擔保業(yè)務(wù)涉及的法律問題分析課件

1、Page 1擔保業(yè)務(wù)涉及的法律問題擔保業(yè)務(wù)涉及的法律問題 Page 2 第一部分第一部分 擔保的基礎(chǔ)理論知識擔保的基礎(chǔ)理論知識Page 3一、擔保的一般規(guī)定一、擔保的一般規(guī)定n （一）概念（一）概念n 擔保是指法律為確保特定的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，以債務(wù)人或第擔保是指法律為確保特定的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，以債務(wù)人或第三人的信用或者特定財產(chǎn)來督促債務(wù)人履行債務(wù)的制度。三人的信用或者特定財產(chǎn)來督促債務(wù)人履行債務(wù)的制度。n （二）性質(zhì)（二）性質(zhì)n （1 1）平等性；）平等性； n （2 2）自愿性；）自愿性；n （3 3）從屬性；）從屬性；n （4 4）保障性；）保障性；n （5 5）補充性。）補充性。Page

2、 4一、擔保的一般規(guī)定一、擔保的一般規(guī)定n （三）擔保的方式三）擔保的方式n 1 1、保證：指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照、保證：指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。n 2 2、抵押：指債務(wù)人或者第三人、抵押：指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。法規(guī)定以該財產(chǎn)

3、折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。n 3 3、質(zhì)押：指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)、質(zhì)押：指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有移交債權(quán)人占有，將該，將該動產(chǎn)動產(chǎn)作為作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。n 4 4、留置：（債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同、留置：（債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財約定的期限履行債務(wù)的

4、，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。）產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。）n 5 5、定金（定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔、定金（定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式。）保的擔保方式。）Page 5二、抵押二、抵押n （一）概念（一）概念n 指債務(wù)人或者第三人指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、

5、變賣債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。Page 6二、抵押二、抵押n （二）抵押權(quán)的特征（二）抵押權(quán)的特征n 1 1、抵押權(quán)的、抵押權(quán)的標的物標的物是主要是債務(wù)人或第三人提供擔保的不是主要是債務(wù)人或第三人提供擔保的不動產(chǎn)。注意在我國動產(chǎn)也可以用作抵押權(quán)。動產(chǎn)。注意在我國動產(chǎn)也可以用作抵押權(quán)。 n 2 2、抵押權(quán)、抵押權(quán)不移轉(zhuǎn)標的物占有不移轉(zhuǎn)標的物占有。n 3 3、抵押權(quán)原則上是、抵押權(quán)原則上是意定擔保物權(quán)意定擔保物權(quán)。 Page 7二、抵押二、抵押n （三）可供抵押的財產(chǎn)（三）可供抵押的財產(chǎn)n 物權(quán)法第物權(quán)法第180180條：條： 債

6、務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押財產(chǎn)可以抵押 n（1）建筑物和其他土地附著物；）建筑物和其他土地附著物；n（2）建設(shè)用地使用權(quán)；）建設(shè)用地使用權(quán)；n（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；經(jīng)營權(quán)；n（4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；n（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；）正在建造的建筑物、船舶、航空器；n（6）交通運輸工具；）交通運輸工具；n（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前

7、款所列財產(chǎn)一并抵押。前款所列財產(chǎn)一并抵押。Page 8二、抵押二、抵押n 是否能夠進行抵押的是否能夠進行抵押的標準標準是該項是該項財產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)財產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓讓，抵押權(quán)最終是要將標的物處分以其價金優(yōu)先，抵押權(quán)最終是要將標的物處分以其價金優(yōu)先受償。因此受償。因此原則上可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均可抵押，不可原則上可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均不能進行抵押轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。于是大家僅掌握哪。于是大家僅掌握哪些財產(chǎn)不可抵押就足夠了，也就是說除了下述不些財產(chǎn)不可抵押就足夠了，也就是說除了下述不可抵押外其他財產(chǎn)均可抵押?？傻盅和馄渌敭a(chǎn)均可抵押。 Page 9二、抵押二、抵押n 根據(jù)擔保法及根據(jù)擔保

8、法及物權(quán)法物權(quán)法的規(guī)定下列財產(chǎn)不得抵押：的規(guī)定下列財產(chǎn)不得抵押：n 土地所有權(quán)。（不可流通）土地所有權(quán)。（不可流通）n 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外；（集體土地使用權(quán)不可流通）權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外；（集體土地使用權(quán)不可流通）n 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。n 所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。（抵押是處分行為，此所有權(quán)、使

9、用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。（抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)欠缺）種情形是由于處分權(quán)欠缺）n 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。（此種情形所有人喪失了處依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。（此種情形所有人喪失了處分權(quán)）分權(quán)） n 6以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效（擔以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效（擔保法解釋第保法解釋第48條）條）n 7當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效。（擔保法解釋第使用權(quán)部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效。（擔保法解釋第52條）條

