勞動爭議司法解釋四的理解與適用

1、審理勞動爭議案件司法解釋（四）的理解與適用作者：張勇健韓延斌王林清單位：最高人民法院勞動關(guān)系是現(xiàn)代社會最基本、最重要的社會關(guān)系，是當(dāng)代社會和諧的“晴雨表”和“風(fēng)向標(biāo)”。 依法化解勞動爭議糾紛， 是人民法院的重要職責(zé)。 為貫徹黨的十八大提生的五位一體的重大戰(zhàn)略部署和健全勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制、 構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的總體要求， 最高人民法院制定了關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四） 以下簡稱解釋（四）。為了便于在審判實(shí)踐中正確理解和適用，現(xiàn)對該司法解釋的一些主要問題作如下闡釋。一、關(guān)于制定解釋（四）的背景和意義近年來，隨著我國勞動用工制度的深刻變革，社會保障制度的不斷發(fā)展，勞資雙方關(guān)系的深入調(diào)

2、整，勞動法律制度的繼續(xù)完善，全國法院受理的勞動爭議案件數(shù)量居高不下， 并呈現(xiàn)由關(guān)系復(fù)雜化、 訴訟群體化、訴求多樣化、問題疑難化的特點(diǎn)。勞動爭議案件已經(jīng)成為全國法院受理的民事案件中數(shù)量增長多、敏感程度高、涉及范圍廣、結(jié)案壓力大的糾紛類型，依法妥善審理勞動爭議案件成為民事審判工作的重點(diǎn)、熱點(diǎn)和難點(diǎn)。從全國法院審理的勞動爭議案件情況看，年均收、結(jié)案在30萬件左右。勞動爭議案件數(shù)量的居高，折射由社會形勢的深刻變化。第一，從國際環(huán)境看，全球經(jīng)濟(jì)一體化、國際化程度日益提高，美國次貸危機(jī)引發(fā)的國際金融危機(jī)一波三折， 世界經(jīng)濟(jì)增速下降， 市場信心普遍動搖。 處于不同發(fā)展階段的國家和經(jīng)濟(jì)體尤其是經(jīng)濟(jì)大國， 無一

3、脫身于危機(jī)之外，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不穩(wěn)定性、不確定性仍在擴(kuò)大，形勢十分復(fù)雜嚴(yán)峻。第二，從國內(nèi)環(huán)境看，我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級的緊迫性、艱巨性與世界經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)深度調(diào)整的劇變力、 震蕩力廣泛交融。 特別是對外貿(mào)易受到嚴(yán)重沖擊，許多行業(yè)和企業(yè)經(jīng)營困難，用人單位謀生存、求發(fā)展的壓力進(jìn)一步增大。與此同時,勞動者要求增加勞動報酬、改善工作環(huán)境、提高福利待遇的期望值也逐步上升， 這給用人單位帶來極大的壓力。 用人單位難以滿足勞動者訴求時，勞動關(guān)系中的各種矛盾日益顯現(xiàn)。第二，從立法層面看，勞動合同法和勞動爭議凋解仲裁法實(shí)施之后， 這兩部法律分別從實(shí)體法和程序法方面， 為勞動者維護(hù)自身權(quán)益提供了更為周全的保護(hù)， 也為規(guī)范勞動

4、爭議糾紛提供了多維途徑。 此后，國務(wù)院制定了勞動合同法實(shí)施條例， 全國人大常委會頒布實(shí)施了社會保險法，并于2012年年末修改了勞動合同法。上述法律法規(guī)的頒布和修訂， 使得勞動者在仲裁或訴訟中相對弱勢的地位已經(jīng)有所改變， 勞動者運(yùn)用法律維護(hù)自身權(quán)益的意識越來越強(qiáng)， 維權(quán)能力越來越高， 人民法院受理的勞動爭議案件也越來越多。第四，從用工情況看，盡管勞動合同法已經(jīng)實(shí)施五年多了，但一些用人單位由于追求自身利益最大化， 用工成本最低化的目的， 仍然漠視勞動者合法利益，惡意規(guī)避法律法規(guī)，違法用工、侵害勞動者權(quán)益的情形依然普遍存在。 一些用人單位觀念陳舊， 依然維持原有的用人觀念和人事制度，與勞動合同法倡導(dǎo)

5、的現(xiàn)代勞資關(guān)系理念存在較大差距。勞資雙方矛盾相對積累， 碰撞日益激烈， 導(dǎo)致大量案件涌入仲裁或者訴訟領(lǐng)域。第五，從司法實(shí)踐看，在勞動爭議案件數(shù)量居高的同時，人民法院面臨著統(tǒng)一適用法律難度加大的困境沒有得到根本改變。 盡管針對勞動爭議已相繼發(fā)布三個司法解釋， 但許多法律適用問題仍然未在立法層面和司法解釋中得到進(jìn)一步明確， 一定程度上滯后于社會經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展和審判實(shí)踐的需要； 止匕外， 勞動用工關(guān)系進(jìn)一步朝多元化方向發(fā)展，勞動者訴訟請求日益復(fù)雜，社會敏感度高、法律依據(jù)不明確的新類型案件日漸增多， 案件處理難度日趨加大， 亟待繼續(xù)制定新司法解釋加以規(guī)范和指引。在解釋（四）起草過程中，最高人民法院先后

