合資企業(yè)承包合同的法律效力及其后果

1、合資企業(yè)承包合同的法律效力及其后果合資企業(yè)股東與股東之間簽訂了承包合同-承包合同未按國家行政規(guī)定辦理審批手續(xù)，合同主體與有關(guān)規(guī)定不符-合同的實(shí)際履行-合同的效力-責(zé)任的承擔(dān)裁決書簡介一、案情申訴人某膠袋廠有限公司與被訴人某食品廠于1988年7月8日在中國簽訂了“合資經(jīng)營XX塑膠企業(yè)有限公司合同”（下稱合資合同），并根據(jù)該合同，制訂了“合資經(jīng)營XX塑膠企業(yè)有限公司章程”（下稱章程）。上述合同于1988年8月13日某市對外經(jīng)濟(jì)工作委員會批準(zhǔn)。同年8月16日領(lǐng)取了合資公司的營業(yè)執(zhí)照。依合資合同規(guī)定，合資公司的投資總額為600萬港元（包括設(shè)備價(jià)款540萬港元，流動資金60萬港元），注冊資本為420萬港

2、元，其中：甲方（被訴人）投資420萬港元，注冊資本294萬港元，占70，乙方（申訴人）投資180萬港元，注冊資本126萬港元，占30。雙方均以現(xiàn)金投資。合營期限為10年。合資公司生產(chǎn)塑料薄膜、塑料帶等塑料制品，年產(chǎn)1,800噸。產(chǎn)品外銷占80，由乙方負(fù)責(zé)；內(nèi)銷占20，由甲方負(fù)責(zé)。產(chǎn)品采取定價(jià)包銷，定價(jià)原則以生產(chǎn)成本加合理利潤為出廠價(jià)。每半年由董事會討論一次，適當(dāng)調(diào)整包銷價(jià)格。在經(jīng)營合資公司過程中，雙方當(dāng)事人于1990年1月1日簽訂了“承包合同”，并于1993年9月30日中止了“承包合同”。后發(fā)生爭議，申訴人遂根據(jù)合資合同中的仲裁條款向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會深圳分會提出仲裁申請，請求如下：（

3、一）確認(rèn)承包合同無效并作無效合同處理。（二）清產(chǎn)核資，終止合資合同。（三）取回投資款263,156.60港元。（四）仲裁費(fèi)用按責(zé)任分?jǐn)?。雙方當(dāng)事人的主要爭議如下：（一）承包合同的有效性問題申訴人稱：合資公司經(jīng)營后僅年余，由于雙方管理不協(xié)調(diào)，造成嚴(yán)重虧損。經(jīng)被訴人提議，從1989年11月1日改由申訴人“承包”經(jīng)營，后因種種原因，亦發(fā)生嚴(yán)重虧損，遂于1993年9月30日經(jīng)雙方結(jié)算完畢后，終止“承包”經(jīng)營。申訴人終止“承包”后，現(xiàn)由被訴人獨(dú)家經(jīng)營。申訴人認(rèn)為承包合同是無效合同，其理由是：1承包合同在簽訂的主體問題上違反了對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國家工商行政管理局關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定第五條第1項(xiàng)

4、的規(guī)定。該規(guī)定指出，“承包經(jīng)營合營企業(yè)，必須由合營企業(yè)與承包者簽訂承包經(jīng)營合同，不允許合營企業(yè)投資各方之間簽訂承包利潤的合同?！钡景赋邪贤怯珊蠣I企業(yè)投資各方之間簽訂，即由申訴人與被訴人簽訂的，根據(jù)規(guī)定是不允許的。2按上述規(guī)定第七條規(guī)定，“現(xiàn)己實(shí)行承包經(jīng)營的合資企業(yè)，應(yīng)在本規(guī)定公布之日（1990年9月13日公布）起90日內(nèi)，補(bǔ)辦承包經(jīng)營的審批登記手續(xù)?！钡潜景赋邪贤?990年1月1日簽定“生效”，實(shí)際承包期自1989年11月起至1993年9月底止。）直到今天仍未補(bǔ)辦審批登記手續(xù)，違反了上述規(guī)定。造成承包合同無效，雙方均有責(zé)任，但是更大的責(zé)任應(yīng)在被訴人，因?yàn)楸辉V人是中方，對中國法規(guī)應(yīng)有

