PPNPPP項目全壽命周期法律風(fēng)險識別與操作流程

1、0101PPP項目的基因與嬗變 PART ONEPPP項目沿革0102項目管理模式 法律制度安排項目管理模式沿革項目管理模式DBB模式項目管理模式EPC模式項目管理模式CM模式法規(guī)制度安排2015年1985年7月1日深圳沙角B電廠BOT項目1995年1月16日中國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部簽發(fā)了關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知2004年市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法2PPP項目法律風(fēng)險 識別功承著作參與主體繁多，法律關(guān)系復(fù)雜合作期限長，不確定性強 第六條基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年。對于投資規(guī)

2、模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目（以下簡稱特許經(jīng)營項目）可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。政府發(fā)起社會資本發(fā)起 財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門，對潛在政府和社會資本合作項目進(jìn)行評估篩選，確定備選項目。第一步 項目識別財政局+行業(yè)主管部門VFM+財政承受能力論證咨詢機構(gòu)PPP項目協(xié)助第一步 項目識別第二步 項目準(zhǔn)備第三步 項目采購公開招標(biāo)邀請招標(biāo)競爭性談判單一來源采購競爭性磋商第三步 項目采購采購文件資格預(yù)審12文件評估預(yù)中標(biāo)公示簽訂特許經(jīng)營協(xié)議345特許經(jīng)營協(xié)議核心條款信息披露政府監(jiān)管臨時接管合同變更調(diào)價機

3、制績效考核 爭議解決違約責(zé)任第四步 項目執(zhí)行社會資本SPVPPP項目具象法律問題甄別平臺公司是否可以作為社會資本PPP項目的采購方式項目合同的訂立與效力無收益項目是否可以PPP風(fēng)險分擔(dān)機制PPP項目用地問題PPP項目資產(chǎn)所有權(quán)問題PPP項目爭議解決方式一、平臺公司是否可以作為社會資本PPP合同指南本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP

4、項目。關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營的，在其承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財政預(yù)算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當(dāng)?shù)卣蜕鐣Y本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系。法律風(fēng)險識別與控制平臺公司是否可以作為社會資本PPP項目的采購方式項目合同的訂立與效力無收益項目是否可以PPP風(fēng)險分擔(dān)機制PPP項目用地問題PPP項目資產(chǎn)所有權(quán)問題PPP項目爭議解決方式二、PPP項目的采購方式 第二十九條符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用邀請招標(biāo)方式采購：（一）具有特殊

5、性，只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購的；（二）采用公開招標(biāo)方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。政府采購法邀請招標(biāo)二、PPP項目的采購方式政府采購法競爭性談判 第三十條符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：（一）招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；（三）采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）不能事先計算出價格總額的。二、PPP項目的采購方式 第三十一條符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：（一）只能從唯一供應(yīng)商處采購的；（二）發(fā)生了不可預(yù)見的緊

6、急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的； （三）必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。政府采購法單一來源采購政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法 二、PPP項目的采購方式 第二條 本辦法所稱競爭性磋商采購方式，是指采購人、政府采購代理機構(gòu)通過組建競爭性磋商小組（以下簡稱磋商小組）與符合條件的供應(yīng)商就采購貨物、工程和服務(wù)事宜進(jìn)行磋商，供應(yīng)商按照磋商文件的要求提交響應(yīng)文件和報價，采購人從磋商小組評審后提出的候選供應(yīng)商名單中確定成交供應(yīng)商的采購方式。 第三條 符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：（一）政府購買服

7、務(wù)項目；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；（三）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的；（四）市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目；（五）按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目。競爭性磋商三、項目合同的訂立與效力PPP項目合同指南（試行） 第二節(jié) 一、PPP項目合同 在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。待項目公司成立后，由項目公司與政府方

8、重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補充合同。在PPP項目合同中通常也會對PPP項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定 基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 第十八條實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。需要成立項目公司的，實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。法律風(fēng)險識別與控制平臺公司是否可以作為社會資本PPP項目的采購方式項目合同的訂立與效力無收益項目是否可以PPP風(fēng)險分擔(dān)機制PPP項目用地問題PPP項目資產(chǎn)所有權(quán)問題PPP項目爭議解決方式四

9、、無收益項目是否可以PPP 第十九條特許經(jīng)營協(xié)議根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定，可以約定特許經(jīng)營者通過向用戶收費等方式取得收益。向用戶收費不足以覆蓋特許經(jīng)營建設(shè)、運營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經(jīng)營項目相關(guān)的其它開發(fā)經(jīng)營權(quán)益。依法依規(guī)為準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性項目配置土地、物業(yè)、廣告等經(jīng)營資源，為穩(wěn)定投資回報、吸引社會投資創(chuàng)造條件。國家發(fā)展改革委員會關(guān)于開展政府和社資本合作的指導(dǎo)意見基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法五、風(fēng)險分擔(dān)機制一般原則原則上，項目設(shè)計、建造、財務(wù)和運營維護等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)，不可抗力等風(fēng)險由政府和社

10、會資本合理共擔(dān)。 第二十一條 政府可以在特許經(jīng)營協(xié)議中就防止不必要的同類競爭性項目建設(shè)、必要合理的財政補貼、有關(guān)配套公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施的提供等內(nèi)容作出承諾，但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項。基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 第三十一條規(guī)范財政補貼行為。地方各級政府及其所屬機關(guān)事業(yè)單位要嚴(yán)格執(zhí)行擔(dān)保法等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，不得以財政性收入、行政事業(yè)等單位的國有資產(chǎn)直接或間接為企業(yè)融資提供擔(dān)保，不得為企業(yè)融資提供財政資金安排、代扣代還等說明或承諾。地方各級政府及其所屬機關(guān)事業(yè)單位對企業(yè)的財政專項資金、財政補貼、貸款貼息等各類財政支持政策，以及政府對企業(yè)的各類注資，要納入預(yù)算管理，并報同級人大或其常委會審查批準(zhǔn)，報上級財政部門備案，并不得與企業(yè)償債責(zé)任直接或間接掛鉤。地方各級政府在出資范圍內(nèi)對有關(guān)企業(yè)依法履行出資人責(zé)任，實現(xiàn)企業(yè)債務(wù)風(fēng)險內(nèi)部化。地方政府性存量債務(wù)清理處置辦法（征求意見稿）法律風(fēng)險識別與控制平臺公司是否可以作為社會資本PPP項目的采購方式項目合同的訂立與效力無收益項目是否可以PPP風(fēng)險分擔(dān)機制PPP項目用地問題PPP項目資產(chǎn)所有權(quán)問題PPP項目爭議解決方式七、P