10、）Page 10二、抵押二、抵押n （四）抵押合同生效與抵押權(quán)的設(shè)立（四）抵押合同生效與抵押權(quán)的設(shè)立n1 1、抵押合同、抵押合同 n抵押合同必須以抵押合同必須以書面要式行為訂立書面要式行為訂立。注意所有的擔保合同要。注意所有的擔保合同要求書面要式。求書面要式。n流質(zhì)禁止條款流質(zhì)禁止條款 當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿低押權(quán)人未受清償時，在債務(wù)履行期滿低押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。為債權(quán)人所有。n注意流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。注意流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。Page 11二、抵押二、抵押

11、n 2、抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立之間的關(guān)系、抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立之間的關(guān)系n 將抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立分離：將抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立分離：n 所有抵押合同（只要符合民法規(guī)定的條件）所有抵押合同（只要符合民法規(guī)定的條件）成立即生效成立即生效。n 抵押物登記的效力根據(jù)抵押物的性質(zhì)而不同：抵押物登記的效力根據(jù)抵押物的性質(zhì)而不同：n 以不動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自以不動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立登記時設(shè)立；n 以動產(chǎn)抵押的，以動產(chǎn)抵押的，未辦理抵押登記的，不得對抗善意第三未辦理抵押登記的，不得對抗善意第三人。人。Page 12二、抵押二、抵押n 3 3、抵押登記、抵押登記n(1)登記作為生效要件，

12、不登記不生效登記作為生效要件，不登記不生效 建筑物和其他土地附著物 建設(shè)用地使用權(quán) 以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán) 正在建造的建筑物n（2）登記作為對抗要件）登記作為對抗要件 除上述所列之財產(chǎn)外，其他標的物除上述所列之財產(chǎn)外，其他標的物進行抵押的是否登記當事人自愿，不登記不得對抗第三人。進行抵押的是否登記當事人自愿，不登記不得對抗第三人。 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品 交通運輸工具 正在建造的船舶、航空器n（3）登記具有絕對效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一）登記具有絕對效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的以登記為準。致的以登記為準。Page 13二、抵押二、抵

13、押n （五）抵押權(quán)的實現(xiàn)（五）抵押權(quán)的實現(xiàn)獨立行使與行使時效獨立行使與行使時效n 1 1、抵押權(quán)實現(xiàn)的要件、抵押權(quán)實現(xiàn)的要件 n 抵押權(quán)的實現(xiàn)，必須具備以下要件：抵押權(quán)的實現(xiàn)，必須具備以下要件：n （1 1）須抵押權(quán)有效存在。）須抵押權(quán)有效存在。 n （2 2）債務(wù)人不履行到期債務(wù)；）債務(wù)人不履行到期債務(wù)；n （3 3）或者發(fā)生當事人約定的情形的（物權(quán)法新增加的內(nèi)）或者發(fā)生當事人約定的情形的（物權(quán)法新增加的內(nèi)容，賦予當事人意思自治的權(quán)利，提前約定可預見的危及容，賦予當事人意思自治的權(quán)利，提前約定可預見的危及債權(quán)實現(xiàn)的行為，當這此行為出現(xiàn)時，抵押權(quán)人可主張權(quán)債權(quán)實現(xiàn)的行為，當這此行為出現(xiàn)時，抵押

14、權(quán)人可主張權(quán)利，并不需要債務(wù)到期不能履行時才主張自己的權(quán)利）。利，并不需要債務(wù)到期不能履行時才主張自己的權(quán)利）。Page 14二、抵押二、抵押n 2 2、抵押權(quán)的實現(xiàn)方法、抵押權(quán)的實現(xiàn)方法 n 折價、拍賣、變賣（當事人協(xié)商）；折價、拍賣、變賣（當事人協(xié)商）；n 起訴（協(xié)商不成）；起訴（協(xié)商不成）；n 非訴程序（請求法院拍賣、變賣抵押物，擔保法無，物非訴程序（請求法院拍賣、變賣抵押物，擔保法無，物權(quán)法增加的內(nèi)容）權(quán)法增加的內(nèi)容）n抵押物折價或者拍賣、變賣后，抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)

15、人清償。n抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當作因滅失所得的賠償金，應(yīng)當作為抵押財產(chǎn)。為抵押財產(chǎn)。n 承租人的優(yōu)先購買權(quán)承租人的優(yōu)先購買權(quán) ，共有人的優(yōu)先購買權(quán)，共有人的優(yōu)先購買權(quán) Page 15二、抵押二、抵押n 3 3、抵押權(quán)的實現(xiàn)與訴訟時效、抵押權(quán)的實現(xiàn)與訴訟時效n 抵押權(quán)作為抵押權(quán)作為物權(quán)不受訴訟時效的限制物權(quán)不受訴訟時效的限制。但是抵押權(quán)有行。但是抵押權(quán)有行使權(quán)力的期間，抵押權(quán)擔保的債權(quán)的訴訟時效屆滿前行使使權(quán)力的期間，抵押權(quán)擔保的債權(quán)的訴訟時效屆滿前行使擔保物權(quán)。擔保物權(quán)。n 物權(quán)法第物權(quán)法第202202條抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效條抵押權(quán)

