國家賠償概述

1、第十八章 國家賠償概述基本要求：了 解：國家賠償責任、國家賠償法的概念與特征。理 解：國家賠償與相關制度之間的關系。熟悉并能夠運用：國家賠償責任的構成要件。第一節(jié) 國家賠償責任一，國家賠償責任的概念 【國家賠償】是指：國家對國家機關及其工作人員違法行使職權造成的損害給予受害人賠償?shù)幕顒?。對于這一概念，可以作如下理解： 第一，國家賠償是由國家承擔的法律責任。國家對受害人給予的賠償來自國庫。雖然侵權行為是由不同的國家機關或機關工作人員實施的，但是，承擔責任的主體不是這些機關或工作人員，而是國家。 第二，國家賠償是對國家機關及其工作人員的行為承擔的責任。在這里，國家機關包括依照憲法和組織法設置的行政

2、機關、審判機關和檢察機關。國家機關工作人員是指上述機關的履行職務的公務人員。此外，還包括法律、法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織的人員。凡上述機關、組織及人員違法行使職權造成的損害，國家應當依法給予賠償。 第三，國家賠償是對前述機關及其人員行使職權的行為承擔的責任。行使職權的行為不同于國家機關的民事行為，也不同于國家機關工作人員的個人行為。對國家機關及其工作人員的民事和個人行為，國家不承擔賠償責任。 第四，國家賠償是對違法行為承擔的賠償責任。不僅指違反法律、法規(guī)，而且包括違反具有法律效力的各種規(guī)范性文件和法的基本原則、法的精神。對于國家機關及其工作人員的合法行為造成的損失，國家不承擔賠償責任。

3、二、國家賠償責任的特征 國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權的行為造成的損害承擔的責任，與其他形式的賠償責任相比，具有以下特征： 第一，國家承擔責任，機關履行賠償義務。國家賠償?shù)囊粋€顯著特點就是由國家承擔法律責任，最終支付賠償費用，由法律規(guī)定的賠償義務機關履行具體賠償義務，實施侵權行為的公務人員并不直接對受害人承擔責任，履行賠償義務。國家是抽象主體，不可能履行具體的賠償義務，一般由具體的國家機關承擔賠償義務，因此，形成了“國家責任，機關賠償”的特殊形式。第二，賠償范圍有限。國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權造成的損害給予的賠償，屬于國家責任的一種形式。從賠償范圍來看，國家只對

4、國家機關及其工作人員一部分違法侵權行為承擔賠償責任。因此，國家賠償窄于民事賠償，屬于有限賠償責任【例如】對國家立法機關、軍事機關、司法機關的部分行為，即使造成了損害，國家并不承擔賠償責任。 第三，賠償方式和標準法定化。與民事賠償有所不同，國家賠償?shù)姆绞胶蜆藴适欠ǘǖ?。我國國家賠償法第4章規(guī)定了具體的賠償方式和標準。國家賠償以支付賠償金為主要方式，以返還財產、恢復原狀為輔助方式。根據(jù)侵權損害的對象和程度不同，又有不同的賠償標準，賠償數(shù)額還有最高限制。對于多數(shù)損害，國家并不按受害人的要求和實際損害給予賠償，而是按照法定的方式和標準，以保障受害人生活和生存的需要為原則，給予適當?shù)馁r償。第四，賠償程序

5、多元化。國家賠償?shù)牧硗庖粋€特點是賠償程序多元化。受害人可以通過多種渠道取得國家賠償。我國國家賠償法規(guī)定了取得行政賠償和刑事賠償?shù)亩喾N程序。受害人要求行政賠償，可以直接向賠償義務機關提出，也可以在行政復議、行政訴訟中一并提起，還可以單獨提起行政賠償訴訟。受害人提出司法賠償請求，需先向司法賠償義務機關提出，然后再向其上級機關提出，最后才能向人民法院賠償委員會提出，但不能通過訴訟途徑解決。三、國家賠償與近似的概念（一）國家賠償與行政賠償 從立法內容上看，國家賠償包括行政賠償和司法賠償兩部分，行政賠償是國家賠償?shù)囊环N形式。國家賠償與行政賠償是種屬關系。從本質上看，無論是行政賠償，還是司法賠償，都由國家

6、承擔最終的賠償責任，賠償費用由國家支付。（二）國家賠償與國家補償 國家賠償是國家對國家機關及工作人員違法行使職權造成損害承擔的賠償責任。而國家補償是國家對國家機關及工作人員的合法行為造成的損失給予的補償。二者的引發(fā)原因不同，國家賠償是違法行為針起的，而國家補償是合法行為（如征用等）引起的。性質也不同，國家賠償是普通的違法行為引起的法律責任，而國家補償是例外的特定民事責任，并不具有對國家職權行為的責難。此外，國家賠償與國家補償?shù)倪m用范圍：標準、方式等也有不同。（三）國家賠償與民事賠償 國家賠償是因國家機關及工作人員行使職權行為引起的國家責任，而民事賠償是由發(fā)生在平等民事法律主體之間的侵權行為引起

