué)角度分析，行政合同是公私法相互融合、滲透背景下的產(chǎn)物 公私法是大陸法系國家法學(xué)理論對(duì)法的一種基本分類。在現(xiàn)代國家中雖 出現(xiàn)了社會(huì)利益多元化的趨勢(shì)，但從社會(huì)范圍來看，

13、這些主體不同的利益并非絕 對(duì)不相容的，從而更有著總體的社會(huì)利益。作為反映一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的法律，公私法 劃分亦不是絕對(duì)不可融合的，社會(huì)對(duì)政府提出了既要維護(hù)社會(huì)公共利益又要尊重 私利益從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)總體利益的要求。行政合同是行政與合同的結(jié)合，是“行政中的權(quán)力因素和合同中的契約精神的統(tǒng)一，它可以自動(dòng)尋找政府權(quán)力與公民權(quán)利 的最佳臨界點(diǎn)”。正是在這個(gè)意義上說，行政合同是一種富有彈性與生命力的管 理方式。（二）行政合同的適用領(lǐng)域目前，我國的行政合同制度尚未得以正式確立。從今后的發(fā)展來說，我認(rèn)為在以下領(lǐng)域可以推行行政合同制度：1 .需要更多地調(diào)動(dòng)相對(duì)人主動(dòng)性和積極性的領(lǐng)域在完全可以通過市場競爭予以調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，

14、不需要行政合同。但是，經(jīng)濟(jì) 人的趨利性，對(duì)某些領(lǐng)域并不感興趣，這就需要行政主體來調(diào)動(dòng)相對(duì)人的主動(dòng)性 和積極性，來促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。另一些幾乎完全沒有競爭的領(lǐng)域 ，則是公務(wù)領(lǐng)域。 在這一領(lǐng)域，也需要通過行政合同（公務(wù)員聘任合同）來提高公務(wù)員素質(zhì)和水平,發(fā)揮其主動(dòng)性和積極性。2 .需要相對(duì)人履行某種義務(wù)和避免影響相對(duì)人合法權(quán)益的領(lǐng)域在某些領(lǐng)域，相對(duì)人具有行政法上的義務(wù)，并且這種義務(wù)的履行具有長期 性，需要得到相應(yīng)的保障。這種保障，無法通過行政決定來實(shí)現(xiàn)，或者說通過行政 決定往往會(huì)導(dǎo)致對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的不必要影響。在這樣的領(lǐng)域，就需要通過行 政合同來保證公共利益的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)避免影響相對(duì)人的合法權(quán)益。這

15、些領(lǐng)域包括 計(jì)劃生育、治安管理、海關(guān)監(jiān)督、安全生產(chǎn)等等。這類行政合同主要是行政保證 合同或行政擔(dān)保合同。3 .需要對(duì)行政主體作更多約束的領(lǐng)域在行政特許、行政征用、行政主體履行賠償義務(wù)領(lǐng)域，為防止行政主體作 行政決定的隨意性，維護(hù)公共利益，尊重相對(duì)人的意愿，需要相對(duì)人的參與，并通 過行政合同來保障相對(duì)人的合法權(quán)益。在行政給付和行政指導(dǎo)領(lǐng)域，為防止政策的多變性和指導(dǎo)的隨意性，確保相對(duì)人履行義務(wù)后行政主體給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，確 保行政主體在相對(duì)人響應(yīng)號(hào)召后相應(yīng)優(yōu)惠承諾的兌現(xiàn)，也需要行政合同來保證。 在行政主體推進(jìn)依法行政，對(duì)自己作比法律規(guī)定更嚴(yán)格要求的場合，也需要行政 合同來保證承諾的兌現(xiàn)，保證行政主體