6、召開多次座談會，征求立法機(jī)關(guān)、行政主管部門、有關(guān)部委、專家學(xué)者、相關(guān)行業(yè)以及各級人民法院的意見，并通過人民法院報，中國法院網(wǎng)等各種媒體向全社會公開征求意見、對此，社會反響尤其強(qiáng)烈，各行各業(yè)熱切關(guān)注，廣大勞動者特別期待。我們先后收到來信800多封，郵件1500多個在廣泛聽取和充分吸收社會各界意見的基礎(chǔ)上，經(jīng)最高人民法院審判委員會第1566次會議討論研究，最終通過了解釋（四）。應(yīng)當(dāng)說，這一司法解釋征集了民意，匯聚了民智。這也是自2001年以來， 最高人民法院針對調(diào)整和規(guī)范同一社會關(guān)系的案件， 由臺件數(shù)最多的司法解釋。解釋（四）的發(fā)布實(shí)施,對于維護(hù)勞動者合法權(quán)益，規(guī)范勞動爭議案件正確處理，促進(jìn)司法公

7、正，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系等方面，均具有重要意義。二、關(guān)于訴訟與仲裁的銜接目前，我國勞動爭議糾紛案件的處理實(shí)行“一調(diào)一裁兩審”的爭議解決機(jī)制，勞動爭議實(shí)行仲裁前置程序。無庸置疑，實(shí)現(xiàn)勞動爭議訴訟程序和仲裁程序的有效銜接， 有利于最大限度地發(fā)揮司法資源的整體效益， 最大可能地降低當(dāng)事人的訴累， 最低成本地實(shí)現(xiàn)司法的公平與公正。 雖然我國勞動立法就訴裁銜接問題作由了相關(guān)規(guī)定， 但司法實(shí)踐申訴裁銜接不暢問題依然突生， 歷次勞動爭議司法解釋均對訴裁銜接問題作由規(guī)定，此次解釋（四）也不例外。解釋（四）就訴裁銜接方面主要規(guī)定了仲裁管轄和仲裁裁決類型兩個問題。關(guān)于仲裁管轄問題當(dāng)前，勞動爭議在仲裁與訴訟的管轄方面也

8、呈現(xiàn)由了許多新問題、 新情況， 一些仲裁機(jī)構(gòu)對于數(shù)量上升迅猛且處理難度加大的勞動爭議案件容易產(chǎn)生畏難情緒。 往往采取推諉甚至不受理的態(tài)度。 有的仲裁委員會經(jīng)常以對勞動爭議案件無管轄權(quán)為由， 對于勞動爭議案件不予受理， 從而造成大量的相關(guān)案件涌向人民法院。針對勞動人事爭議仲裁委員會不予受理的案件，當(dāng)事人向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)否受理的問題。解釋（四）規(guī)定，“勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權(quán)為由對勞動爭議案件不予受理， 當(dāng)事人提起訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理： （一）經(jīng)審查認(rèn)為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權(quán)的， 應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；（二）

9、經(jīng)審查認(rèn)為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權(quán)的， 應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請仲裁， 并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會。 勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當(dāng)事人就該勞動爭議事項(xiàng)提起訴訟的，應(yīng)予受理。”本條司法解釋基于以下幾點(diǎn)考慮： 第一， 將該類案件交由勞動人事爭議仲裁委員會進(jìn)行仲裁， 符合我國已經(jīng)建立并發(fā)揮重要作用的“一調(diào)一裁兩審制”的勞動爭議糾紛解決機(jī)制。第二，對于一些勞動爭議案件，通過勞動人事爭議仲裁委員會的審理， 能夠?qū)崿F(xiàn)“一裁終局”的仲裁目的， 從而對于保護(hù)勞動者的利益更為迅捷。第三，有利于節(jié)約司法資源，將司法資源從當(dāng)事人之間爭議較小的勞動爭議處理中解脫由來， 更好地將這部分司法資源

10、發(fā)揮到當(dāng)事人之間利益爭議更大的案件中來， 從而更有利于社會矛盾的化解。第四，考慮到有的當(dāng)事人規(guī)避法律、惡意選擇回避仲裁程序，從程序上設(shè)立了防護(hù)墻，一定程度上阻止這種規(guī)避行為的發(fā)生。實(shí)踐中不可避免地存在當(dāng)事人完全通過：故意選擇沒有管轄權(quán)的仲裁委員會仲裁而達(dá)到規(guī)避仲裁程序的目的， 因此，按照解釋（四）的規(guī)定，當(dāng)事人選擇的勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權(quán)的， 案件不能直接進(jìn)入到訴訟程序， 而是由人民法院告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。 這一規(guī)定也有利于“一調(diào)一裁兩審制”得以真正貫徹。關(guān)于仲裁類型的確定問題根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法的相關(guān)規(guī)定，勞動爭議仲裁裁決分為終局裁決和非終

11、局裁決兩類。 對于終局裁決的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 應(yīng)結(jié)合勞動爭議調(diào)解仲裁法和勞動爭議司法解釋（三）來認(rèn)定。 勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十七條規(guī)定適用終局裁決的勞動爭議仲裁案件僅限于兩類， 一類是小額的仲裁案件， 另一類是標(biāo)準(zhǔn)明確的仲裁案件。前者包括四種案件：（1）追索勞動報酬的案件；（2）追索工傷醫(yī)療費(fèi)的案件；（3）追索經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陌讣?）追索賠償金的案件。 該四類小額案件均有金額限制標(biāo)準(zhǔn)，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額， 如果超過該限制金額， 則應(yīng)當(dāng)屬于非終局裁決。 后者是指標(biāo)準(zhǔn)明確的仲裁案件， 具體包括因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。勞動爭議司法解釋（三）第13