7、的民事責任。二者的責任主體、責任性質等均不相同，且適用的賠償原則、標準和程序也有不同。當然，并非國家機關及工作人員的所有行為引起的賠償責任都是國家賠償。國家機關及工作人員以民事主體身份實施的侵權行為仍屬于民事侵權，國家機關對此承擔的責任亦是民事賠償責任?！纠纭繃覚C關建房侵占他人用地的行為是民事侵權行為，國家機關須和其他民事主體一樣承擔民事賠償責任。（四）行政賠償與司法賠償 行政賠償與司法賠償同屬于國家賠償?shù)囊徊糠?，都是行使職權行為引起的國家責任，其責任性質、賠償方式和標準是相同的。二者不同之處在于：行政賠償是行使行政職權引起的賠償責任；而行政賠償是行使審判、檢察、偵查、監(jiān)獄管理職權引起的賠

8、償責任。二者在賠償義務機關、賠償范圍、賠償程序等方面有所區(qū)別。（五）國家賠償與公有公共設施致害賠償公有公共設施致害賠償；是指因公有公共設施的設置、管理、使用有欠缺和瑕疵，造成公民生命、健康、財產損害的，國家負責賠償?shù)闹贫?。在有些國家，這類賠償屬于國家賠償?shù)囊徊糠?，受國家賠償法規(guī)范。我國國家賠償法不包括公有公共設施的致害賠償。國家賠償與公有公共設施致害賠償?shù)淖畲髤^(qū)別是：前者是行使國家權力引起的國家責任，后者是非權力行為引起的國家責任。兩種賠償?shù)臍w責原則也不同。在我國公有公共設施的致害賠償由經營管理單位或通過保險渠道賠償。第二節(jié) 國家賠償法一、國家賠償法的概念 國家賠償法的概念有廣義、狹義之分。廣

9、義的國家賠償法是指有關國家賠償?shù)乃蟹梢?guī)范的總稱，包括憲法、民法、訴訟法、行政法和特別法中關于國家賠償?shù)母鞣N法律規(guī)范。狹義的國家賠償法是指專門規(guī)定國家賠償內容的法典。例如，我國1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的中華人民共和國國家賠償法。本書除特別標明外采用廣義國家賠償法概念。對于國家賠償法的概念，可以作如下理解 1國家賠償法是關于國家賠償?shù)姆梢?guī)范。國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權造成的損害給予賠償?shù)幕顒樱{整上述活動的法律規(guī)范就是國家賠償法。我國國家賠償法頒布之前，調整國家賠償活動的法律規(guī)范主要是民法通則、行政訴訟法以及有關法律、法規(guī)、規(guī)章和司

10、法解釋。國家賠償法的頒布實施，使得我國國家賠償法律規(guī)范形成了比較完整的體系。 2國家賠償法是一定范圍內法律規(guī)范的總和。國家賠償是對違法行使職權行為的損害賠償，因而，只有調整這類活動的法律規(guī)范才稱為國家賠償法。規(guī)范和調整國家公有公共設施致害賠償?shù)姆伞⒂嘘P國家作為民事主體承擔賠償責任的法律，以及規(guī)定國家補償責任的法律均不屬于國家賠償法。3國家賠償法是集實體規(guī)范與程序規(guī)范為一體的法律。國家賠償法中既有調整國家與受害人之間權利義務關系的實體規(guī)范，也有如何實現(xiàn)上述權利義務關系的程序規(guī)范。實體規(guī)范是用來解決國家是否承擔賠償責任，賠償多少的問題?！纠纭课覈鴩屹r償法關于賠償?shù)臍w責原則、賠償范圍、賠償方式

11、和賠償?shù)挠嬎銟藴实囊?guī)定均屬于實體規(guī)范。關于請求賠償?shù)牟襟E、時限、順序和方式的規(guī)定屬于程序規(guī)范。二、國家賠償法的作用 制定國家賠償法，標志著國家賠償制度的正式確立。我國建立國家賠償制度，是落實憲法原則，保障公民、法人和其他組織的合法權益，監(jiān)督和改進國家機關工作，發(fā)展民主，健全法制的重要步驟，具有重大的歷史和現(xiàn)實意義。具體而言，國家賠償法的作用表現(xiàn)在以下方面： （一）制定國家賠償法是落實憲法的需要我國1954年憲法規(guī)定，中華人民共和國公民對于任何違法失職的國家機關工作人員，有向國家機關提出書面控告或口頭控告的權利。由于國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損害的人，有取得賠償?shù)臋嗬?982年憲法重申

