2022年“一致行動人”的界定及相關(guān)法律制度的適用

1、精品word 名師歸納總結(jié) - - - - - - - - - - - -精品辦公文檔2021.6.24“一樣行動人 ”的界定及相關(guān)法律制度的適用 上海辦公室 杜曉堂一樣行動是各國或地區(qū)上市公司收購立法中重點監(jiān)管的行為，也是上市公司收購法律制度中不行或缺的重要組成部分，它直接關(guān)系到上市公司收購信息披露的公開、公正和公正；在實踐中，收購方為了 規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定， 躲避信息披露或要約收購等法定義務(wù)，往往通過非關(guān)聯(lián)化的處理， 由多個收購主體出面共同實行行動，每個收購主體購買低于法定比例的同一家上市公司的股票，進而達到既躲避義務(wù)又掌握上市公司或?qū)崿F(xiàn)利益輸送的目的；為了打擊上述規(guī)避法律法規(guī)的行為，各國

2、或地區(qū)證券市場關(guān)于“一樣行動”和“一樣行動人 ”的法律制度應(yīng)運而生，凡被認定為實施“一樣行動”的“一樣行動人 ”，就以各個一樣行動人合并運算的收購比例作為 其履行法定義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)， 同時在一般情形下也將被視為具有關(guān)聯(lián)關(guān)系；從相關(guān)法律制度的規(guī)律性和適用性上分析，一樣行動（一樣行 動人）制度是連結(jié)關(guān)聯(lián)關(guān)系 （契約關(guān)系） 制度和信息披露 （要約收購） 制度的中間環(huán)節(jié)； 對一樣行動和一樣行動人的判定一般建立在對關(guān)聯(lián)關(guān)系和契約關(guān)系判定的基礎(chǔ)之上， 立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定和契約構(gòu)成的界定直接影響對一樣行動和一樣行動人的判定；推而進之， 一樣行動和一樣行動人判定的結(jié)果就既引發(fā)了相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)

3、，也是反過來判定關(guān)聯(lián)關(guān)系的基本依據(jù)；精選名師 優(yōu)秀名師 - - - - - - - - - -第 1 頁，共 9 頁 - - - - - - - - - -精品word 名師歸納總結(jié) - - - - - - - - - - - -精品辦公文檔一、海外證券市場對 “一樣行動人 ”的界定“一樣行動 ”（Concerted）和“一樣行動人 ”（Persons Acting in Concert）的概念最早顯現(xiàn)在英國的倫敦城市守就（London CityCode）中；倫敦城市守就是在1968 年 3 月 27 日由證券交易所與英格蘭銀行及其他金融機構(gòu)商量后推行的，雖然它僅是交易所的建議，在法律上并無強

4、制才能，但作為處理上市公司收購的一套規(guī)章， 該規(guī)章被英國證券市場普遍接受和遵守，并對其他國家證券市場的收購制度產(chǎn)生了深遠的影響；依據(jù)倫敦城市守就的規(guī)定，“一樣行動人”系指為依據(jù)正式或非正式的協(xié)議或默契，積極地進行合作，通 過其中任何人取得目標(biāo)公司股份以獲得或鞏固對目標(biāo)公司掌握權(quán)的人；并且列舉了 6 種推定為一樣行動人的關(guān)聯(lián)人， 除非相反證明成立；香港證券市場對 “一樣行動人 ”的界定借鑒了英國倫敦城市守就的規(guī)定；依據(jù)香港證券與期貨事務(wù)監(jiān)察委員會（SFC）的公司 收購、合并及股份購回守就規(guī)定，“一樣行動人 ”系指依據(jù)一項協(xié)議或協(xié)定， 透過取得一間公司的投票權(quán)，一起積極合作以取得或鞏固對該公司的