16、人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。Page 16三、質(zhì)押三、質(zhì)押n （一）動產(chǎn)質(zhì)押（一）動產(chǎn)質(zhì)押n 1 1、概念。指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)、概念。指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債移交債權(quán)人占有權(quán)人占有，將該，將該動產(chǎn)動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。Page 17三、質(zhì)押三、質(zhì)押n （二）權(quán)利質(zhì)押（二）權(quán)利質(zhì)押n 1 1、概念。是指、

17、概念。是指以所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)以所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)為標的物為標的物而設(shè)定的質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)押主要而設(shè)定的質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)押主要以債權(quán)、股東權(quán)和以債權(quán)、股東權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利作為標的物。作為標的物。 Page 18三、質(zhì)押三、質(zhì)押n 2 2、可質(zhì)押的權(quán)利、可質(zhì)押的權(quán)利n（1）匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單）匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單 n（2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票 n（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)權(quán)n（4）依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、公路橋梁、公路隧道或者

18、公路渡）依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益、可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)口等不動產(chǎn)收益、可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)n（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；Page 19三、質(zhì)押三、質(zhì)押n （6 6）應(yīng)收賬款；）應(yīng)收賬款；n （7 7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可出出質(zhì)的其它財產(chǎn)權(quán)利）法律、行政法規(guī)規(guī)定可出出質(zhì)的其它財產(chǎn)權(quán)利n 但是在列舉之外的但是在列舉之外的“其他財產(chǎn)權(quán)利其他財產(chǎn)權(quán)利”仍然堅持了仍然堅持了“法定原法定原則則”，即，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利法律、行政法規(guī)規(guī)

19、定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。沒有突破。沒有突破“法無禁止即許可法無禁止即許可”的私法自治理念。的私法自治理念。 Page 20三、質(zhì)押三、質(zhì)押n （三）特征（三）特征n 1 1、具有一切擔保物權(quán)具有的共同特性，從屬性、不可分性、具有一切擔保物權(quán)具有的共同特性，從屬性、不可分性和物上代位性。質(zhì)權(quán)的標的是動產(chǎn)和可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，不動和物上代位性。質(zhì)權(quán)的標的是動產(chǎn)和可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，不動產(chǎn)不能設(shè)定質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)因此分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。產(chǎn)不能設(shè)定質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)因此分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。n 2 2、出質(zhì)人可以是第三人，也可以是債務(wù)人本人、出質(zhì)人可以是第三人，也可以是債務(wù)人本人 ；n 3 3、質(zhì)物必須、質(zhì)物必須轉(zhuǎn)移

20、于債權(quán)人占有轉(zhuǎn)移于債權(quán)人占有，質(zhì)權(quán)才產(chǎn)生，質(zhì)權(quán)才產(chǎn)生 ；n 4 4、質(zhì)權(quán)人就質(zhì)物有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利、質(zhì)權(quán)人就質(zhì)物有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利 ；n 5 5、質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息、質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息 。Page 21三、質(zhì)押三、質(zhì)押n （四）質(zhì)押合同生效與質(zhì)押權(quán)的設(shè)立（四）質(zhì)押合同生效與質(zhì)押權(quán)的設(shè)立n 1 1、動產(chǎn)質(zhì)押、動產(chǎn)質(zhì)押n 設(shè)立質(zhì)權(quán)，當事人應(yīng)當采取設(shè)立質(zhì)權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。訂立質(zhì)權(quán)合同。n 諾成合同（訂立時生效、交付設(shè)立）諾成合同（訂立時生效、交付設(shè)立）n 物權(quán)法第物權(quán)法第212212條規(guī)定：條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)

21、立。設(shè)立。” ” 也就說質(zhì)押合同自雙方意見表示一致、訂立合同也就說質(zhì)押合同自雙方意見表示一致、訂立合同時即生效，只是移交質(zhì)物占有時質(zhì)權(quán)正式設(shè)立。時即生效，只是移交質(zhì)物占有時質(zhì)權(quán)正式設(shè)立。Page 22三、質(zhì)押三、質(zhì)押n 2 2、權(quán)利質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押n （1 1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。（2 2）以基金份額、股

22、權(quán)、注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)）以基金份額、股權(quán)、注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)出質(zhì)、應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。以基金份出質(zhì)、應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自相關(guān)部門辦自相關(guān)部門辦理出質(zhì)登記理出質(zhì)登記時設(shè)立。時設(shè)立。Page 23三、質(zhì)押三、質(zhì)押n （五）關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的特別規(guī)定（五）關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的特別規(guī)定n（1）以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人再）以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人再轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押的無效。轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押的無效。n（2）以載明兌現(xiàn)或者提貨日