12、條規(guī)定：“勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十七條第（一）項(xiàng)規(guī)定，追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金， 如果仲裁裁決涉及數(shù)項(xiàng)， 每項(xiàng)確定的數(shù)額均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的， 應(yīng)當(dāng)按照終局裁決處理。 ”根據(jù)該司法解釋規(guī)定，終局裁決數(shù)額應(yīng)以仲裁裁決確定的數(shù)額為準(zhǔn)。 對于仲裁裁決涉及數(shù)項(xiàng)請求， 每一項(xiàng)均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額， 不論數(shù)項(xiàng)之和是否超過， 該仲裁裁決均為終局裁決。 根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十七條“除本法另有規(guī)定的外”的除外條款， 除了上述兩類案件屬于終局裁決外， 其他勞動爭議案件應(yīng)屬于非終局裁決。區(qū)分仲裁裁決是否為終局，最大的意義在于二者的救濟(jì)途徑不同。根據(jù)勞

13、動爭議調(diào)解仲裁法第四十八條、第四十九條的規(guī)定，對終局裁決， 勞動者如不服可以提起訴訟， 而用人單位須有證據(jù)證明本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決有六種法定情形之一， 可以申請撤銷裁決。 對于非終局裁決案件， 沒有特別限制， 無論勞動者還是用人單位如不服均可以提起訴訟。 據(jù)此， 在勞動仲裁裁決中列明仲裁裁決的類型并告知當(dāng)事人與之相對應(yīng)的訴訟權(quán)利就顯得尤其重要和必要， 這不僅是貫徹一裁終局的制度性要求， 更是為當(dāng)事人更好行使訴權(quán)而應(yīng)提供明確指引的現(xiàn)實(shí)需要。為此，人力資源和社會保障部制定的勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則第49條規(guī)定：“仲裁庭裁決案件時，裁決內(nèi)容同時涉及到終局裁決和非終局裁決的， 應(yīng)分別作由裁決并

14、告知當(dāng)事人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。 ”但一裁終局制度并沒有在司法實(shí)踐中得到很好的貫徹執(zhí)行：對屬于一裁終局的事項(xiàng)， 勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)未依照法律規(guī)定按終局裁決處理， 而是在裁決書中按非終局裁決進(jìn)行處理和表述； 或者對于本屆于非終局裁決事項(xiàng)，按照終局裁決事項(xiàng)處理并表述， 更有甚者， 仲裁機(jī)構(gòu)作曲的裁決書中既未列明裁決書類型，也不告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利。上述情形,一方面使得一裁終局沒有發(fā)揮應(yīng)有的制度功能， 另一方面也造成了法院審理實(shí)踐的困境： 此類裁決究竟應(yīng)認(rèn)定為終局裁決還是非終局裁決， 管轄法院如何確定， 也是審判實(shí)踐中的一個難題。最高人民法院經(jīng)過調(diào)研認(rèn)為，基于仲裁和審判分別屬于不同解決糾紛機(jī)制，具有不同的權(quán)屬

15、性質(zhì)，并且這兩種權(quán)力并沒有隸屬關(guān)系，法院審判對于仲裁委員會基于仲裁權(quán)力而作曲的仲裁裁決， 應(yīng)尊重其效力。因此，即使在其表述錯誤的情況下，也應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定來保護(hù)其效力。最終，在解釋（四）中明確規(guī)定，仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準(zhǔn)， 只要仲裁裁決列明了仲裁類型， 不論該仲裁裁決認(rèn)定的是否正確， 人民法院無需對裁決類型作由實(shí)體性評價， 僅憑裁決書列明的類型即可進(jìn)行程序性處理，即使仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定裁決類型確有錯誤。對于仲裁裁決未列明裁決類型，也未告知當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利的情況， 對勞動者影響不大， 無論是哪種仲裁類型， 均不影響勞動者的訴權(quán)，但對于用人單位來講， 則會影響到用人單位的訴權(quán)。 為此， 解釋

16、（四） 規(guī)定， 仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決， 用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院起訴的， 經(jīng)人民法院審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決的， 基層人民法院應(yīng)予受理； 如果經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院則不予受理，而是告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決。三、關(guān)于中級法院審理撤裁案件的問題關(guān)于審理方式前面已提到，對于終局裁決，勞動爭議調(diào)解仲裁法針對勞動者和用人單位分別設(shè)計了不同的救濟(jì)途徑， 在賦予勞動者對終局裁決以訴權(quán)的同時，也賦予了用人單位申請撤銷權(quán)。于是，伴隨著勞動爭議一裁終局制度的設(shè)立