5、更多了解，而申訴人是外商，一般對中國法規(guī)定是知之甚少的，甚至是不知道的。被訴人則認(rèn)為：1中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法及其實(shí)施條例均沒有對中外合資企業(yè)的承包問題作出規(guī)定。國務(wù)院或省、直轄市、自治區(qū)人大及其常委會也沒有就上述問題制定全國或地方性的法規(guī)加以調(diào)整。2雙方簽訂的承包合同及雙方的行為確與對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國家工商行政管理局關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定的有關(guān)規(guī)定不相一致。但在法規(guī)并未對承包問題作明確界定的情況下，應(yīng)否適用關(guān)于承包經(jīng)營中外合資企業(yè)的規(guī)定并以此作為認(rèn)定承包合同無效的依據(jù)，尚待立法或司法部門作明確認(rèn)定。3即使承包合同無效，對承包合同的簽訂行為，雙方的責(zé)任是均等的，并不存在大

6、小之別。在“法律面前人人平等”不僅僅是中國立法原則，而且也是司法部門或仲裁機(jī)構(gòu)在處理案件時(shí)應(yīng)遵循的原則。任何人不能以對法律、法規(guī)了解不深或甚至不懂法為由作為其免除責(zé)任或減輕責(zé)任的借口。申訴人雖是外商，但也不能以“一般對中國法規(guī)是知之甚少的，甚至是不知道的”為借口而享有法律上的“優(yōu)越地位”。（二）承包期間虧損的主要原因申訴人稱：申訴人承包了三年零十一個(gè)月（自1989年11月1日起至1993年9月底止），其虧損的主要原因：1兩項(xiàng)承包費(fèi)用較重。申訴人在承包期間上繳給被訴人兩項(xiàng)承包費(fèi)合共246萬港元。其中承包費(fèi)205萬港元（每月5萬港元），租金41萬港元（每月1萬港元）。2兩地匯率差造成嚴(yán)重?fù)p失。由于

7、港莞兩地人為匯率厘定錯(cuò)誤，致令結(jié)算價(jià)差損失約共達(dá)壹佰余萬港元（合資公司歷年規(guī)定港元對人民幣匯率固定為1：0.80元；但申訴人買料1992年平均為1：0.92元，1993年為1:120元）。3銀行貸款利息負(fù)擔(dān)沉重。自1989年12月至1993年12月，申訴人單方面繳付了流動金（合資公司向銀行貸款）利息達(dá)1,375,890.46港元。4. 申訴人在承包期間，新增了固定資產(chǎn)為1,102,928.25港元。5由于合資公司一營業(yè)員夾帶公款達(dá)15萬元人民幣之巨私逃，但被訴人不了了之，結(jié)果這筆款項(xiàng)由承包合資公司的申訴人承擔(dān)。6被訴人委派的廠長沒有緊密配合執(zhí)行申訴人的行政、生產(chǎn)指令，造成經(jīng)常出廢品。被訴人則指