12、了這項原則，同時提出了具體的立法要求。規(guī)定“由于國家機關和國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律取得賠償?shù)臋嗬薄ｋm然憲法對國家賠償作了原則規(guī)定，但由于缺少一部可供具體操作的法律，現(xiàn)實中很難落實憲法的這項原則。當國家機關違法行使職權，侵犯公民、法人或其他組織合法權益的事件發(fā)生時，受害人因缺少法律依據(jù)難以行使憲法賦予的國家賠償請求權，國家機關也因缺少法律依據(jù)，難以承擔賠償責任。民法通則、行政訴訟法再一次規(guī)定了國家賠償責任，使憲法原則進一步具體化。但是，要解決賠償?shù)木唧w范圍、標準、程序等問題，還需要更為全面、更為具體的法律規(guī)定。國家賠償法最終確立了國家賠償制度，從根本上結束了國家賠

13、償無法可依的狀態(tài)，使得憲法中國家賠償?shù)脑瓌t得以真正落實。（二）制定國家賠償法有利于保障公民、法人和其他組織的合法權益國家機關及其工作人員執(zhí)行公務，行使職權時，不可避免要發(fā)生侵犯公民、法人或其他組織合法權益的現(xiàn)象，這是一個不容回避的現(xiàn)實問題，不承認這個現(xiàn)實是不對的。問題的關鍵在于如何防止、減少這類侵權現(xiàn)象，對遭受損害的公民、法人予以賠償。這也是很多國家多年探索的問題。我國國家機關及其工作人員行使職權時的違法侵權現(xiàn)象早已有之且時有發(fā)生，但因法制不健全，很長一段時間里，受害人投訴無門、申冤無據(jù)，難以獲得有效的賠償，國家賠償制度遲遲未能建立，這與我國國體不相適應，迫切需要立法建立國家賠償制度。制定國家

14、賠償法，不僅能夠切實保障公民、法人和其他組織已經遭受侵害的權利得以恢復和補救，而且減少和防止侵權現(xiàn)象的發(fā)生，從根本上保護和發(fā)展人權。（三）制定國家賠償法可以有效地監(jiān)督和促進國家機關依法行使職權 國家賠償制度的建立，意味著國家必須對國家機關及其工作人員違法行使職權給公民、法人和其他組織造成的損害承擔責任，對有故意或重大過失的工作人員有權追償。這樣，可以從根本上對國家機關及其工作人員起到監(jiān)督作用，防止和減少違法行使職權現(xiàn)象的發(fā)生，改進國家機關及其工作人員的工作作風，促進國家機關依法行使職權。第三節(jié) 國家賠償責任的構成要件一、國家賠償責任的構成要件概述國家賠償責任的構成要件是指國家承擔賠償責任的必要

15、條件。換言之，國家應當在什么情況下給予受害人賠償，申請人符合哪些條件才能取得國家賠償，國家裁判機關根據(jù)哪些條件要求國家對受害人負責賠償。國家賠償責任的構成要件是國家賠償制度的核心內容，它通常包括：侵權主體要件、侵權行為的類型要件、侵權行為的性質要件、損害結果要件和侵權行為與損害結果之間因果關系要件。只有在完全具備上述五個要件的情況下，國家才承擔賠償責任，缺少任何一個條件，國家都不承擔賠償責任，受害人也得不到賠償?？梢姡瑖屹r償責任的構成要件是判斷賠償責任是否成立的重要標準，也是審理裁判國家賠償案件的主要依據(jù)。二 主體要件（一）主體要件的概念和特征國家賠償責任主體要件是指國家承擔賠償責任必須具備

16、的主體條件，即國家對哪些組織和個人的侵權行為負責賠償。國家賠償責任的主體要件具有以下特征：第一，這里的主體要件是指侵權行為主體，而不是責任主體。國家賠償責任是國家承擔的一種法律責任，而國家是抽象的概念，其意志必須通過國家機關和公務員的行為表達和實現(xiàn)，所以，實施侵權行為的主體不是抽象的，而是具體的。在我國，侵權行為主體包括國家機關、國家機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織和國家機關委托的組織及個人。對于上述人員實施的職務侵權行為，國家均應當承擔賠償責任，不能以實施侵權行為的主體不是國家自身為由免除其責任。第二，侵權行為主體要件經歷了由強變弱的過程。從許多國家的賠償制度看，賠償制度建立初期，嚴格限制侵