17、， 用人單位申請撤銷仲裁裁決糾紛成為勞動爭議新類型案件（以下簡稱撤裁案件），這同時也給勞動爭議審判提由了新問題，其中之一就是適用什么程序來審理撤裁案件。 勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十九條第二款僅規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭予以審查核實(shí).但沒有明確應(yīng)適用什么程序來審理撤裁案件， 這就使得撤裁案件的審理面臨程序上的難題， 如合議庭應(yīng)當(dāng)按何種程序進(jìn)行審查、 是否需要開庭、 對其提交的證據(jù)能否進(jìn)行質(zhì)證、 是否有權(quán)向合議庭陳述意見和提由反駁對方的證據(jù)、 是否規(guī)定舉證期限等。司法實(shí)踐中，各地法院的操作五花八門：有的實(shí)行書面審理、逕行裁定的；有的效仿行政機(jī)關(guān)采取聽證程序?qū)徖淼模河械牟扇∫粚徠胀ǔ绦?、開庭審理的；

18、有的比照二審程序?qū)徖?。因此，有必要通過司法解釋對撤裁案件的審理程序作由統(tǒng)一規(guī)定，以便統(tǒng)一執(zhí)法？在本司法解釋制定過程中，恰逢民事訴訟法修改，2012年民事訴訟法對民事二審審理方式進(jìn)行了修訂。該法第一百六十九條第一款規(guī)定， “第二審人民法院對上訴案件， 應(yīng)當(dāng)組成合議庭， 開庭審理。 經(jīng)過閱卷、 調(diào)查和詢問當(dāng)事人， 對沒有提由新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。”考慮到大多數(shù)民事二審案件均是在中級法院這一審級審理， 而勞動爭議撤裁案件也在中級人民法院審理，二者具有一定的相似性。最終， 解釋（四）借鑒了新民事訴訟法關(guān)于二審審理方式的規(guī)定設(shè)計了撤裁案件的審理方式。 即，

19、中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。 這一規(guī)定最終確定了中級法院審理用人單位申請撤銷終局裁決案件可以靈活審理的原則。關(guān)于調(diào)解勞動爭議調(diào)解是指在勞動爭議處理機(jī)構(gòu)的主持下，依照法律、法規(guī)、政策和道德規(guī)范，在查明事實(shí)、明辨是非、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，通過調(diào)和協(xié)商，勸說爭議雙方當(dāng)事人互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，從而解決矛盾的一種方式。 調(diào)解是勞動爭議案件非常重要的結(jié)案方式， 在許多勞動爭議規(guī)范性文件中均對調(diào)解問題進(jìn)行了規(guī)定， 如企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例第二十八條、勞動爭議調(diào)解仲裁法

20、第四十二條、 勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則第42條、第43條等規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，勞動爭議仲裁程序應(yīng)堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先、注重調(diào)解，調(diào)解達(dá)成協(xié)10議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，調(diào)解書自送達(dá)之日起具有法律效力。根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定，人民法院審查核實(shí)撤裁案件， 對裁決具有法定情形之一的， 具結(jié)案的方式僅為裁定撤銷裁決；不成立的，裁定駁回申請。對于該類案件能否調(diào)解處理并沒有明文規(guī)定， 司法實(shí)踐中對此亦存在可以調(diào)解和不能調(diào)解的兩種截然不同的意見。我們認(rèn)為，為統(tǒng)一審判實(shí)踐操作標(biāo)準(zhǔn)，注重強(qiáng)化調(diào)解功能的發(fā)揮，促進(jìn)矛盾糾紛在平和氣氛中解決，解釋（四）規(guī)定，中級人民法院審理申請撤裁案件同樣可以調(diào)解

21、。據(jù)此規(guī)定，中級人民法院可以組織雙方當(dāng)事人調(diào)解。 達(dá)成調(diào)解協(xié)議的， 可以制作調(diào)解書。一方當(dāng)事人逾期不履行調(diào)解協(xié)議的， 另一方可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。四、關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)司法確認(rèn)制度是隨著人民法院建立健全訴訟與非訴訟機(jī)制的矛盾糾紛解決機(jī)制改革的不斷深入發(fā)展起來的， 具設(shè)立的主要目的是方便民眾簡便、快捷、經(jīng)濟(jì)和徹底地解決糾紛，使其在糾紛解決方面發(fā)揮更大作用。 最早規(guī)定調(diào)解協(xié)議可以司法確認(rèn)的是司法解釋 關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定，之后，通過立法和相關(guān)司法解釋， 建立和完善了司法確認(rèn)制度， 但上述法律和司法解釋均是針對民事爭議規(guī)定的， 由于勞動爭議糾紛在處理程序上不同于一般的民

22、事案件， 勞動者和用人單位在人民調(diào)解委員會或者其他勞動爭議調(diào)解組織主持下僅就給付義務(wù)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，是11否同樣可以適用司法確認(rèn)程序，上述法律和司法解釋并未規(guī)定。我們認(rèn)為，勞動爭議調(diào)解仲裁法規(guī)定了勞動者與用人單位達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，即具有法律約束力，但不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，對于一方當(dāng)事人不履行或者反悔的，規(guī)定了不同救濟(jì)途徑，但沒有司法確認(rèn)程序。而人民調(diào)解法、 新民事訴訟法及相關(guān)司法解釋都規(guī)定了司法確認(rèn)制度， 并沒有明確將勞動爭議調(diào)解協(xié)議排除在外。 為豉勵人民調(diào)解參與勞動爭議糾紛的處理，簡化勞動爭議糾紛處理程序，本司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人在人民調(diào)解委員會主持下僅就給付義務(wù)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議， 雙方認(rèn)為有必要的，