23、期的匯票、支票、本票、債券、）以載明兌現(xiàn)或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，存款單、倉單、提單出質(zhì)的，其兌現(xiàn)或者提貨日期后于債務(wù)其兌現(xiàn)或者提貨日期后于債務(wù)履行期的履行期的，質(zhì)權(quán)人只能在，質(zhì)權(quán)人只能在兌現(xiàn)或者提貨日期屆滿時兌現(xiàn)或者提貨日期屆滿時兌現(xiàn)款項兌現(xiàn)款項或者提取貨物?；蛘咛崛∝浳?。n（3）以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財）以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓或者許可他人使出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用已出質(zhì)權(quán)利的，應(yīng)當認定為無效用已出質(zhì)權(quán)利的，應(yīng)當認定為無效。因此給質(zhì)權(quán)人或

24、者第三。因此給質(zhì)權(quán)人或者第三人造成損失的，由出質(zhì)人承擔民事責任。人造成損失的，由出質(zhì)人承擔民事責任。Page 24四、保證四、保證n （一）概念（一）概念n 指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。n （二）保證人的條件。（二）保證人的條件。n擔保法第擔保法第7 7條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人法人、其他組織或者公民、其他組織或者公民，可以作保證人。，可以作保證人。 Page 25四、保證四、保證n （三）保證合同（三）保證合同n

25、 保證人和債權(quán)人達成的明確相互權(quán)利義務(wù)，當債保證人和債權(quán)人達成的明確相互權(quán)利義務(wù)，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔代為履行或連務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔代為履行或連帶責任的協(xié)議。帶責任的協(xié)議。 n 關(guān)于保證合同有效三要素：主體合格、締約意志關(guān)于保證合同有效三要素：主體合格、締約意志自由真實、內(nèi)容和形式合法自由真實、內(nèi)容和形式合法Page 26四、保證四、保證n （四）保證的方式（四）保證的方式n 一般保證：當事人在保證合同中約定，債務(wù)人一般保證：當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能不能履行債履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任。務(wù)時，由保證人承擔保證責任。一般保證的保證人在主合一般保證的保證人

26、在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。n 連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行沒有履行債務(wù)的債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保

27、證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。Page 27四、保證四、保證n（五）保證期間（五）保證期間n 擔保法第二十六條：擔保法第二十六條：n 連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日自主債務(wù)履行期屆滿之日起起六個月內(nèi)六個月內(nèi)要求保證人承要求保證人承擔保證責任。擔保證責任。n 在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任保證人免除保證責任。Page 28四、保

28、證四、保證n （六）保證責任。（六）保證責任。n 保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。和實現(xiàn)債權(quán)的費用。Page 29 第二部分第二部分 擔保業(yè)務(wù)涉及的重點法律問題擔保業(yè)務(wù)涉及的重點法律問題Page 30一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n （一）擔保主體不適格、不合法（一）擔保主體不適格、不合法 1 1、自然人、自然人 2 2、企業(yè)法人、企業(yè)法人 3 3、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、企業(yè)法人的分支機構(gòu) 4 4、企業(yè)法人的職能部門、企業(yè)法人的職能部門 5 5、事業(yè)單位法人、社會團體、事業(yè)單位法人、社會團體 6

29、6、政府機關(guān)、政府機關(guān)n擔保法第七條擔保法第七條 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?？椈蛘吖?，可以作保證人。Page 31一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 1.1.自然人自然人n 盡量選擇具有完全民事行為能力的人作為擔保主盡量選擇具有完全民事行為能力的人作為擔保主體，限制民事行為能力人可能產(chǎn)生效力瑕疵（追體，限制民事行為能力人可能產(chǎn)生效力瑕疵（追認、法定代理人）。認、法定代理人）。Page 32一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 2 2、企業(yè)法人、企業(yè)法人 n （1 1）公司法關(guān)于對外擔保的規(guī)定）公司法關(guān)于

30、對外擔保的規(guī)定n 公司法第公司法第1616條公司向其他企業(yè)投資或者條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，為他人提供擔保，依照依照公司章程的規(guī)定，由公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投；公司章程對投資或擔保的總額及單項投資或擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過其規(guī)資或擔保的總額及單項投資或擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過其規(guī)定的限額。定的限額。公司為公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。議。前款規(guī)定的股東或受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東不得參加表前款規(guī)定的股東或受

31、前款規(guī)定的實際控制人支配的股東不得參加表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。n 公司法第公司法第122122條條上市公司上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當由，應(yīng)當由股東大會作出決議股東大會作出決議，并經(jīng)，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 n 結(jié)論結(jié)論: :法律允許企業(yè)法人提供擔保，但法律為公司提供擔保設(shè)定了條件和法律允許企業(yè)法人提供擔保，但法律為公司