17、權主體的范圍，強調國家只對一定范圍內的公務員的侵權行為負責，隨著賠償制度的發(fā)展、 賠償范圍的擴大，一些國家放松了對侵權行為 主體要件的限制，傾向于擴大對公務員的解釋，并且將國家機關納入侵權主體范圍。（二）侵權主體的種類根據(jù)我國國家賠償法的規(guī)定，原則上侵權行為主體包括兩類：國家機關和國家機關工作人員。特殊情況下，還包括法律法規(guī)授權的組織和行政機關委托的組織和個人。 1國家機關。國家機關是指依照憲法和組織法的規(guī)定設置的，行使國家權力、實現(xiàn)國家職能的機關。在我國，按照國家機關的不同職能，可以分為立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關和軍事機關。由于國家機關在行使權力過程中都有可能侵犯公民、法人和其他

18、組織的合法權益，所以，理論上所有國家機關都是侵權行為主體。我國憲法和民法通則的規(guī)定也反映了這一點。憲法第41條第3款規(guī)定，由于國家機關或國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬Ｃ穹ㄍ▌t第121條規(guī)定，國家機關或國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。但實際情況有所不同，并不是所有國家機關都是侵權行為主體，各國法律對此都有所限制。只有特定范圍的國家機關才構成侵權行為主體，這與國家賠償?shù)姆秶鷮嶋H上是一個問題的兩個方面。 我國【作為侵權主體的國家機關】有以下幾類： (1)國家行政機關。國家行政機關是指依照憲法和行政組織法的

19、規(guī)定而設置的行使國家行政職能的國家機關。首先，行政機關是專門代表國家行使國家職能的，因而與政黨、社會團體及社會組織有嚴格區(qū)別；其次，行政機關行使行政職能，即執(zhí)行法律，管理國家內政、外交事務，這一點與行使立法職能的立法機關、行使司法職能的司法機關有著嚴格的區(qū)別；最后，行政機關是依照憲法和組織法的規(guī)定設置的國家機關，這一點與根據(jù)法律、法規(guī)授權行使行政職能的組織有區(qū)別。就范圍而言，行政機關包括上至中央人民政府國務院，下至基層人民政府鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的各級各類行政組織，不僅包括各級政府及其所屬部門和機構，也包括非常設機構和臨時機構。由于行政機關在執(zhí)行法律，管理內政外交事務時必然與公民、法人和其他組織發(fā)生各種關

20、系，因而很有可能成為國家侵權主體。對于國家行政機關實施的侵權行為，國家應當承擔賠償責任。 (2)國家司法機關。國家司法機關是指代表國家行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權的機關。根據(jù)我國憲法和組織法的規(guī)定，司法機關包括行使刑事偵查權的各級公安機關和安全機關，行使偵查權和檢察權的各級人民檢察院和專門檢察院，行使審判權的各級人民法院和專門人民法院，行使監(jiān)獄管理職權的監(jiān)獄管理機關。必須說明的是，公安機關和安全機關雖然是國家行政機關的組成部分，但依照法律行使一部分司法權力，即偵查權，因而它們是具有雙重職能的國家機關。專門人民法院中的軍事法院，專門人民檢察院中的軍事檢察院雖然是軍事機關的組成部分，但它們行

21、使的權力是司法權力，所以也是具有雙重身份的司法機關。此外，監(jiān)獄管理機關也是行政機關的組成部分，但它行使的是執(zhí)行刑罰的權力，因而也屬于具有雙重身份的司法機關。司法機關掌握和行使的權力與公民、法人的人身財產權利息息相關，因而司法機關也可能成為國家侵權主體，國家對于司法機關的侵權行為造成的損害，應當承擔賠償責任。2國家機關工作人員。國家機關工作人員是指國家依照法定方式和程序任用的，在各類國家機關工作的，行使國家權力執(zhí)行公務的人員，包括行政機關的公務員，司法機關的偵查人員、檢察人員、審判人員和監(jiān)獄看守管教人員等，但不包括國家機關的勤雜人員和服務人員。因為勤雜、服務人員不行使國家權力，也不執(zhí)行公務。由于

22、勤雜、服務人員違法侵犯他人合法權利造成損害的，如機關司機撞傷他人的，國家不承擔賠償責任，即使要賠償，也應當由司機所在機關以其自有財產依照民法的規(guī)定給予賠償，不適用國家賠償?shù)囊?guī)則。 我國國家賠償法規(guī)定的國家機關工作人員是指行政機關的公務員、司法機關行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職能的工作人員，同時也包括法律、法規(guī)授權組織的人員和行政機關委托的行使國家權力的人員。此外，還包括自愿協(xié)助執(zhí)行國家公務的普通公民。當然，對上述人員的侵權行為造成的損害，國家是否承擔賠償責任，還要看是否符合其他賠償責任的構成要件?！纠纭抗矙C關的工作人員在休假期間毆打他人的行為是個人行為，國家不負賠償責任，此時的公安人員就