16、的信譽(yù)。4 .需要專業(yè)性和技術(shù)性的領(lǐng)域和行政事務(wù)具有臨時(shí)性的場合在行政認(rèn)可、行政核準(zhǔn)、行政鑒定等領(lǐng)域，往往具有較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù) 性。在當(dāng)前，這些領(lǐng)域具有長期性和經(jīng)常性的行政事務(wù)，往往是通過行政法規(guī)范的 授權(quán),賦予某些社會(huì)組織行政權(quán)并使其成為行政主體來處理的。但實(shí)際上，也可以通過行政委托合同由相應(yīng)的社會(huì)組織來處理此類行政事務(wù)?？傊?行政合同的適用范圍是非常廣泛的，有待我們?nèi)ソ⒑屯菩?。四、行政合同與民事合同、一般行政行為的區(qū)別（一）行政合同與民事合同的主要區(qū)別1 .合同的主體不同民事合同的主體是平等的自然人、法人和其他組織，而行政合同的主體必 須至少有一方是行政主體。行政合同的發(fā)動(dòng)者是行政主體

17、，合同的一方必須是行 政主體。2 .行政合同雙方當(dāng)事人地位不平等在民事合同中，雙方當(dāng)事人的地位是平等的，而行政合同則不同，一方當(dāng) 事人是行政主體，另一方是被管理的公民、法人或其他組織，因而雙方的地位具有 不平等性。3 .行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性行政合同是為履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的，如果合同內(nèi)容只涉及 私法上的權(quán)利與義務(wù)，則應(yīng)視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內(nèi)容必 須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權(quán)。而民事合同不然，只要民 事合同不違反新合同法第五十二條的規(guī)定，就應(yīng)合法有效。在這一點(diǎn)，兩者有較大 的區(qū)別。4 .成立的原則不同行政合同的雙方意思

18、表示一致是行政要求前提下的自愿和對(duì)等。而民事 合同，充分保護(hù)契約自由，必須以當(dāng)事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個(gè) 人不得非法干預(yù)。5 .在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)行政合同的最終目的在于實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)，基于社會(huì)公共利益的需要，在合同的履行過程中，行政主體有權(quán)進(jìn)行指揮和監(jiān)督，有權(quán)單方變更和解 除合同，對(duì)于違反合同義務(wù)的相對(duì)人，可以進(jìn)行相應(yīng)制裁。但優(yōu)益權(quán)的行使，要受 公平、合理、合法等原則的支配，行政主體非因行政管理相對(duì)人的過錯(cuò)而變更或 解除合同，給相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)予以補(bǔ)償。行政主體優(yōu)益權(quán)適用是行政合 同區(qū)別于民事合同的最本質(zhì)特性之一。（二）行政合同

19、與一般行政行為的差異行政合同是一種雙方意思表示一致的單方行政行為，而不同于一般意義上的行政行為。理論上，人們一般認(rèn)為，行政合同是一種雙方行政行為的表現(xiàn)。 我 認(rèn)為，行政合同作為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人達(dá)成的一種協(xié)議，只有行政機(jī)關(guān)締結(jié)和履 行行政合同中實(shí)施的行為才是行政行為，行政合同相對(duì)人締結(jié)和履行合同的行為 因其主體的非行政性而決定其不是行政行為。 所以盡管行政合同經(jīng)雙方當(dāng)事人意 思表示一致，而將行政合同行為稱為“雙方行政行為”仍是不當(dāng)?shù)?。行政合同?為作為行政機(jī)關(guān)實(shí)施的一種行政行為同樣具有單方性，但其前提是雙方意思表示一致。行政合同注重了相對(duì)人的意思表示，即相對(duì)方的最后同意是行政合同有效 成立的必備

20、要件，也就是符合合同中的要約與承諾。正是在這個(gè)意義上說，行政合 同的出現(xiàn)迎合了民主國家觀念變化的社會(huì)思潮，”國家管理的高效率，不僅來自 權(quán)力的作用，而且更重要的是來自公眾的認(rèn)同”。五、行政合同制度的問題及完善（一）行政合同方面存在的問題1 .缺乏立法當(dāng)前，我國行政合同的問題，首先是立法上的問題。目前我國還沒有統(tǒng)一 的行政合同法。行政合同與民事合同之間缺少明晰的法定劃分標(biāo)準(zhǔn)。在我國現(xiàn)行法律中，沒有任何一部法律上明確標(biāo)出“行政合同”字樣。 顯而易見，行政合同還 是學(xué)理上對(duì)某些合同進(jìn)行分析、概括的結(jié)果。所以，關(guān)于行政合同，與其說是有規(guī) 定，不如說是學(xué)者們的合理推導(dǎo)。之所以說這是一種推導(dǎo)，還因?yàn)樵谕?/p>