8、出，申訴人列舉的承包期間虧損的主要原因是錯(cuò)誤的，理由是：1承包費(fèi)是雙方在簽訂承包合同時(shí)所確定的，經(jīng)雙方在平等協(xié)商，特別是申訴人在充分考慮自身經(jīng)營能力的基礎(chǔ)上才確定的。不論承包合同是否有效，均不存在事后認(rèn)定“較重”的問題。2合資公司應(yīng)遵循中國有關(guān)外匯管理及結(jié)算的規(guī)定，以“港莞兩地人為匯率厘定錯(cuò)誤”為由作為評定承包期間的結(jié)算價(jià)差損失是違法的。3申訴人以合資公司名義向銀行貸款而自行加以運(yùn)用，當(dāng)然須承擔(dān)貸款時(shí)銀行約定的利息償還責(zé)任。4申訴人在承包期間自行聘請的營業(yè)員攜款私逃，其察人不善，管理失職而造成的損失應(yīng)由對此負(fù)有全部責(zé)任的申訴人自行承擔(dān)。承包期間，由于申訴人負(fù)有全部經(jīng)營管理之權(quán)，不存在被訴人之人

9、員對生產(chǎn)造成損失的可能和事實(shí)。被訴人同時(shí)提出，根據(jù)雙方的合資合同以及章程的規(guī)定，合資公司的會計(jì)制度應(yīng)按中華人民共和國財(cái)政部有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，合資公司的財(cái)務(wù)審計(jì)應(yīng)由中國注冊的會計(jì)師審核方為有效，并以此作為核定合資公司資產(chǎn)及盈虧的依據(jù)。中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例也明確規(guī)定：合營企業(yè)的財(cái)務(wù)與會計(jì)制度，應(yīng)根據(jù)中國有關(guān)法律和財(cái)務(wù)會計(jì)制度的規(guī)定，結(jié)合合營企業(yè)的情況加以制定。合營企業(yè)的年度會計(jì)報(bào)表及合營企業(yè)清算的會計(jì)報(bào)表應(yīng)經(jīng)中國注冊的會計(jì)師驗(yàn)證和出具證明，方為有效。因此，雖然仲裁雙方曾就申訴人承包合資公司前及承包期間合資公司的資產(chǎn)及盈虧情況進(jìn)行會談，但依法還應(yīng)由中國注冊的會計(jì)師就承包期間合資公司的

10、資產(chǎn)及盈虧狀況加以審核，才能明確合資公司在承包期間的資產(chǎn)。債權(quán)、債務(wù)關(guān)系以及盈虧。被訴人指出，申訴人承包經(jīng)營期間制訂的會計(jì)報(bào)表清楚地顯示，合資公司未虧損，且有盈余。申訴人認(rèn)為：承包期間的結(jié)算，已經(jīng)由三次董事會會議和被訴人1994年6月28日來函所確認(rèn)。結(jié)果是：承包期內(nèi)虧損2,430,706.16港元，腐帳342,105.26港元，共計(jì)損失2,772,811.26港元，企業(yè)固定資產(chǎn)評估值為160萬港元。（三）關(guān)于終止合資合同和合資公司的清算申訴人稱：按合資公司的經(jīng)營情況，尤其是合資公司被承包后，由于世界各國環(huán)保規(guī)定，禁用和限用塑料包裝，導(dǎo)致合資公司產(chǎn)品國際市場急劇下降，加以經(jīng)營管理不到，互不信任

11、，指揮失靈，致遭嚴(yán)重虧損。為此，根據(jù)合資合同第23條規(guī)定，“本公司發(fā)生嚴(yán)重虧損，增資又不可能”，可提前終止本合資合同。另根據(jù)合資合同第43條規(guī)定，特請求清算合資公司，終止合資合同；同時(shí)申請仲裁庭確認(rèn)承包合同無效并作無效合同處理。關(guān)于合資公司的清算：申訴人認(rèn)為，按照1994年7月12日雙方會議記錄之補(bǔ)充記錄第3點(diǎn)所提，原有固定資產(chǎn)為4,183,161.63港元，被訴人提議以1,600,000港元作價(jià)（即合資公司固定資產(chǎn)現(xiàn)值價(jià)），申訴人按投資比例30計(jì)，應(yīng)得480,000港元；被訴人按70計(jì)，應(yīng)得1,120,000港元。另由于“承包”期間，各方均有虧損，因此，對比總結(jié)算，申訴人可取回投資款480,