23、可以共同向人民調(diào)解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認(rèn)。這既有利于促進(jìn)訴訟與非訴訟相銜接， 也與勞動爭議調(diào)解仲裁法的立法宗旨相符。理解與適用本條時應(yīng)注意以下問題。第一，人民調(diào)解委員會的范圍。本司法解釋中的人民調(diào)解委員會應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)張性解釋， 不僅包括依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織， 還包括但不限于其他勞動爭議調(diào)解組織， 如企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會、 在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織， 以豉勵更多的民間社會組織在條件成熟時參與勞動爭議糾紛解決。第二，調(diào)解協(xié)議的范圍。本司法解釋規(guī)定的調(diào)解協(xié)議,應(yīng)當(dāng)限定在具有給付內(nèi)容的調(diào)解范圍， 而非所有的勞動爭議調(diào)解協(xié)議均可申請司法確認(rèn)。 具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)

24、議包括但不限于勞動爭議調(diào)解仲裁法第十六條規(guī)定的“用人單位12給付拖欠的勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金”。調(diào)解協(xié)議必須具有給付內(nèi)容， 這點(diǎn)與最高人民法院 關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定 排除調(diào)解協(xié)議涉及身份關(guān)系的司法確認(rèn)的精神是一脈相承的。第三，司法確認(rèn)的程序。最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定 根據(jù)人民調(diào)解法的規(guī)定， 對司法確認(rèn)程序一些具體問題予以了明確， 主要規(guī)定了司法確認(rèn)案件的管轄法院、 當(dāng)事人申請司法確認(rèn)時應(yīng)當(dāng)提交的材料、 司法確認(rèn)案件的受理、 法院辦理司法確認(rèn)案件的期限、審查方式、不予確認(rèn)的情形，確認(rèn)方式及效力、案外人權(quán)利救濟(jì)方式、 費(fèi)用、 向司法行

25、政機(jī)關(guān)及人民調(diào)解委員會通報情況等內(nèi)容；本司法解釋規(guī)定的勞動爭議調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)也應(yīng)遵循上述規(guī)定。第四，司法確認(rèn)的法律文書形式。在制定關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定 時， 對于司法確認(rèn)案件的法律文書形式問題已存在很大爭論， 該司法解釋最終選擇了決定書這種形式； 但民事訴訟法修改時，采用的是裁定書形式。因此，對于勞動爭議司法確認(rèn)案件，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法的規(guī)定，統(tǒng)一采用裁定書的形式予以處理。五、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限計算在司法實(shí)踐中，用人單位根據(jù)市場經(jīng)營需要和自身經(jīng)營狀況進(jìn)行企業(yè)改革和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整是很正常的現(xiàn)象， 也不可避免地導(dǎo)致用人單位主體發(fā)生變動。 而用人單位主體的變動必然對勞動合同運(yùn)行產(chǎn)生影

26、響，進(jìn)而影響到勞動者的合法13權(quán)益。 勞動者的工作年限在用人單位主體變動問題顯得尤為重要， 這涉及到勞動者在原用人單位的工作年限能否計入新工作單位工作年限問題。 因?yàn)閯趧诱咴诒締挝坏墓ぷ髂晗奘莿趧诱呦硎鼙締挝宦毠じ＠?用人單位辭退勞動者計發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的重要因素之一。 實(shí)踐中某些用人單位為防止勞動者原工作年限計入新用人單位， 往往采取各種不同手段來迫使勞動者“工作年限清零”， 從而達(dá)到重新計算勞動者在新用人單位中的工作年限，用人單位的這種做法無疑損害了勞動者的合法權(quán)益。對于因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質(zhì)、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，原勞動部辦公廳對的復(fù)函 有明確規(guī)定， 其改

27、變前的工作時間可以計算為“在本單位的工作時間”。對于一些企業(yè)，特別是國有企業(yè)，因資產(chǎn)業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)，部分并購、重組或者工作需要等非勞動者方面的原因， 將勞動者轉(zhuǎn)移到新的用人單位，或者通過行政命令等方式，將勞動者調(diào)往其他用人單位，勞動者的工作年限計算就會存在爭議。 勞動合同法實(shí)施條例第十條規(guī)定： “勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的， 勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。 原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?新用人單位在依法解除、 終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r， 不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。”勞動合同法實(shí)施條例14的上述規(guī)定， 主要

28、是規(guī)范原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r下， 勞動者在原用人單位的工作年限將不再計入新用人單位， 即在原用人單位的工作年限與新用人單位在依法解除、 終止勞動合同時計算應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗逈]有關(guān)系， 但是， 當(dāng)原用人單位沒有向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r下， 勞動者依法解除勞動合同或者用人單位解除勞動合同， 在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者用人單位違法解除勞動合同的賠償金時， 應(yīng)否計算在原用人單位的工作年限， 勞動合同法實(shí)施條例沒有規(guī)定， 需要通過司法解釋予以明確。本司法解釋規(guī)定，如果勞動者非因本人原因被安排到新的用人單位工作， 原用人單位沒有向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 無論是勞動者依法解除勞動合同，還是新