21、部法律法 規(guī)中，還存在著與那些特殊規(guī)定相互矛盾的其他規(guī)定。 例如，國務(wù)院的全民所有 制工業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例第22條規(guī)定：“發(fā)包方有權(quán)按承包經(jīng)營合同規(guī) 定,對(duì)承包方的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行檢查、 監(jiān)督?！焙苊黠@，這是看到了這種合同的 特殊性而作的規(guī)定。但是在這個(gè)條例中，又有這樣的規(guī)定：“訂立承包經(jīng)營合同， 合同雙方必須堅(jiān)持平等、自愿和協(xié)商的原則”。這樣的規(guī)定顯然囿于民事合同規(guī) 則，忽略了該種合同所涉及的公共利益。既然如此，學(xué)者們關(guān)于行政合同的說法， 就不完全是“法”上的說法，而是基于合理性的推斷。當(dāng)然，這也就表明我國這方 面的立法尚不完善。因此，建立我國的行政合同制度，首當(dāng)其沖的是立法。2 .在

22、行政及司法實(shí)務(wù)中，行政合同爭議糾紛的解決機(jī)制不完善行政合同作為一種行政行為，應(yīng)受行政法所調(diào)整，故一旦出現(xiàn)行政合同糾 紛，相應(yīng)的法律救濟(jì)就是行政法的救濟(jì)方式，如行政復(fù)議和行政訴訟?，F(xiàn)行行政復(fù)議法第2條規(guī)定：”公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政 行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請(qǐng)”，而最高人民法院于 1999年11月24日通過的司法解釋將原來對(duì)“具體行政行為”的解釋 （國家行政 機(jī)關(guān)和的單方行為）改為“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的 行政行為”。這一改動(dòng)，一定程度上擴(kuò)大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同爭議 納入了行政復(fù)議管轄范圍。行政復(fù)議制度設(shè)立的目的主要是“防止和糾正違法的

23、 或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，它適用于 相對(duì)方對(duì)行政行為有異議而尋求救濟(jì)方式的情形 ，在行政合同中，行政主體的主 導(dǎo)性權(quán)力要受到公共利益的限制，不是在任何時(shí)間和場所都能行使的，行政主體 的預(yù)期目的不能完全通過單方意思表示直接在相對(duì)方身上實(shí)現(xiàn)。因此在糾紛中要求解決爭執(zhí)（比如在賠償問題上）的一方不一定就是相對(duì)方，也可能是行政機(jī)關(guān)， 復(fù)議法卻沒有為此提供一個(gè)場所與制度。行政訴訟法同樣存在復(fù)議法中的救濟(jì)單向性問題，但應(yīng)該肯定的是，行政訴訟仍是行政合同爭議解決的主要途徑。因此，在原有的僅對(duì)相對(duì)人的單向性救濟(jì)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建專門適用于解決 行政合同糾紛的雙向性救濟(jì)結(jié)構(gòu)，是行政

24、合同救濟(jì)制度構(gòu)建的重要內(nèi)容。3 .現(xiàn)行規(guī)定沒有充分肯定行政優(yōu)益權(quán)這種不足體現(xiàn)在不同行政合同的各種相互矛盾的規(guī)定上。如全民所有 制工業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例第20條規(guī)定：”由于承包方經(jīng)營管理不善完不本來，在這種情形成承包經(jīng)營合同任務(wù)時(shí)，發(fā)包方有權(quán)提出解除承包經(jīng)營合同” 下，行政主體應(yīng)享有單方解除合同的權(quán)力，而這一規(guī)定只給了行政主體“提出” 權(quán)。再如全民所有制小型工業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例 第19條規(guī)定：”未經(jīng)協(xié)商同 意,任何一方不得擅自變更、解除租賃經(jīng)營合同”。行政主體只能在與相對(duì)方協(xié) 商一致后才能解除合同。試想，如果相對(duì)方不同意，國家利益豈不受到損害。因此， 有必要對(duì)行政優(yōu)益權(quán)作出明確的規(guī)定。4,缺