12、000港元-216,843.40港元263,156.60港元；被訴人可取回投資款1,120,000港元-505,967.95港元614,033.06港元。被訴人認(rèn)為，鑒于申訴人提出終止合資合同以及合營雙方和合資公司的實(shí)際情況，被訴人同意終止合資合同，但雙方應(yīng)按中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法及其實(shí)施條例規(guī)定的法定程序?qū)腺Y公司自成立始進(jìn)行清算。在依法清算前，被訴人取回投資款的申訴請求不能成立。（四）關(guān)于承包合同無效責(zé)任的承擔(dān)問題申訴人認(rèn)為，申訴人與被訴人的實(shí)際“履的”期為自1989年11月1日起至1993年3月30日止，共41個(gè)月。由于承包合同無效，所以在承包期間的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，應(yīng)視為由申訴人代合

13、資公司經(jīng)營管理，其最終責(zé)任，應(yīng)由合資公司來承擔(dān)。具體責(zé)任和責(zé)任如何分擔(dān)，申訴人提出如下看法：1經(jīng)雙方于1994年6月26日核實(shí)，承包期間共虧損2,772,811.30港元。2申訴人在承包期內(nèi)共交給被訴人承包費(fèi)共2,050,000港元（每月5萬港元，共41個(gè)月），另交租金共410,000港元（每月1萬港元，共41個(gè)月）。合共交給被訴人2,460,000港元。由于合資公司的承包合同只能由承包方與合資公司簽訂，所以承包費(fèi)應(yīng)返還合資公司，因被承包的合資公司的所有權(quán)仍屬雙方共同所有，另由于承包合同無效，承合費(fèi)更應(yīng)返還合資公司。所以上述承包費(fèi)205萬港元應(yīng)由被訴人轉(zhuǎn)歸合資公司所有。3由于承包合同無效，所以

14、承包的責(zé)任，應(yīng)由合資公司來承擔(dān)。因此，承包期間，合資公司的虧損應(yīng)為：2,772,811.36港元-2,050,000港元= 722,811.36港元。其分擔(dān)應(yīng)按雙方投資比例分擔(dān)。被訴人則認(rèn)為，企業(yè)經(jīng)營古的經(jīng)營管理能力是決定企業(yè)盈虧的關(guān)鍵因素，承包合同的效力并不決定企業(yè)盈虧狀況，有效并不必然帶來盈利，無效并不當(dāng)然引致虧損。申訴人承包合資公司41個(gè)月，在此期間，被訴人不僅未予于預(yù)經(jīng)營，而且在各方面特別在籌資方面，還協(xié)助申訴人從事承包經(jīng)營。若承包期間產(chǎn)生虧損，從根本上說就是申訴人經(jīng)營管理不善導(dǎo)致的，因這一過錯(cuò)行為而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)責(zé)任當(dāng)然由過錯(cuò)方自行承擔(dān)，這也是中國法律所界定的原則。因此，若承包期間產(chǎn)生虧

15、損也只能由實(shí)際經(jīng)營者自行承擔(dān)。同時(shí)，申訴人把自行承包經(jīng)營的虧損歸屬合營企業(yè)，卻未列入計(jì)算終止承包經(jīng)營后合資公司至今可能產(chǎn)生的虧損，在合資公司未依法清算的情況下，其訴請取回投資款的請求顯屬不當(dāng)。申訴人則認(rèn)為，依中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第90條規(guī)定，應(yīng)經(jīng)中國注冊會計(jì)師驗(yàn)證和出具證明方為“有效”的，是指合資公司年度會計(jì)報(bào)表和清算的會計(jì)報(bào)表，而本案雙方當(dāng)事人之間關(guān)于承包期間的內(nèi)部結(jié)算，不是“報(bào)表”，應(yīng)不屬此限。（五）關(guān)于被訴人提出反訴的問題被訴人在答辯后，還提出反訴請求如下：1責(zé)令申訴人返還400萬港元、50萬元人民幣給合營企業(yè)。2確認(rèn)申訴人承擔(dān)合資公司在承包期間銀行貸款利息的償還責(zé)任。3確認(rèn)被訴人