32、提供擔保設(shè)定了條件和程序程序Page 33一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n （2 2）效力認定）效力認定n 、為其他人（公司股東或?qū)嶋H控制人以外的）提供擔保的、為其他人（公司股東或?qū)嶋H控制人以外的）提供擔保的n 依照公司章程規(guī)定的程序、要求提供擔保的，依照公司章程規(guī)定的程序、要求提供擔保的，合同有效合同有效；n 未依公司章程規(guī)定提供擔保的：未依公司章程規(guī)定提供擔保的：n 公司章程禁止或限制擔保的，公司章程禁止或限制擔保的，債權(quán)人不知道或應(yīng)當不知道的（善意債權(quán)人不知道或應(yīng)當不知道的（善意），合同有效，反之債權(quán)人為，合同有效，反之債權(quán)人為惡意惡意，擔保無效。，擔保無效。n 注：債權(quán)人

33、知道或應(yīng)當知道的認定標準：注：債權(quán)人知道或應(yīng)當知道的認定標準：應(yīng)以是否盡到合理、謹慎的應(yīng)以是否盡到合理、謹慎的注意義務(wù)作為衡量標準。注意義務(wù)作為衡量標準。對于融資擔保來說，首先，金融監(jiān)管部門、銀對于融資擔保來說，首先，金融監(jiān)管部門、銀行發(fā)布的有關(guān)貸款審查文件可作為依據(jù)；其次公司章程對擔保權(quán)限、金行發(fā)布的有關(guān)貸款審查文件可作為依據(jù)；其次公司章程對擔保權(quán)限、金額、程序的記載可作為依據(jù)。舉證責任：額、程序的記載可作為依據(jù)。舉證責任：由抗辨人承擔由抗辨人承擔。n 章程未作規(guī)定，章程未作規(guī)定，法定代表人簽訂的，合同有效法定代表人簽訂的，合同有效；其他人簽訂的看是否；其他人簽訂的看是否有代理權(quán)；有代理權(quán)；

34、無代理權(quán)，但經(jīng)公司股東（大）會、有授權(quán)的董事會決議同無代理權(quán)，但經(jīng)公司股東（大）會、有授權(quán)的董事會決議同意或追認的，合同有效。意或追認的，合同有效。Page 34一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 、為股東或?qū)嶋H控制人擔保的、為股東或?qū)嶋H控制人擔保的n 經(jīng)股東（大）會決議同意或追認的，有效；反之，則無效經(jīng)股東（大）會決議同意或追認的，有效；反之，則無效；n 董事會決議同意提供擔保的：董事會決議同意提供擔保的：n 決議內(nèi)容決議內(nèi)容違法或違反公司章程的違法或違反公司章程的，無效；，無效；n 股東（大）會、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)股東（大）會、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)授權(quán)決議的擔保授權(quán)決議的擔保，有效；

35、，有效；n 董事會根據(jù)公司章程規(guī)定，決定提供擔保的，應(yīng)認定有效董事會根據(jù)公司章程規(guī)定，決定提供擔保的，應(yīng)認定有效；n 公司章程未授權(quán)，董事會自主決議提供擔保的，須經(jīng)股東（大）會公司章程未授權(quán)，董事會自主決議提供擔保的，須經(jīng)股東（大）會追認方有效，否則無效追認方有效，否則無效（國有獨資企業(yè)董事會是權(quán)利機構(gòu)，如無其他無（國有獨資企業(yè)董事會是權(quán)利機構(gòu)，如無其他無效情形，擔保當然有效）。效情形，擔保當然有效）。Page 35一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 如何適用公司法關(guān)于擔保的新規(guī)定，將直接涉及銀行債權(quán)擔保的有效性如何適用公司法關(guān)于擔保的新規(guī)定，將直接涉及銀行債權(quán)擔保的有效性，雖然法

36、律規(guī)定未直接給作為債權(quán)人的擔保權(quán)人設(shè)定義務(wù)，但是法律的，雖然法律規(guī)定未直接給作為債權(quán)人的擔保權(quán)人設(shè)定義務(wù)，但是法律的明確規(guī)定，明確規(guī)定，推定為所有人都應(yīng)當知曉推定為所有人都應(yīng)當知曉。法律對公司為他人提供擔保條件。法律對公司為他人提供擔保條件及程序的規(guī)定，給債權(quán)人也帶來了相應(yīng)的約束，即及程序的規(guī)定，給債權(quán)人也帶來了相應(yīng)的約束，即債權(quán)人應(yīng)盡注意義務(wù)債權(quán)人應(yīng)盡注意義務(wù)：即相對人的審查義務(wù)，包括對公司章程的審查義務(wù)及對股東會或董事：即相對人的審查義務(wù)，包括對公司章程的審查義務(wù)及對股東會或董事會決議的審查義務(wù)。會決議的審查義務(wù)。進行進行形式上的形式上的審查即可，真實性的審查將會加重債審查即可，真實性的審