25、乏對(duì)行政合同的其他規(guī)定對(duì)行政合同的規(guī)定，不光是行政優(yōu)益權(quán)，還要明確規(guī)定對(duì)行政主體的各種 約束,否則就會(huì)產(chǎn)生危害，如對(duì)行政主體補(bǔ)償義務(wù)的規(guī)定就有不足。 行政主體的補(bǔ) 償義務(wù)，應(yīng)是行政優(yōu)益權(quán)的必然附屬物，是對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的一種補(bǔ)充，否則就有失 公平。如果行政主體變更或解除合同，不是出于相對(duì)方的違約的原因，就應(yīng)給予相 對(duì)方以補(bǔ)償。此外對(duì)于多數(shù)行政合同的締結(jié)方式，法律法規(guī)也沒有明確規(guī)定，這使 行政合同的締結(jié)處于一種“無法”的狀態(tài)，所以很有必要對(duì)其締結(jié)方式作出法律 規(guī)定。（二）行政合同的完善1 .法律法規(guī)應(yīng)明確行政合同的概念在我國，行政合同目前尚不是一個(gè)法律上的稱謂。因此要建立行政合同制 度，首先要讓行政

26、合同成為一個(gè)法律名詞。只有在法律上明確規(guī)定了行政合同，才能明確行政合同的實(shí)質(zhì)及適用范圍，才能使其規(guī)范化，以防止再出現(xiàn)糾紛時(shí)而 無法對(duì)其定性。2,確立行政優(yōu)益權(quán)要建立行政合同制度，法律要明確規(guī)定行政合同所適用的特殊規(guī)則，即肯 定行政合同不同于一般合同的特性：在行政合同的簽訂和履行的過程中，行政主 體享有行政優(yōu)益權(quán)，包括監(jiān)督和指導(dǎo)合同履行權(quán)、單方變更或解除合同權(quán)、對(duì)違 法或違反合同規(guī)定的相對(duì)方的制裁權(quán)。行政合同是為公共利益而存在的合同，應(yīng)有特殊手段予以保障，而不能完全像一般合同那樣，只有事后的司法救濟(jì)手段。但 需要強(qiáng)調(diào)的是，行政優(yōu)益權(quán)的享有，是以公共利益為前提條件的。沒有這一前提， 行政主體就不能

27、運(yùn)用上述權(quán)力。3 .規(guī)定與行政優(yōu)益權(quán)相平衡的措施由于行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的存在，相對(duì)方的權(quán)利受到很大的限制，立法 對(duì)此應(yīng)有相應(yīng)的彌補(bǔ)或平衡措施。沒有這種措施 ，相對(duì)方就不愿意與行政主體簽 訂行政合同；另一方面，法律是以公平為目標(biāo)的，法律關(guān)系中的雙方當(dāng)事人的權(quán)利 義務(wù)應(yīng)有一個(gè)大體的平衡。首先要加快行政合同立法，規(guī)范行政主體在合同中的特權(quán)。作為合同一方的行政主體，不可憑借權(quán)勢(shì)強(qiáng)迫當(dāng)事人簽約；不得單方確定合同的內(nèi)容、指標(biāo)，或 對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行不對(duì)等、不公平的分配 ；不許借口檢查、督促等 違法干預(yù)對(duì)方當(dāng)事人的行為自主權(quán)。與民事合同不同 ，行政合同如公共工程承包 合同中的一方當(dāng)事人一一政府，享有簽訂合同的原始發(fā)動(dòng)權(quán)；在合同履行中，可以 公共利益為由，單方變更或解除合同；有權(quán)監(jiān)督合同的履行；有權(quán)對(duì)對(duì)方的違法行 為進(jìn)