5、“掌握權(quán) ”的人；并且列舉了 8 種推定為一樣行動人的關(guān)聯(lián)人， 除非相反證明成立；美國有關(guān)法律中有兩個與“一樣行動人 ”相類似的概念，即 “視為個人的集體 ”（Group as a Perso）n 和 “受益全部權(quán) ”（ BeneficialOwnership）；當(dāng)兩個或更多的個人充當(dāng)合伙人、股份兩合公司、辛精選名師 優(yōu)秀名師 - - - - - - - - - -第 2 頁，共 9 頁 - - - - - - - - - -精品word 名師歸納總結(jié) - - - - - - - - - - - -精品辦公文檔迪加或者充當(dāng)為了獲得、 持有和處理發(fā)行者的證券的其他集體時，這種辛迪加或者集體應(yīng)被視

6、為本款所稱的“個人”；而對于受益全部權(quán)，依據(jù)美國證券交易委員會（SEC）發(fā)布的有關(guān)規(guī)定，證券的受益全部權(quán)包括直接或間接地通過任何合同、支配、默契、關(guān)系或其他方式全 部或部共享有該等證券表決的權(quán)力；依據(jù)美國的立法和司法實踐，判定一樣行動以合意為要件， 只要有為獲得目標(biāo)公司的經(jīng)營掌握權(quán)而進行共同行為的合意即可認定為一樣行動，而且，合意并不需要書面的協(xié)議，只要有一樣行動的事實； 而在日本，甚至連合意都不需要證明， 只要有實際上的資本關(guān)系或人倫關(guān)系等即可被推定為合意，進而形成一樣行動人；二、國內(nèi)證券市場對 “一樣行動人 ”的界定國內(nèi)證券市場對 “一樣行動人 ”的界定是隨著證券市場的進展而逐步確立的；

7、20XX年 10 月 27 日，十屆全國人大常委會第十八次會 議表決通過了修改后的證券法，新證券法于20XX 年 1 月 1日起開頭實施；與原證券法相比，新證券法在上市公司的收 購信息披露方面， 首次在法律層面明確了 “一樣行動人 ”的信息披露制度；這主要表達在八十六條、八十八條和九十六條上；新證券法并未明確提出 “一樣行動人 ”的概念，而是代之以 “投資者持有或者通過協(xié)議、其他支配與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份”這一寬泛的提法，但在法律層面上正式確立了這一法律制度；精選名師 優(yōu)秀名師 - - - - - - - - - -第 3 頁，共 9 頁 - - - - - - - - - -

8、精品word 名師歸納總結(jié) - - - - - - - - - - - -精品辦公文檔20XX 年 5 月 17 日，中國證券監(jiān)督治理委員會審議通過新的上市公司收購治理方法（以下簡稱新“收購方法 ”），新收購方法于 20XX 年 9 月 1 日起施行；新收購方法第八十三條明確界定了“一樣行動 ”和“一樣行動人 ”；“本方法所稱一樣行動，是指投資者通過協(xié)議、 其他支配， 與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實；在上市公司的收購及相關(guān) 股份權(quán)益變動活動中有一樣行動情形的投資者，互為一樣行動人； 如無相反證據(jù)，投資者有以下情形之一的，為一樣行動人：（1）投資者之間

9、有股權(quán)掌握關(guān)系；（ 2）投資者受同一主體掌握； （ 3）投資者的董事、監(jiān)事或者高級治理人員中的主要成員，同時在另一個投資者 擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級治理人員；（4）投資者參股另一投資者， 可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；（5）銀行以外的其他法 人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份供應(yīng)融資支配；（6） 投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟利益關(guān)系；（7）持有投資者 30%以上股份的自然人， 與投資者持有同一上市公司股份；（ 8） 在投資者任職的董事、 監(jiān)事及高級治理人員， 與投資者持有同一上市公司股份；（ 9）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職 的董事、監(jiān)事及高級治理人員

10、，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投 資者持有同一上市公司股份；（10）在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級治理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接掌握的企業(yè)同時持有本公司股精選名師 優(yōu)秀名師 - - - - - - - - - -第 4 頁，共 9 頁 - - - - - - - - - -精品word 名師歸納總結(jié) - - - - - - - - - - - -精品辦公文檔份；（ 11）上市公司董事、監(jiān)事、高級治理人員和員工與其所掌握或者托付的法人或者其他組織持有本公司股份；（12）投資者