37、查將會加重債權(quán)人的負擔，債權(quán)人不可能也沒有必要參與擔保人內(nèi)部的整個決策過程權(quán)人的負擔，債權(quán)人不可能也沒有必要參與擔保人內(nèi)部的整個決策過程。n 如果未盡審查義務(wù)，存在過錯或過失如果未盡審查義務(wù)，存在過錯或過失，則公司一旦以違反公司章程，或，則公司一旦以違反公司章程，或者未經(jīng)董事會股東會決議主張擔保合同無效，則我行將會因為過失而承者未經(jīng)董事會股東會決議主張擔保合同無效，則我行將會因為過失而承擔相應(yīng)的損失。擔相應(yīng)的損失。n 所以如果是企業(yè)法人提供抵押擔保，我們需要要求其提供公司章程及股所以如果是企業(yè)法人提供抵押擔保，我們需要要求其提供公司章程及股東會關(guān)于同意擔保的決議文件，并進行審查，以免因我行抵押

38、無效而承東會關(guān)于同意擔保的決議文件，并進行審查，以免因我行抵押無效而承擔損失。擔損失。Page 36一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 3 3、企業(yè)法人的分支機構(gòu)（經(jīng)授權(quán)有效，未經(jīng)授權(quán)或超出、企業(yè)法人的分支機構(gòu)（經(jīng)授權(quán)有效，未經(jīng)授權(quán)或超出授權(quán)無效，授權(quán)不明有效）授權(quán)無效，授權(quán)不明有效）n （1 1）經(jīng)授權(quán)合同有效：）經(jīng)授權(quán)合同有效：n 擔保法第擔保法第1010條條 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（經(jīng)授權(quán)有

39、效）經(jīng)授權(quán)有效）n （2 2）未經(jīng)授權(quán)或超出授權(quán)范圍合同無效，按過錯承擔責任：）未經(jīng)授權(quán)或超出授權(quán)范圍合同無效，按過錯承擔責任：n 擔保法第擔保法第2929條條 企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。責任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。n 擔

40、保法司法解釋第擔保法司法解釋第1717條條 企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當根據(jù)擔保法第五證的，保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。條第二款的規(guī)定處理。Page 37一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n （3 3）授權(quán)范圍不明合同有效，分支機構(gòu)先承擔，財產(chǎn)不足，企業(yè)法）授權(quán)范圍不明合同有效，分支機構(gòu)先承擔，財產(chǎn)不足，企業(yè)法人承擔人承擔n 擔保法司法解釋第擔保法司法解釋第1717條條 n 企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)

41、法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應(yīng)當對保證合同約定的全部債務(wù)面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應(yīng)當對保證合同約定的全部債務(wù)承擔保證責任。承擔保證責任。（合同有效）（合同有效）企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。由企業(yè)法人承擔民事責任。企業(yè)法人的分支機構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當承擔賠償責任的，企業(yè)法人的分支機構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當承擔賠償責任的，由分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法由分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第二

42、十九條的規(guī)定處理。第二十九條的規(guī)定處理。Page 38一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題 法人分支機構(gòu)：提供擔保的，一般需要法人的授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)的，擔保無效法人分支機構(gòu)：提供擔保的，一般需要法人的授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)的，擔保無效，但法人分支機構(gòu)以其有處分權(quán)的財產(chǎn)提供抵押、質(zhì)押的，擔保有效。但法人分支機構(gòu)以其有處分權(quán)的財產(chǎn)提供抵押、質(zhì)押的，擔保有效。n 商業(yè)銀行、保險公司的分支機構(gòu)商業(yè)銀行、保險公司的分支機構(gòu)n 商業(yè)銀行、保險公司均為企業(yè)法人，故其擔保效力的認定應(yīng)與其他企業(yè)法人商業(yè)銀行、保險公司均為企業(yè)法人，故其擔保效力的認定應(yīng)與其他企業(yè)法人的公支機構(gòu)同等對待。但由于商業(yè)銀行和保險公司實行全

43、國一級法人，分支的公支機構(gòu)同等對待。但由于商業(yè)銀行和保險公司實行全國一級法人，分支機構(gòu)可以作為訴訟主體參加訴訟，而不必由總行參加訴訟。機構(gòu)可以作為訴訟主體參加訴訟，而不必由總行參加訴訟。n 擔保法司法解釋擔保法司法解釋第第124124條規(guī)定：條規(guī)定：“ “企業(yè)法人的分支機構(gòu)為他人提供保證的企業(yè)法人的分支機構(gòu)為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機構(gòu)提供保證的除外。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機構(gòu)提供保證的除外。” ”該除外規(guī)定表明該除外規(guī)定表明，商業(yè)銀行、