16、取回代還款項(xiàng)1,140,000元人民幣及187,333.33元港幣。4反訴仲裁費(fèi)用由申訴人承擔(dān)。被訴人稱：雙方經(jīng)營合資公司一年多后，經(jīng)雙方多次協(xié)商簽訂了承包合同，確定從1989年11月1日起由申訴人承包經(jīng)營合資公司。合資公司先后于1992年9月17日向廣東發(fā)展銀行東莞分行貸款港幣400萬元，于1992年7月25日向中國銀行石龍支行貸款50萬元人民幣，上述貸款由申訴人支配、運(yùn)用。因申訴人經(jīng)營管理原因，經(jīng)雙方同意，自1993年9月30日起申訴人終止對合資公司的承包。1993年3月2日，雙方舉行會議并作了會談紀(jì)要，申訴人承認(rèn)欠合資公司400萬港元、50萬元人民幣貸款的事實(shí)，但至今未返還給合資公司。承

17、包終止后，申訴人應(yīng)將以上款項(xiàng)返還給合資公司，由合資公司用于還貸及彌補(bǔ)虧損賠償損失。同時(shí)，由于合資公司在承包期間所貸款項(xiàng)被申訴人支配挪用，因此無論承包合同是否有效，貸款所產(chǎn)生的利息應(yīng)由使用支配款項(xiàng)者即申訴人承擔(dān)清償責(zé)任。承包終止后，由于申訴人不參與合資公司的經(jīng)營，又不返還所貸款項(xiàng)給合資公司，更未承擔(dān)償還銀行利息的責(zé)任，在貸款銀行的催索下，被訴人被迫于1994年6月22日賣掉自有廠房，至今己代合資公司償還銀行貸款1,140,000元人民幣，港幣187,333.33元，因此，申訴人返還400萬元港幣、50萬元人民幣給合資公司以及承擔(dān)償還銀行貸款利息后，被訴人應(yīng)從合資公司取回代付款頊1,140,000

18、元人民幣，港幣187,333.33元。申訴人稱：根據(jù)承包合同規(guī)定，上述貸款是作承包期間的流動資金使用，也是申訴人接受承包的前提條件。承包期間的結(jié)算己為雙方董事會多次確認(rèn)。在承包期間結(jié)算中，借貸相互沖抵了結(jié)。上述貸款利息，申訴人亦己支付清楚。申訴人提出，因被訴人沒有就上述貸款及利息之爭議繳交仲裁費(fèi)，應(yīng)視為撤回反訴。在庭審中，被訴人明確表示，其未支付反訴費(fèi)，請仲裁庭僅就申訴人提出之仲裁請求進(jìn)行審理。二、仲裁庭的意見仲裁庭審閱了雙方當(dāng)事人提交的書面材料，聽取了雙方當(dāng)事人的陳述案情進(jìn)行了調(diào)查，現(xiàn)認(rèn)定有關(guān)事實(shí)，并作分析和判斷如下：（一）申訴人和被訴人于1988年7月8日簽訂的合資合同是在平等互利、協(xié)商一

19、致的基礎(chǔ)上訂立的，并經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是一份有效的合同，對雙方當(dāng)事人均有約束力。（二）申訴人和被訴人于1990年1月1日簽訂了“承包合同”，該承包合同是在被訴人愿意作為合資公司經(jīng)營管理中之流動資金貸款擔(dān)保人，并同意將流動資金全權(quán)交由申訴人運(yùn)用的先決條件下，經(jīng)雙方協(xié)商，申訴人同意承包經(jīng)營管理合資公司的。根據(jù)承包合同的規(guī)定，承包期為五年，申訴人在承包期間，對合資公司完全擁有經(jīng)營的自主權(quán)，對合資公司的全部資產(chǎn)擁有完全的控制權(quán)，有權(quán)在合資公司經(jīng)營范圍內(nèi)選擇經(jīng)營項(xiàng)目，風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，而不需被訴人同意。有權(quán)直接處理合資公司的一切正常事務(wù)，而不需經(jīng)被訴人同意。申訴人單獨(dú)對合資公司承包經(jīng)營了三年零十一個(gè)月（自19