11、之間具有 其他關(guān)聯(lián)關(guān)系； 一樣行動人應(yīng)當(dāng)合并運算其所持有的股份；投資者運算其所持有的股份， 應(yīng)當(dāng)包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一樣行動人名下的股份； 投資者認為其與他人不應(yīng)被視為一樣行動人的，可以向中國證監(jiān)會供應(yīng)相反證據(jù)；”三、海內(nèi)外證券市場界定“一樣行動人 ”的異同從立法學(xué)上分析， 海內(nèi)外證券市場立法對于“一樣行動人 ”的界定雖然有所差異，但是有以下三個較為明顯的共同點；第一，在立法范 圍上，各國或地區(qū)對一樣行動人的界定相當(dāng)寬泛，一般來說涵蓋了以下兩種類型的一樣行動人：（1）具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的一樣行動人，指共 同持有或掌握一個上市公司的投票權(quán)股份的人及其關(guān)聯(lián)方；（2）非關(guān)聯(lián)關(guān)系的一樣行動

12、人， 即不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系但通過書面或口頭的協(xié)議或通過其他手段達成某種默契，相互協(xié)作， 對某一上市公司實施一樣行動的兩個以上的個人、法人或其他組織；其次，在立法技術(shù)上，一 般實行列舉法和概括法相結(jié)合的方法對“一樣行動人 ”加以界定；如英國的倫敦城市守就列舉了6 類一樣行動人，香港的公司收購、合并及股份購回守就 列舉了 8 類一樣行動人， 國內(nèi)的新收購方法就列舉了 12 類一樣行動人；第三，在法律適用上確立推定原就或舉精選名師 優(yōu)秀名師 - - - - - - - - - -第 5 頁，共 9 頁 - - - - - - - - - -精品word 名師歸納總結(jié) - - - - - - - - -

13、- - -精品辦公文檔證責(zé)任倒置原就； 一般規(guī)定顯現(xiàn)所列舉的一樣行動情形時，如無相反證據(jù)，就應(yīng)被認為是一樣行動人；從構(gòu)成一樣行動的實質(zhì)要件上分析，各國或地區(qū)均把行動的合意性（ an Agreement to Act in Concert）作為構(gòu)成一樣行動人的實質(zhì)要件， 而在對行動的合意性的認定上，日本的把握尺度要比美國更加寬松， 只要有實際上的資本關(guān)系或人倫關(guān)系等即可被推定為合意；綜合起來，對合意性的判定就表達出以下四個要點：（1）實行一樣行動的法律依據(jù)是協(xié)議、協(xié)定、合同、默契、支配、關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他方式；（ 2）實行一樣行動的手段是取得一家目標(biāo)公司的投票權(quán)或表決權(quán)；（ 3）實行一樣行動的方式是

14、積極地進行合作，或者進行共同行為的合意； 4實行一樣行動的目的是為了獲得或鞏固對目標(biāo)公司的掌握權(quán)；一個值得留意的問題是基金能夠構(gòu)成一樣行動人，如前所述英國和香港地區(qū)的規(guī)章明確列舉了基金可以成為一樣行動人，而國內(nèi)的新 收購方法列舉的12 項內(nèi)容并未明確指向基金（國內(nèi)證券市場目前已 經(jīng)顯現(xiàn)了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的大事）；有一種觀點認為雖然該券商對基金公司控股，但投資主體卻是基金， 基金在根本上作為一種信托產(chǎn)品， 法律關(guān)系打算其投資運作完全獨立于基金公司， 理論上也不受股東的影響， 這樣的關(guān)系使收購方與基金之間建立了合法的隔離， 因此很難將其界定為一樣行動人；依據(jù)國內(nèi)新收購方法