23、不是國家侵權行為的主體。 3法律、法規(guī)授權的組織。法律、法規(guī)授權的組織是指根據(jù)具體法律、法規(guī)的授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。首先，它們是非國家機關組織，不具有國家機關的地位，只有在法律、法規(guī)授權時，它們才享有國家權力和承擔行政法律責任；其次，法律、法規(guī)授權組織是以自己名義行使職權并承擔責任的，與行政機關委托的組織以行政機關的名義行使職權并由行政機關承擔責任有質的區(qū)別；再次，法律、法規(guī)授權的組織行使的特定職權是具體法律、法規(guī)授予的，而非行政組織法授予的，法律、法規(guī)的授權通常限于某種具體領域和事項；最后，具體法律、法規(guī)對相應組織的授權是有期限的，一旦行政事項完成，授權即告終止。 法律、法

24、規(guī)授權組織的范圍通常很廣，包括社會組織、團體、企事業(yè)組織和基層群眾性自治組織。法律、法規(guī)授權組織行使行政職權時必然對公民、法人的合法權益產生影響，所以，它們也是國家侵權主體之一，國家對其行為應當承擔責任。法律、法規(guī)授權組織的人員根據(jù)法律、法規(guī)行使權力履行職務的行為應當視同國家機關工作人員的行為，國家也應當對此承擔責任。 4行政機關委托的組織。行政機關委托的組織和個人是指受行政機關的委托行使一定行政職權的非國家機關的組織和非國家公務員的個人。首先，被委托的組織不是國家機關，被委托的個人也不是國家公務員，他們的經常性工作不是執(zhí)行國家公務；其次，被委托組織和個人僅能根據(jù)委托行使一定的行政職權，非經委

25、托，不得行使國家職權；再次，被委托組織和個人以委托機關的名義行使權力，其行為產生的法律后果由委托的行政機關承擔；最后，被委托的組織行使的職權是基于委托機關的委托，而非法律、法規(guī)的授權。受委托的組織和個人行使職權的行為造成他人損害的，雖然侵權主體是被委托的組織和個人，但責任應當歸屬于委托的行政機關，行政機關應當承擔國家賠償責任。但是，委托機關并不是對受委托組織和個人的所有行為承擔責任，如果受托人按自己意愿從事與職務無任何關聯(lián)的行為造成損害，國家不負責任。三、行為要件（一）執(zhí)行職務行為的概念及特征國家賠償責任中的行為要件，是指國家承擔賠償責任必須具備的行為條件，換言之，國家對侵權主體實施的何種行為

26、承擔賠償責任。在我國，這一構成要件是指國家只對侵權主體實施的執(zhí)行職務的行為承擔賠償責任，即致害行為必須是與執(zhí)行職務有關的行為。所謂執(zhí)行職務是指國家機關或國家機關工作人員履行或不履行其職責和義務的行為。“執(zhí)行職務”是一個內涵豐富的概念，它包括行使權力的行為和非權力行為，也包括法律行為和事實行為，還包括作為和不作為行為。（二）界定執(zhí)行職務行為的標準 由于執(zhí)行職務行為是確定國家賠償責任的必要條件，所以，判斷某一行為是否屬于執(zhí)行職務行為具有十分重要的意義。如何區(qū)分執(zhí)行職務行為和非執(zhí)行職務行為，區(qū)分的標準又是什么呢？對此，理論上有兩種標準：1實質內容理論（又稱主觀標準說）。該理論主張采用主觀標準即行為人

27、的主觀意思表示判斷行為的性質，至于應當以何人的意思表示為準，又有兩種不同的觀點：一種觀點認為，判斷某一行為是否為職務行為，應當以國家機關（雇用人）的意思表示為準，工作人員（受雇人）必須執(zhí)行國家機關命令委托的事項，凡超出委托命令范圍的，均不屬于執(zhí)行職務的行為，但國家機關事中或事后追認的，亦可認定為執(zhí)行職務的行為。另一種觀點認為，執(zhí)行職務的范圍，應當以國家機關工作人員的意思表示為準，只要實施該行為的目的是為了國家機關的利益，那么該行為就屬于執(zhí)行職務的行為。如果工作人員是為了自己的利益而實施的行為，就不屬于執(zhí)行職務的行為。很顯然，主觀標準在國家賠償領域有兩個缺陷：其一，以國家機關的意思表示判斷某一行