20、89年11月1日至1993年9月底止）。在承包前合資雙方對合資公司的資產(chǎn)進(jìn)行了清點(diǎn)交接，承包協(xié)議經(jīng)合資公司董事會開會同意。但當(dāng)申訴人承包經(jīng)營近11個(gè)月，即1990年9月13日，中華人民共和國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部，國家工商行政管理局聯(lián)合公布了關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定（下稱規(guī)定），按此規(guī)定承包合同應(yīng)由合資公司為發(fā)包人申訴人為承包人簽訂，并應(yīng)在本規(guī)定公布之日起90日內(nèi)，補(bǔ)辦承包經(jīng)營的審批登記手續(xù)。但該承包合同卻是由合資公司的投資雙方簽訂，并在規(guī)定公布后未補(bǔ)辦審批登記手續(xù)，另據(jù)庭審調(diào)查，1990年中秋節(jié)前夕，被訴人曾就承包合同是否合法咨詢XX市外經(jīng)委，外經(jīng)委的有關(guān)人員當(dāng)即提出，該承包是不符合有關(guān)政

21、府部門規(guī)定的。據(jù)此，仲裁庭認(rèn)為，該承包合同的手續(xù)是不完備的。合資雙方都有責(zé)任。以上事實(shí)說明，承包合同是雙方當(dāng)事人自愿簽訂的，是雙方真實(shí)意思的表示；雙方當(dāng)事人實(shí)際履行了承包合同三年十一個(gè)月時(shí)間，而且在履行承包合同中，合資公司的資產(chǎn)和生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)完全由申訴人控制和管理，申訴人理應(yīng)對合資公司的資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)以及被訴人的投資收益承擔(dān)責(zé)任。因此，仲裁庭認(rèn)為，申訴人提出其承包合資公司期間產(chǎn)生的虧損應(yīng)由合資公司承擔(dān)，向被訴人繳交的承包費(fèi)由被訴人退還給合資公司的要求，理由不能成立，仲裁庭不予支持。但考慮到該承包合同的實(shí)際狀況，申訴人在承包期間仍未向被訴人繳交的承包費(fèi)免予繳交。（三）由于被訴人提出反訴后，未按照仲

22、裁規(guī)則的規(guī)定預(yù)繳仲裁費(fèi)，且在庭審時(shí)己明確請求仲裁庭僅就申訴人提出的仲裁請求事項(xiàng)進(jìn)行審理，故被訴人實(shí)際上已撤回其反訴請求，因此，仲裁庭對被訴人提出的反訴請求不予考慮。（四）由于雙方當(dāng)事人均同意終止合資合同，且從合資公司目前狀況看，合資公司達(dá)不到其經(jīng)營目的，故申訴人提出的提前終止合資合同、解散合資公司的請求，仲裁庭予以滿足。另根據(jù)中華人民共和國關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，在合資公司未進(jìn)行清算的情況下，任何一方當(dāng)事人無權(quán)要求分配合資公司財(cái)產(chǎn)或取回其投資款。故申訴人要求分配合資公司固定資產(chǎn)，并據(jù)此要求取回其投資款的請求不能成立。裁決1自本裁決作出之日起，終止雙方當(dāng)事人于1988年7月8日簽訂的合