29、用人單位合法、違法提由與勞動者解除勞動合同， 只要新的用人單位依法應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金， 在計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時， 都應(yīng)當(dāng)把勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限，以確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的具體數(shù)額。在理解與適用本條時，應(yīng)注意以下問題；第一，注意工作年限與連續(xù)工作年限的區(qū)別與聯(lián)系。本司法解釋中的工作年限實(shí)際上是指勞動者的連續(xù)工作年限。 勞動者的工作年限和勞動者的連續(xù)工作年限的法律意義并不完全相同， 所以需要對工作年限與連續(xù)工作年限作由適當(dāng)?shù)膮^(qū)分。 工作年限的意義在于工齡的計算， 對勞動者患病和非因工負(fù)傷的醫(yī)療期享受時間的長短有關(guān)， 與勞動者的退15休養(yǎng)

30、老待遇有一定的關(guān)聯(lián)， 也可以與勞動合同解除或者終止時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償相關(guān)聯(lián)，勞動者更換工作單位時，其工作年限一般繼續(xù)計算，連續(xù)工作年限則對于勞動合同訂立時合同類型的選擇有價值， 如無固定期限勞動合同， 還會與勞動者的勞動合同的解除或者終止時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算有直接的關(guān)聯(lián)。勞動者在勞動合同的履行期間，由于患病、非因工負(fù)傷、 法律規(guī)定的孕產(chǎn)假期而暫時停止工作， 不停止計算勞動者的連續(xù)工齡， 勞動者更換工作單位時， 其連續(xù)工作年限一般都會由于工作中斷而重新計算。第二，原工作年限應(yīng)否計算為新用人單位工作年限的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從本司法解釋規(guī)定內(nèi)容和勞動合同法實(shí)施條例第十條規(guī)定內(nèi)容比較看，新用人單位在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者

31、賠償金時， 應(yīng)否計算勞動者在原用人單位的工作年限取決于原用人單位是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。據(jù)此，我們認(rèn)為，新用人單位在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金時， 勞動者在原用人單位的工作年限應(yīng)否計算新用人單位工作年限的判斷標(biāo)準(zhǔn)是原用人單位是否與勞動者辦理了解除或者終止勞動合同手續(xù)，并向勞動者支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第三，勞動者非本人原因從原單位被安排到新用人單位工作的情形， 勞動者非本人原因從原單位被安排到新用人單位工作的情形應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：（1）勞動者仍在原工作場所、 工作崗位工作， 勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（2）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動；（3）因用人單位合并、分立等原因?qū)е?/p>

32、勞16動者工作調(diào)動；（4）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（5）其他合理情形。六、關(guān)于競業(yè)限制與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償競業(yè)限制，又稱競業(yè)禁止，是指用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中， 與本單位的高級管理人員、 高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的勞動者約定， 在勞動合同解除或者終止后的一定期限內(nèi)， 不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、 從事同類業(yè)務(wù)有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。關(guān)于競業(yè)限制的法律規(guī)制， 勞動合同法第二十三條、 第二十四條較為明確地規(guī)定了競業(yè)限制制度。包括：（一）競業(yè)限制的目的是為了保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。 （

33、二）競業(yè)限制在性質(zhì)上屬于合同義務(wù)而非法定義務(wù)， 因此， 競業(yè)限制義務(wù)須以當(dāng)事人明確約定為前提。（三）競業(yè)限制的主體限于用人單位的高級管理人員、 高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。 （四）競業(yè)限制的內(nèi)容、地域由雙方當(dāng)事人約定；在期限方面，最長不得超過2年；在范圍方面，應(yīng)限于在有“競爭關(guān)系”的其他用人單位的就職行為或者勞動者的自營業(yè)行為。 （五）競業(yè)限制雙方當(dāng)事人的義務(wù)。 勞動者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)， 用人單位負(fù)有支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。 勞動者違反競業(yè)限制約定的， 應(yīng)依約向用人單位支付違約金；給用人單位造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。17盡管以勞動合同法為主的相關(guān)法律規(guī)定了競業(yè)限制制度的基本框

34、架，但在實(shí)踐中仍有若干問題需要進(jìn)一步明確，如，競業(yè)限制條款未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的， 該約定效力如何？競業(yè)限制條款未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 勞動者是否應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)？競業(yè)限制條款未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的， 如果勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)， 是否有權(quán)請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 用人單位應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？這些問題不一而足。我們知道，商業(yè)秘密是用人單位重要的知識產(chǎn)權(quán)，為保護(hù)商業(yè)秘密， 現(xiàn)實(shí)生活中大量用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制， 但就雙方之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)范方面， 目前處于無序狀態(tài)。 競業(yè)限制一方面保護(hù)了用人單位的商業(yè)秘密， 另一方面又限制了勞動者的就業(yè)權(quán)， 進(jìn)而可能影響到勞動者的生存權(quán)。 為更好地協(xié)

35、調(diào)二者之間的關(guān)系， 平衡雙方當(dāng)事人之間的利益， 本司法解釋用了多達(dá)五個條文對有關(guān)競業(yè)限制問題作了翔實(shí)規(guī)定，占據(jù)本司法解釋內(nèi)容的三分之一。實(shí)踐中應(yīng)注意以下問題。第一，競業(yè)限制協(xié)議未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該協(xié)議有效而不是無效。 在承認(rèn)雙方的約定有效的前提下， 如果勞動者又履行了競業(yè)限制義務(wù)的， 用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。 由于雙方未事先約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)， 因此， 司法實(shí)踐中可以借鑒市場實(shí)踐中的一些既有做法， 以勞動者解除勞動合同前一年的月平均工資的30%且不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，作為參照計算的依據(jù)，這一規(guī)定既有18利于使已經(jīng)履行的協(xié)議產(chǎn)生效力， 同時又有利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，