28、為的性質，容易導致國家機關以未委托命令為由推卸其責任，不利于保護受害人的權利；其二，以工作人員的意思表示為準，又難以確定公私利益交織情況下行為的性質，容易擴大國家賠償責任的范圍。 2外表形式理論（又稱客觀標準說）。該理論主張，執(zhí)行職務的范圍應當以社會觀念為準，凡在客觀上、外形上可視為社會觀念所稱的“職務范圍”，或者受害人有理由相信工作人員足在執(zhí)行職務，或客觀上足以認為其與執(zhí)行職務有關的，不論行為者意思表示如何，其行為均可認定是執(zhí)行職務行為?？陀^標準雖然比較抽象和籠統(tǒng)，但有利于保護相對人的合法權益，因而，我國的國家賠償法也采用了類似標準。我國國家賠償法在界定“執(zhí)行職務行為”和“非執(zhí)行職務行為”時

29、采用了類似“外表形式理論”的“與行使職權有關論”（簡稱“有關論”）。所謂“有關論”是指，凡與執(zhí)行職務、行使職權有關的行為，只要符合其他賠償責任的構成要件，國家就應當對該行為造成的損害承擔賠償責任。國家賠償法第3條規(guī)定：行政機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。?條第1項規(guī)定：行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為國家不承擔賠償責任。此外，國家賠償法第15、16條關于刑事賠償?shù)囊?guī)定也有相同的內容。 當然，“有關論”和“外表形式理論”一樣，仍然過于抽象，而且具有很大的隨意性。為了準確地判斷某一行為是否屬于執(zhí)行職務行為，還必須根據(jù)上述理論結合一些具體標準

30、進行。這些具體標準包括以下幾個方面： 第一，職權標準。國家機關和國家機關工作人員根據(jù)法律賦予的職責權限實施的行為都是執(zhí)行職務行為，無論該行為合法與否。即使是超越職權行為、濫用職權行為，也都是建立在國家機關或國家機關工作人員享有職權基礎上的行為，不可能由普通人實施。所以，行為人是否享有職權是判斷行為性質的重要標準。第二，時空標準。國家機關或國家機關工作人員在行使職權，履行職責的時間、空間范圍內的行為通常是執(zhí)行職務行為。因為國家機關的職權是有明顯界限和范圍的法定職權，具有很強的時空性，超出時空范圍的行為通常就不是執(zhí)行職務行為。【例如】上海的工商管理人員到北京農貿市場收取管理費或給予罰款的行為，如果

31、按照職權標準，仍然是職權行為，但由于其行為已超出時空范圍，所以不能視為執(zhí)行職務行為。警察在休假期間與鄰居發(fā)生糾紛毆人致傷的行為也不是執(zhí)行職務的行為。根據(jù)時空標準，國家機關工作人員在上班時間和工作地點實施的行為大多為執(zhí)行職務的行為，工作時間和地點以外的行為通常是個人行為。但是，時空條件并不是構成執(zhí)行職務行為的充要條件，對于特殊的主體，如警察，即使下班后在非工作地點實施的某些行為仍然構成職務行為。 第三，名義標準。通常情況下，凡是以國家機關及其工作人員的身份和名義實施的行為都是執(zhí)行職務行為?！纠纭抗珓杖藛T著裝、佩戴標志、出示證件、宣布代表的機關所實施的行為一般都是執(zhí)行職務行為。公務人員以個人名義

32、和身份實施的行為則是個人行為，而不是執(zhí)行職務的行為。當然，特殊公務人員（便衣警察、安全機關工作人員）另當別論。 第四，目的標準。執(zhí)行職務的行為通常是為了實現(xiàn)法定職責和義務而為的行為，其目的是維護公共利益，而非公務人員的個人利益。所以，即使符合上述三個標準的行為，也未必都是執(zhí)行職務行為。【例如】鄉(xiāng)政府工作人員在上班時間以國家公務人員的身份和名義，到農民家檢查計劃生育工作時，順手拿走農民的一塊手表戴在自己手上的行為，雖然符合職權標準、時空標準和名義標準，但是，該行為的目的與公共利益毫無關系，其行為既非行政機關希望達到的結果，也不是為了達到行政目的所必需或不可避免產生的，完全是為了達到公務人員個人目

33、的而為的，所以，不是執(zhí)行職務的行為。 當然，區(qū)分執(zhí)行職務行為與非執(zhí)行職務行為的標準不是單一孤立的，而是綜合的。判斷某一行為是否為職務行為，必須綜合上述標準予以分析判斷。（三）執(zhí)行職務行為的分類 如前所述，國家機關和國家機關工作人員執(zhí)行職務的行為內涵豐富、種類繁多。為了深入了解執(zhí)行職務行為的特征，有必要對其進行分類研究。1.根據(jù)執(zhí)行職務的行為是否具有強制命令的屬性，可以將其劃分為兩類：“權力行為”和“非權力行為”?！緳嗔π袨椤渴菄覚C關實施的以強制力為保障的，通過命令和禁止方式要求相對人服從的行為?！纠纭啃姓C關的行政處罰和行政強制措施，司法機關的刑事處罰等行為都是權力行為?！痉菣嗔π袨椤渴菄?/p>