23、資合同，依照中華人民共和國有關(guān)法律規(guī)定及合資合同和合資公司章程規(guī)定，組成清算委員會，對合資公司的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行全面清查。一方當(dāng)事人拒絕參加清算，不影響清算工作的進(jìn)行。經(jīng)全面清查，除合資公司承包期間所發(fā)生的盈利或虧損應(yīng)由申訴人享有或承擔(dān)外，合資公司的盈利或虧損，均按雙方的出賣比例分配或承擔(dān)。合資公司清算工作結(jié)束后，應(yīng)依法辦理合資公司解散注銷登記等手續(xù)。2駁回申訴人提出將承包期間向被訴人繳交的205萬港元承包費(fèi)由被訴人返還合資公司，以及其在承包期間產(chǎn)生的虧損由合資公司承擔(dān)的請求。合資公司在申訴人承包期間（1989年11月1日至1993年9月底止）的經(jīng)營狀況，由清算委員會進(jìn)行清算，盈利或虧損均

24、按承包合同的約定，由申訴人享有或承擔(dān)。3駁回申訴人提出的取回其投資款263,156.60港元的請求。4本案仲裁費(fèi)和辦案費(fèi)，申訴人和被訴人按4:6的比例分擔(dān)。本裁決為終局裁決。評論分析承包合同是否有效問題是本案例所涉及的一個(gè)最主要的問題。裁決書中回避了這一問題。關(guān)于這一問題，筆者持有以下看法：中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法第2條規(guī)定：“合營企業(yè)的一切活動應(yīng)遵守中華人民共和國法律、法令和有關(guān)條例規(guī)定”，也即合營企業(yè)合同爭議的解決應(yīng)通用中華人民共和國法律，這是中國法中的一條強(qiáng)制性規(guī)定。作出這一強(qiáng)制性規(guī)定的目的要保證中國的社會公共利益不受侵害，體現(xiàn)國家對中外合營企業(yè)的經(jīng)營活動需要施以嚴(yán)格有效的管理這

25、一基本政策。中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法第7條規(guī)定：“中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立”。嚴(yán)格地講，這里所說的“合同成立”應(yīng)為“合同有效”。合同成立制度只要求存在形式上的協(xié)議或合意，至于是否存在意思表示不真實(shí)，形式不符要求或未經(jīng)國家批準(zhǔn)等因素，則不屬合同成立制度調(diào)整的范圍，而屬于合同效力制度調(diào)整的范圍。最高人民法院關(guān)于通用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答對合同未經(jīng)國家批準(zhǔn)的效力問題有進(jìn)一步明確的解釋：“我國法律和行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)成立的合同未經(jīng)批準(zhǔn)的，或者其重大變更或權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓未經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的”，該涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。19

26、90年9月13日，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布了對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國家工商行政管理局關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定（下稱規(guī)定），明確要求：1申請承包經(jīng)營，須由合營企業(yè)向原審批機(jī)關(guān)提出申請并報(bào)送有關(guān)文件；2現(xiàn)實(shí)行承包經(jīng)營的合資企業(yè)，應(yīng)在該規(guī)定公布之日起90日內(nèi)，補(bǔ)辦承包經(jīng)營的審批登記手續(xù)。該規(guī)定還就實(shí)行承包經(jīng)營的條件及承包經(jīng)營合同的主體提出了具體要求。被訴人在本案例中對此提出了一些看法。被訴人承認(rèn)，本案例所涉承包合同與中華人民共和國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國家工商行政管理局頒布的關(guān)于承包經(jīng)營中外合資企業(yè)的規(guī)定的有關(guān)規(guī)定不一致，但被訴人認(rèn)為在法規(guī)未對承包問題明確界定的情況下，應(yīng)否通用該規(guī)定，有待立法或司法部門