15、 “本方法所稱一樣行動，是指投資者通過協(xié)議、其他支配，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決精選名師 優(yōu)秀名師 - - - - - - - - - -第 6 頁，共 9 頁 - - - - - - - - - -精品word 名師歸納總結(jié) - - - - - - - - - - - -精品辦公文檔權(quán)數(shù)量的行為或者事實”的規(guī)定以前文所述構(gòu)成一樣行動的實質(zhì)要件分析，信托關(guān)系的法律特點并不能轉(zhuǎn)變“擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量”的特點，因此基金在目前的法律框架下應(yīng)當(dāng)可以被視為一樣行動人；四、“一樣行動人 ”制度與關(guān)聯(lián)關(guān)系制度、信息披露制度的聯(lián)系從相關(guān)法律制度的規(guī)律性和適

16、用性上分析，一樣行動（一樣行動人）制度是連接關(guān)聯(lián)關(guān)系（契約關(guān)系）制度和信息披露（要約收購） 制度的中間環(huán)節(jié)； 對一樣行動和一樣行動人的判定一般建立在對關(guān)聯(lián)關(guān)系和契約關(guān)系判定的基礎(chǔ)之上， 立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定和契約構(gòu)成的界定直接影響對一樣行動和一樣行動人的判定，而一樣行動和一樣行動人判定的結(jié)果就是引發(fā)相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)；因此，關(guān)聯(lián)關(guān)系制度和信息披露（要約收購）制度是與一樣行動人緊密相關(guān)的法律制度；目前國內(nèi)涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系的立法表現(xiàn)在以下三個方面：第一是公司法對關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定；新公司法在其附就中規(guī)定關(guān)聯(lián)關(guān)系指“公司控股股東、實際掌握人、董事、監(jiān)事、高級治理人員與其直接 或者間接掌握的企業(yè)之

17、間的關(guān)系， 以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系；但是，國家控股的企業(yè)之間不僅僅由于同受國家控股而具有關(guān) 聯(lián)關(guān)系； ”其次是企業(yè)會計準(zhǔn)就第36 號 關(guān)聯(lián)方披露對關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定； “一方掌握、共同掌握另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀x名師 優(yōu)秀名師 - - - - - - - - - -第 7 頁，共 9 頁 - - - - - - - - - -精品word 名師歸納總結(jié) - - - - - - - - - - - -精品辦公文檔以及兩方或兩方以上同受一方掌握、共同掌握或重大影響的， 構(gòu)成關(guān)聯(lián)方；掌握，是指有權(quán)打算一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從 該企業(yè)的經(jīng)營活動中獵取利益；共同掌握， 是指

18、依據(jù)合同商定對某項經(jīng)濟活動所共有的掌握， 僅在與該項經(jīng)濟活動相關(guān)的重要財務(wù)和經(jīng)營決策需要共享掌握權(quán)的投資方一樣同意時存在；重大影響， 是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參加決策的權(quán)力，但并不能夠掌握或者與其他方一起共同掌握這些政策的制定；”除上述定性界定外，企業(yè)會計準(zhǔn)就第 36 號 關(guān)聯(lián)方披露仍列舉了各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方和不構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方的情形；第三是滬深兩個交易所 股票上市規(guī)章對關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定； 股票上市規(guī)章將關(guān)聯(lián)人區(qū)分為關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人并加以具體規(guī)定；依據(jù)上述不同層次的立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定，在上市公司收購中一旦顯現(xiàn)存在上述關(guān)聯(lián)關(guān)系的不同收購方，就構(gòu)成一樣行動或一樣行動人， 需要履行相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)；對于不履行相關(guān)信息披露和要約收購義務(wù)的情形，依據(jù)上市公司收購治理方法的 有關(guān)規(guī)定，義務(wù)人未依據(jù)規(guī)定履行報告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)的， 中國證監(jiān)會責(zé)令改正，實行監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄?止收購等監(jiān)管措施； 在改正前， 相關(guān)信息披露義務(wù)人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權(quán)；可以預(yù)見， 在以 20XX年 1 月 1 日開頭實施的新公司法和新