34、家機關實施的不具有強制力的非命令禁止行為，【例如】國家機關提供的咨詢服務行為、管理公產行為、訂立民事合同的行為等都是非權力行為。我國民法通則是關于國家對侵權行為承擔民事責任的普遍性規(guī)則，因而也是調整國家機關和國家機關工作人員執(zhí)行職務行為，特別是非權力行為引發(fā)的民事責任的主要規(guī)范。對于執(zhí)行職務的權力行為造成的損害賠償，則由國家賠償法予以調整。2.根據(jù)執(zhí)行職務的行為是否直接發(fā)生法律后果，可以將其劃分為【事實行為】和【法律行為】【事實行為】是國家機關和國家機關工作人員實施的不發(fā)生法律效果，或雖然發(fā)生法律效果，但效果的發(fā)生是由于外界的某種事實狀態(tài)所致的行為。【例如】國家機關工作人員的刑訊逼供行為、毆打

35、辱罵行為、使用武器警械行為等都屬于事實行為?！痉尚袨椤渴侵竾覚C關和國家機關工作人員實施的能夠引起公民、法人或其他組織權利義務的產生、變更、消滅等法律后果的行為?！纠纭啃姓C關的行政許可行為、行政處罰行為、司法機關的批準逮捕行為、沒收財產行為等都屬于法律行為。不論是事實行為還是法律行為，都是國家機關及其工作人員履行職責、行使權力的行為，因此造成的損害賠償責任均為國家賠償責任。3.此外，根據(jù)執(zhí)行職務的行為是否合法，還可以將其劃分為“合法行為”和“違法行為”；4.根據(jù)執(zhí)行職務針對的對象是否特定，適用效力是否可以重復，還可以將其劃分為“抽象執(zhí)行職務的行為”和“具體執(zhí)行職務的行為”；5.根據(jù)執(zhí)行職

36、務是否采用積極主動的方式，還可以將其分為“作為行為”和“不作為行為”。四，損害結果要件， 國家是否承擔侵權責任，要看該行為是否造成特定人的損害。沒有損害結果或遭受損害的是普遍對象，國家就不必負責賠償。因此，損害是構成國家賠償責任的必要條件之一。所謂損害，指對財產和人身造成的不利。（一）損害的范圍損害包括人身損害和財產損害，前者包括限制人身自由、剝奪生命、致人傷殘以及毀損名譽、榮譽等。后者主要指財產的滅失、毀損和減少等損害。對物的損害又包括“積極損害”和“消極損害”（又稱直接損害和間接損害），大多數(shù)國家原則上只賠償直接損害，不賠償間接損害。只有在侵權行為是故意實施的或不賠償間接損害就會違背社會共

37、同生活原則的情況下，法院才判決國家機關賠償間接損害。同時大多數(shù)國家只賠償原告的財產和身體損害，而不賠償對名譽、榮譽造成的損害。人格權受到侵害，只有在特別情況下，才有獲得賠償?shù)目赡?。我國國家賠償法在第二章第一節(jié)中把侵權損害的范圍概括為兩種，一是人身權，二是財產權。人身權、財產權主要有人身自由權、人格尊嚴權、婚姻自主權、名譽權、榮譽權、名稱權、生命健康權、肖像權、親屬關系中的權利，以及種種財產權，如繼承權、物權、經營自主權、債權、知識產權等。也就是說，當以上權利受到國家機關及其工作人員的損害時，國家應當負責賠償。由于人身權中的名譽權、榮譽權遭受損害的屬于精神損害，它們無法用金錢計算，國家不予賠償，

38、但可以要求賠償義務機關在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。（二）損害的對象所謂損害，就是國家機關違背對公民、法人所承擔的義務而使其受到不利的結果。因此，國家能否賠償這種損害，首先應確定損害者的利益是否受到法律保護，國家對受害人是否承擔特定的義務。因為遭受損害的對象是法律特定保護的，所以國家必須對這種損害負責。國家頒布法律，行政機關制定法規(guī)規(guī)章，如果它所造成的損害是普遍的，但法律又未加以特別保護，那么國家就不負賠償責任。一個人能否成為損害賠償?shù)膶ο?，關鍵在于行政機關所負的職責是否為了直接保護他的利益?！纠纭慨敱I賊正在行竊時，警察袖手旁觀，那么警察就違反了他對財產所有人