44、保險公司的分支機構(gòu)應(yīng)單獨應(yīng)訴或單獨起訴，即作為單獨的訴商業(yè)銀行、保險公司的分支機構(gòu)應(yīng)單獨應(yīng)訴或單獨起訴，即作為單獨的訴訟。訟。n 綜上，綜上，企業(yè)法人分支機構(gòu)提供擔保，是可能存在效力瑕疵的，因此應(yīng)當慎重企業(yè)法人分支機構(gòu)提供擔保，是可能存在效力瑕疵的，因此應(yīng)當慎重為之，應(yīng)當取得授權(quán)，并且授權(quán)要具體、明確，不應(yīng)當是概括的，如授權(quán)中為之，應(yīng)當取得授權(quán)，并且授權(quán)要具體、明確，不應(yīng)當是概括的，如授權(quán)中應(yīng)體現(xiàn)抵質(zhì)押標的的范圍、金額等。應(yīng)體現(xiàn)抵質(zhì)押標的的范圍、金額等。Page 39一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 4 4、企業(yè)法人職能部門（無效）、企業(yè)法人職能部門（無效）n 擔保法司法解釋擔保

45、法司法解釋 第第1818條企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同條企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。的損失由債權(quán)人自行承擔。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。（按過錯承擔責任）擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。（按過錯承擔責任）n 怎么辦？企業(yè)法人職能部門不具有承擔責任的能力，法律未賦予

46、其簽訂合怎么辦？企業(yè)法人職能部門不具有承擔責任的能力，法律未賦予其簽訂合同的能力，一旦提供了擔保，我行將符合維護自身的權(quán)益呢？我們可以準用同的能力，一旦提供了擔保，我行將符合維護自身的權(quán)益呢？我們可以準用無權(quán)處分的規(guī)定，可以向企業(yè)法人提出追認的請求。無權(quán)處分的規(guī)定，可以向企業(yè)法人提出追認的請求。n 依據(jù)：合同法第依據(jù)：合同法第5151條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人，經(jīng)權(quán)利人追認或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。無權(quán)處分屬于追認或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。無權(quán)處分屬于效力待定的合同。效力待定的合同。Page 40一

47、、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 5 5、事業(yè)單位、社會團體、事業(yè)單位、社會團體n 擔保法第擔保法第9 9條，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體條，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。不得為保證人。n 擔保法解釋第擔保法解釋第3 3條，條，國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當根據(jù)擔律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。保法第五條第二款的規(guī)定處理。n 擔保法解釋第

48、擔保法解釋第5353條，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會條，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。，人民法院可以認定抵押有效。n 結(jié)論：結(jié)論：n 營利性事業(yè)單位、社團法人營利性事業(yè)單位、社團法人以其財產(chǎn)提供擔保的，合同有效。以其財產(chǎn)提供擔保的，合同有效。n 公益事業(yè)單位、社團法人公益事業(yè)單位、社團法人以以公益性公益性財產(chǎn)抵押、質(zhì)押的，合同無效；以財產(chǎn)抵押、質(zhì)押的，合同無效；以營利性營

49、利性財產(chǎn)（經(jīng)營性用房出租、校辦工廠等）抵押、質(zhì)押的，合同有效。財產(chǎn)（經(jīng)營性用房出租、校辦工廠等）抵押、質(zhì)押的，合同有效。Page 41一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 6 6、國家機關(guān)、國家機關(guān)n 擔保法第擔保法第8 8條條 國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。n 國家機關(guān)提供擔保應(yīng)不應(yīng)該承擔責任？國家機關(guān)提供擔保應(yīng)不應(yīng)該承擔責任？n 第一種意見認為，國家機關(guān)是行使其管理國家和社會公共事務(wù)、維第一種意見認為，國家機關(guān)是行使其管理國家和社會公共事務(wù)

50、、維護社會公共秩序和國家安全的行政單位，其財產(chǎn)和經(jīng)費是由國家財護社會公共秩序和國家安全的行政單位，其財產(chǎn)和經(jīng)費是由國家財政拔付，為保障其履行職責的需要而設(shè)，屬于國家財產(chǎn)范疇。若其政拔付，為保障其履行職責的需要而設(shè)，屬于國家財產(chǎn)范疇。若其因擔保無效而承擔責任，勢必會影響國家機關(guān)的正常運行，損害社因擔保無效而承擔責任，勢必會影響國家機關(guān)的正常運行，損害社會公眾的利益，危害國家利益。且債權(quán)人知道或應(yīng)當知道國家機關(guān)會公眾的利益，危害國家利益。且債權(quán)人知道或應(yīng)當知道國家機關(guān)沒有擔保資格，仍要求其提供擔保，本身就存在過錯沒有擔保資格，仍要求其提供擔保，本身就存在過錯, ,故但不應(yīng)擔責故但不應(yīng)擔責任。任。

51、Page 42一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 第二種意見認為，國家機關(guān)違反法律規(guī)定提供擔保的合同無效。但第二種意見認為，國家機關(guān)違反法律規(guī)定提供擔保的合同無效。但是擔保無效并不是說不需承擔責任。最高人民法院關(guān)于適用中是擔保無效并不是說不需承擔責任。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第七條規(guī)定，主合同有效華人民共和國擔保法若干問題的解釋第七條規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；