36、從而在二者利益之間達(dá)到了平衡。第二，用人單位和勞動者事先約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但由于用人單位或者勞動者違法解除勞動合同， 競業(yè)限制對雙方仍然具有約束力。在本司法解釋規(guī)定之前，對于這一問題，司法實(shí)踐存有較大爭議。我們認(rèn)為，不論是用人單位還是勞動者違法解除合同，都不必然導(dǎo)致競業(yè)限制的約定失效。 勞動合同解除實(shí)行的是法定制度， 而競業(yè)限制實(shí)行的是約定制度， 競業(yè)限制具有相對獨(dú)立性， 其與解除勞動合同屬于并列關(guān)系，而非邏輯遞進(jìn)關(guān)系。當(dāng)用人單位違反不同的義務(wù)時，勞動者可以依據(jù)不同的法律規(guī)定獲得相應(yīng)的救濟(jì)。 所以， 用人單位違法解除勞動合同不影響競業(yè)限制約定的有效性。 對于用人單位違法解除勞動合同，勞

37、動合同法已經(jīng)為勞動者提供了相應(yīng)的民事補(bǔ)償或救濟(jì)措施， 以制裁用人單位的違法解除行為。 用人單位承擔(dān)了相應(yīng)法律責(zé)任后， 勞動者和用人單位雙方理應(yīng)受競業(yè)限制協(xié)議的約束。 本司法解釋正是基于上述法律原理作由了規(guī)定， 同時將競業(yè)限制條款的有效性與違法解除勞動合同相分離，這將有助于正確區(qū)分二者的關(guān)系。第三。對于用人單位與勞動者雖然約定了與競業(yè)限制相關(guān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 但在具體給付時由現(xiàn)延期甚至拒絕向勞動者給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 勞動者是否有義務(wù)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)我們認(rèn)為， 用人單位與勞動者簽訂的有效競業(yè)限制協(xié)議是一個雙務(wù)合同： 用人單位負(fù)有按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)；勞動19者負(fù)有競業(yè)限制的義務(wù)。 勞動者獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

38、償， 是勞動者履行競業(yè)限制的對價， 也是競業(yè)限制期間勞動者的主要生活來源。 如果因用人單位方面的原因?qū)е缕湮窗磪f(xié)議約定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?用人單位的行為構(gòu)成根本違約，按照合同法原理，一方根本違約，另一方享有法定解除權(quán)。據(jù)此,本司法解釋規(guī)定：當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 勞動合同解除或者終止后， 因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 勞動者請求解除競業(yè)限制約定的， 人民法院應(yīng)予支持。關(guān)于三個月的期限問題，主要考慮到，由于競業(yè)限制涉及到保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密， 不同于其他一般合同。 如果用人單位僅一個月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 勞動者即可解除競業(yè)限制， 這對于用人單

39、位而言過于苛刻， 也不利于對商業(yè)秘密或者與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)事項(xiàng)的保密； 同樣如果用人單位很長時間未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者卻還要履行競業(yè)限制， 則不利于對勞動者生存權(quán)的保護(hù)。 因此, 解釋 （四） 借鑒其他司法解釋規(guī)定，確定了三個月的合理期限。第四，對于競業(yè)限制協(xié)議，應(yīng)賦予用人單位單方解除權(quán)，競業(yè)限制協(xié)議因用人單位單方解除后， 勞動者自協(xié)議解除之日起， 不再負(fù)擔(dān)協(xié)議約定的就業(yè)上的限制義務(wù)， 而用人單位也可以免除依約定或依法律規(guī)定按月支付勞動者相應(yīng)競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。 但應(yīng)注意的是， 用人單位應(yīng)當(dāng)同時向勞動者支付提前解除競業(yè)限制協(xié)議的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，目20的是為勞動者重新尋找工作崗位提供一定的時間。

40、具體標(biāo)準(zhǔn)是用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第五，勞動者違反競業(yè)限制約定，在承擔(dān)違約責(zé)任后,仍應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制約定義務(wù)。也就是說，在競業(yè)限制中,勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)與承擔(dān)違約金責(zé)任并不矛盾， 可以同時適用。據(jù)此，本司法解釋規(guī)定，在競業(yè)限制背景下,勞動者的違約金責(zé)任與繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)之間可并存不悖。勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后， 用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。七、關(guān)于口頭變更勞動合同的效力企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況是隨著市場競爭的形勢和企業(yè)自身的情況而不斷變化的， 根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作崗位及薪酬標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)用人

41、自主權(quán)的重要內(nèi)容， 對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營不可或缺。 勞動合同法第三十五條規(guī)定， 變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 此條款的立法本意在于明確雙方勞動合同中權(quán)利義務(wù)的具體變更形式， 一方面是勞動合同書面化原則的延伸， 另一方面也是為了預(yù)防以后因變更事項(xiàng)理解不明發(fā)生爭議。但是，此條款的規(guī)定也會產(chǎn)生理解上的困惑：一是對“應(yīng)當(dāng)采用書面形式”如何理解？二是如果沒有進(jìn)行書面形式的變更， 口頭或事實(shí)變更勞動合同的行為效力又如何認(rèn)定？有觀點(diǎn)認(rèn)為，書面形式是勞動合同變更的法定形式，如果，未采用書面形式的， 應(yīng)認(rèn)定為勞動合同未變更， 仍然按照原勞動合同履行，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動合21同的變更實(shí)際上是原勞動合同當(dāng)事人在原