39、的職責，因為警察查處違法行為的權力不僅是為了一般公眾的利益而被授予的，同時也是為了某一個具體的個人的利益而被授予的。應當區(qū)分國家機關對受害人承擔的特別義務和對公眾承擔的普遍義務。（三）損害行為與損害結果之間的因果關系 國家賠償中的因果關系比較復雜，存在很多間接關系的損害賠償問題?！纠纭磕彻究偨浝肀诲e誤拘留，拘留期間因錯過一次已約好的簽訂合同機會，造成企業(yè)重大經濟損失，國家對這類損害是否賠償？某人經合法手續(xù)領到許可證并依此建起房屋，后被行政機關確認為違章建筑并拆除，發(fā)放許可證機關是否負責賠償？某公民財產被盜，能否以公安機關維護治安不力為由請求賠償？要回答這些問題，必須分析國家機關及公務員的行

40、為與損害結果之間是否存在因果關系及這種因果關系的密切程度如何。民法理論上，因果關系是客觀事物之間的前因后果的關聯(lián)性。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，是由另一現(xiàn)象的存在所必然引起的，則二現(xiàn)象之間就為因果關系。當然，也有主張簡化行為與損害結果之間因果關系的，凡是引發(fā)結果的條件皆為原因，只要結果的發(fā)生與行為之間存在邏輯上聯(lián)系的事實，就視為有因果關系。這一學說稱為條件說。此外還有相當因果關系說，（又稱適當條件說），認為某種原因在特定情形發(fā)生某種結果，還不能斷定二者之間的因果關系。只有在一般情形中，依照當時當?shù)氐纳鐣^念，普遍認為也能發(fā)生同樣結果的，才能認定有因果關系。由損害看行為，可以確信是它造成的，那么該行為即為相

41、當原因。【例如】警察毆打人致傷，并囚之于拘留所內，受傷人因不能外出醫(yī)治，或治療不得法，遂因傷致死。毆打人行為與死亡結果之間有因果關系。也就是說，行為后加入其他原因，如其他原因在客觀上足以預料有結合的可能，則其行為對于損害，是相當原因。同樣，行為前已有其他原因，如果再加上行為這一原因，在客觀上足以引起損害，則其行為也屬相當原因。就目前理論看，相當因果關系說似乎更具說服力。國家賠償中的因果關系，在某些方面要比民事賠償嚴格得多，另外一些方面又要寬松得多。完全用民法上的因果理論分析國家賠償責任的構成很難獲得滿意結果?！纠纭抗矙C關違法限制某企業(yè)經理的自由，企業(yè)因此無法開業(yè)而遭受損失，依照民法原理，國

42、家應當賠償企業(yè)的損失，因公安機關的行為是導致企業(yè)損失的主要原因。然而，多數(shù)國家的國家賠償法理論并不這樣理解，否認限制公民自由與企業(yè)損失之間的因果關系，而只規(guī)定一定數(shù)額的限制人身自由賠償金。確認國家賠償責任必須符合兩個條件：一是因果之間具有邏輯聯(lián)系，此案符合邏輯聯(lián)系的條件；二是因果之間有直接相關性，即依正常人的經驗和理解，行為和結果之間有牽連。國家侵權行為與一般民事侵權行為是有一定區(qū)別的。它具有非法性、濫用或超越裁量權性、強制性等特點，凡違背對特定人所承擔的法律義務即視為侵權行為。因此國家賠償中的因果關系，實質上是國家機關與受害人之間的權利義務關系。只要國家機關違背了對權利人所承擔的特定義務并因

43、此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償?shù)模覀兙驼J為存在國家賠償責任中的因果關系。【例如】警察發(fā)現(xiàn)有人毆打他人而不予制止，就違背了他所承擔的特定義務，如果受害人無法向加害人求償時（如已逃跑，無支付能力）而向國家機關請求賠償，應予支持。因為警察與受害人之間有一定的權利義務關系，違背法定義務即為因，受害人損失為果，二者雖無必然聯(lián)系，但有間接聯(lián)系?！居秩纭抗褚褜⒏鞣N材料、證件準備齊全，并按規(guī)定程序申請建筑或營業(yè)執(zhí)照，而承辦人無故長期積壓不為之辦理，致其損害者，行政機關應負賠償責任。因受害人的損失是因國家機關公務員違反其應該履行的義務而造成的，已構成因果關系，所以應當賠償。某公民販運西瓜被哄搶，警察置之不理，該公安部門應賠償瓜主損失。以上看到的例子都是不作為引起的，即國家機關違背它所承擔的義務引起的。至于這種職務的義務既可以是法律、法規(guī)規(guī)定的，也可以是上級命令的，有的情況下，雖無明文規(guī)定，但按照普通常理，屬于應該做的，也屬職務上的義務。凡是國家機關應該為之而沒有為，就是失職行為，就是不作為的違法行為，由此引起的損害，國家應負賠償責任。國家賠償責任中的因果關系，是以國家機關及公務員的公職義務為基礎，以受到