52、債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。即在認定其無效責任時，主要應(yīng)考慮擔保合同雙方對擔保人不一。即在認定其無效責任時，主要應(yīng)考慮擔保合同雙方對擔保人不具備擔保資格的主觀過錯。在擔保法對擔保人主體資格的限制具備擔保資格的主觀過錯。在擔保法對擔保人主體資格的限制是以法律明文規(guī)定的情形下，是以法律明文規(guī)定的情形下，作為不具備為他人債務(wù)提供擔保資格作為不具備為他人債務(wù)提供擔保資格的國家機關(guān)，其應(yīng)該知道擔保不可為而為，屬的國家機關(guān)，其應(yīng)該知道擔保不可為而為，屬“ “明知故犯明知故犯” ”，理應(yīng)承擔

53、，理應(yīng)承擔擔保無效的法律后果。擔保無效的法律后果。Page 43一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 近年來在司法實踐中，因擔保主體不適格導致?lián)：贤瑹o近年來在司法實踐中，因擔保主體不適格導致?lián)：贤瑹o效的糾紛案件屢見不鮮，尤其以國家機關(guān)見多。現(xiàn)實中有效的糾紛案件屢見不鮮，尤其以國家機關(guān)見多?，F(xiàn)實中有些國家機關(guān)因種種原因，為市場經(jīng)濟主體提供擔保，一旦些國家機關(guān)因種種原因，為市場經(jīng)濟主體提供擔保，一旦發(fā)生糾紛，就以發(fā)生糾紛，就以“國家機關(guān)作為保證人的擔保合同無效國家機關(guān)作為保證人的擔保合同無效”來抗辯，虛不知來抗辯，虛不知, ,擔保無效也要擔責。擔保無效也要擔責。Page 44一、擔保

54、的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n （二）擔保合同無效時擔保人的責任（二）擔保合同無效時擔保人的責任n 根據(jù)擔保合同無效的原因及情形，其法律責任分別不同：根據(jù)擔保合同無效的原因及情形，其法律責任分別不同：n 1 1、主合同有效，擔保合同無效、主合同有效，擔保合同無效n 債權(quán)人無過錯的債權(quán)人無過錯的：擔保人與債務(wù)人對債權(quán)人的損失承擔：擔保人與債務(wù)人對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。（如果債權(quán)人知道或應(yīng)當知道擔保人提供連帶賠償責任。（如果債權(quán)人知道或應(yīng)當知道擔保人提供的擔保違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，仍然接受的，的擔保違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，仍然接受的，應(yīng)當認定有過錯）應(yīng)當認定有過錯

55、）n 債權(quán)人、擔保人均有過錯的債權(quán)人、擔保人均有過錯的，擔保人承擔不超過債務(wù)人，擔保人承擔不超過債務(wù)人不能清償部分的不能清償部分的1/21/2責任。即應(yīng)先由債務(wù)人的財產(chǎn)清償，不責任。即應(yīng)先由債務(wù)人的財產(chǎn)清償，不足部分，擔保人承擔足部分，擔保人承擔1/21/2。Page 45一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 2 2、主合同無效，擔保合同也無效、主合同無效，擔保合同也無效n 擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人無過錯的，不承擔責任；n 擔保人有過錯的，承擔債務(wù)人不能清償部分擔保人有過錯的，承擔債務(wù)人不能清償部分1/31/3的損失。的損失。n 擔保人過錯情形包括：明知主合同無效仍擔保的。

56、擔保人過錯情形包括：明知主合同無效仍擔保的。Page 46一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 擔保法第五條擔保法第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。 擔保合同被擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。n 擔保法解釋第三條擔保法解釋第三條國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法

57、律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權(quán)社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當根據(jù)人造成損失的，應(yīng)當根據(jù)擔保法擔保法第第五條五條第二款的規(guī)定處理。第二款的規(guī)定處理。n 擔保法解釋第七條擔保法解釋第七條主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部

58、分的二分之一。Page 47一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n 擔保法解釋第八條擔保法解釋第八條主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。n 擔保法解釋第十八條擔保法解釋第十八條企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道保證人為企業(yè)法人的職能證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道保證

59、人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照，可以參照擔保法擔保法第第五條五條第二款的規(guī)定和第第二款的規(guī)定和第二十九條二十九條的規(guī)定處理的規(guī)定處理。Page 48一、擔保的一般法律問題一、擔保的一般法律問題n （三）最高額擔保（三）最高額擔保n 最高擔保包括：最高額保證、抵押、質(zhì)押三種形式。最高擔保包括：最高額保證、抵押、質(zhì)押三種形式。n 1 1、與普通擔保的區(qū)別、與普通擔保的區(qū)別n 為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間

60、內(nèi)將要為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債連續(xù)發(fā)生的債權(quán)權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)提供擔保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。償。n 特征體現(xiàn)在：特征體現(xiàn)在：有最高額限制、對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)擔保、債權(quán)有最高額限制、對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)擔保、債權(quán)不確定、約定有不確定、約定有“決算期決算期”等四個方面。等四個方面。n 本合同所稱之最高綜合授信限額（簡稱本合同所稱之最高綜合授信限額（