27、認(rèn)定。顯然，被訴人并不認(rèn)為由中國對外經(jīng)貿(mào)部和工商行政管理局頒布的上述規(guī)定屬法規(guī)范疇。這一觀點(diǎn)并不是被訴人的獨(dú)家見解，實(shí)際上，規(guī)定是否屬于中國行政法規(guī)已是近期常討論的議題。有人認(rèn)為，只有國務(wù)院發(fā)布的法律文件才是行政法規(guī)，其部委發(fā)布的規(guī)定不屬行政法規(guī)。筆者認(rèn)為，這種解釋是沒有根據(jù)的。中華人民共和國憲法明確規(guī)定：國務(wù)院有權(quán)根據(jù)法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)發(fā)布決定和命令；各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令，指示和規(guī)章。中國大百科全書法學(xué)卷中關(guān)于行政法規(guī)有如下解釋：行政法規(guī)是指國家行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的總稱。中國的行政法規(guī)，除由國家最高權(quán)力行政機(jī)關(guān)發(fā)

28、布的具有行政法規(guī)范性的法律、法令以外，還有各級行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政法規(guī)，常見名稱有條例、辦法、規(guī)定、規(guī)則等等。法學(xué)辭典關(guān)于行政法規(guī)之辭條中亦將國務(wù)院各部，各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)所發(fā)布的命令、指示和規(guī)章納入行政法規(guī)范疇。因此，由中國對外經(jīng)貿(mào)部和工商局制定發(fā)布的規(guī)定應(yīng)屬于國家行政法規(guī)這點(diǎn)是毋庸置疑的。更何況國務(wù)院發(fā)布的中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第117條已明文將該條例的解釋權(quán)授予中國對外經(jīng)貿(mào)部。可見，規(guī)定不僅屬于行政法規(guī)，而且屬于需要采取強(qiáng)制性行政措施的行政法規(guī)。綜上所述，既然國家對合資企業(yè)的經(jīng)營活動強(qiáng)制性地要求通用中國法，而中國法中又強(qiáng)制性地規(guī)

29、定依照法律和行政法規(guī)須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，而未經(jīng)批準(zhǔn)的合同為無效合同，那么本案例所涉承包合同在未依中國行政法規(guī)強(qiáng)制性要求報(bào)主管機(jī)關(guān)審批的情況下是否有效，是不言而喻的。不僅如此，從合同主體看，簽訂該承包合同的當(dāng)事人不符合行政法規(guī)（即規(guī)定）中關(guān)于承包合同主體的要求，而且合同雙方當(dāng)事人在明知應(yīng)補(bǔ)辦承包經(jīng)營審批登記手續(xù)的情況下，仍拒不補(bǔ)辦，尤其是被訴人從外經(jīng)委得知該承包經(jīng)營違反行政法規(guī)后，仍無視法規(guī)要求不作出任何補(bǔ)救。按照中國法律規(guī)定，該承包合同應(yīng)屬無效合同，對此，仲裁庭應(yīng)予以認(rèn)定，并應(yīng)分析合同無效是因一方當(dāng)事人還是因雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)所造成，以及的雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)大小。假如因合同無效而造成損失的話，應(yīng)裁決雙方當(dāng)事人承擔(dān)其相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。如果仲裁庭認(rèn)定該合同有效，或不認(rèn)定合同的效力，回避這一問題，不加分析地仍按該合同中的約定裁決雙方當(dāng)事人的是非曲直，實(shí)際上是簡單地認(rèn)可了合同的有效性，其結(jié)果只會有損中國法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，縱容雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)行為。在一定條件下還可能會助長當(dāng)事人規(guī)避法律并從中不當(dāng)獲利的僥幸心理。應(yīng)予提出的是，一些人常將中外合資關(guān)系中未經(jīng)批準(zhǔn)的合資公司承包合同與國際貨物買賣關(guān)系中一方當(dāng)事人未取得進(jìn)出口權(quán)而簽訂進(jìn)出口合同相提并論，認(rèn)為二種情況都是違反行政法規(guī)，只需由行政部門予以處罰，不應(yīng)認(rèn)定合同無效，而應(yīng)按該合同的實(shí)際履行判