42、有合同的基礎(chǔ)上， 根據(jù)變化了的條件重新訂立新合同的行為， 與訂立勞動合同一樣， 理所應(yīng)當(dāng)采用書面形式，任何口頭形式達(dá)成的變更協(xié)議都是無效的。還有一種觀點(diǎn)，對于變更勞動合同，原則上應(yīng)采取書面形式，但在特殊情形下，對于口頭變更的形式也應(yīng)給予肯定性評價，不能否認(rèn)其變更的效力。我們認(rèn)為，完全否認(rèn)勞動合同口頭或事實(shí)變更的法律效力不可取。 勞動合同法第三十五條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”， 應(yīng)被理解為管理性的強(qiáng)制性規(guī)范而非效力性的強(qiáng)制性規(guī)范。 當(dāng)事人未采取書面變更形式不能認(rèn)為其違反了強(qiáng)制性規(guī)范， 不能因此宣布已經(jīng)客觀形成的合意無效。 只要變更后的合同內(nèi)容不違法且經(jīng)過一定期間勞動者未提異議的， 就應(yīng)當(dāng)對這種變更行為的效力

43、作由肯定性評價， 否則亦有可能嚴(yán)重干預(yù)企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)。據(jù)此，本司法解釋規(guī)定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月， 且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。之所以如此規(guī)定，主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的現(xiàn)狀， 同時對于那些簽訂了勞動合同但通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同， 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力， 防止處于懸而未決的事實(shí)狀態(tài)。當(dāng)然,這些必須建立在勞資雙方合意的前提下， 而這種合意是通過當(dāng)事人的實(shí)際履行表現(xiàn)由來的，且這種實(shí)際履行的表現(xiàn)

44、具有22連續(xù)性。 也就是說， 雙方實(shí)際履行行為須達(dá)到一定履行期間才能表現(xiàn)并被認(rèn)為雙方之間的勞動合同已實(shí)際變更， 并達(dá)成了合意， 否則僅僅停留在口頭上的合同變更并不能引起勞動合同實(shí)際變更的法律效果。 用人單位與勞動者實(shí)際履行口頭變更合同多長時間才能視為雙方已經(jīng)實(shí)際變更了勞動合同， 從而作為判斷無書面勞動合同變更的標(biāo)準(zhǔn)呢？實(shí)踐中對此存在不同認(rèn)識。 我們認(rèn)為， 實(shí)際履行期限至少超過一個月才能認(rèn)定雙方已經(jīng)實(shí)際變更履行了勞動合同， 因?yàn)閯趧诱咦兏鼊趧雍贤蠊ぷ鳚M一個月，用人單位已支付了變更后的勞動報酬， 勞動者并未提由異議， 可以視為認(rèn)可變更的內(nèi)容。綜上，正確理解本司法解釋對于此項(xiàng)的規(guī)定，主要把握以下三

45、點(diǎn)： 一是口頭變更的勞動合同已經(jīng)實(shí)際履行； 二是實(shí)際履行期限超過一個月；三是變更后的勞動合同內(nèi)容合法，不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗。八、關(guān)于用人單位單方解除勞動合同未通知工會的后果工會是職工自愿結(jié)合的群眾組織，其宗旨就是要維護(hù)職工的合法權(quán)益。工會法第二十條、勞動法第三十條、勞動合同法第四十三條均規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、 行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的， 工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。司法實(shí)踐中，經(jīng)常由現(xiàn)用人單位單方解除勞動合同時，沒有事先將理由通知工會或者征求工會意見的情況，在23

46、這種情況下，用人單位的單方解除行為是否具有法律效力勞動者能否以用人單位解除勞動合同違法為由要求撤銷解除決定， 繼續(xù)履行勞動合同， 或者要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。 實(shí)踐中對該問題存在兩種意見： 一種意見認(rèn)為， 法律明確規(guī)定用人單位解除勞動合同應(yīng)當(dāng)征求工會意見， 用人單位未征求工會意見就違反了該條規(guī)定，即可認(rèn)為是違法解除勞動合同，應(yīng)向勞動者支付賠償金；如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)繼續(xù)履行。另一種意見認(rèn)為,對用人單位解除合同行為應(yīng)當(dāng)具體分析。用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條的規(guī)定解除勞動合同， 屬于合法解除勞動合同， 在合法解除勞動合同時未事先將理由通知工會或者征求工

47、會意見， 屬于程序性瑕疵而不屬于違法性解除， 不構(gòu)成勞動合同法第八十七條規(guī)定的違法解除勞動合同，不需要支付賠償金，但應(yīng)告知用人單位補(bǔ)正程序。最高人民法院審判委員會在討論本司法解釋時。采取了折衷方式。首先，用人單位未征求工會意見即解除勞動合同，違反了勞動合同法第四十三條規(guī)定，屬于違法解除勞動合同，應(yīng)向勞動者支付賠償金；其次，考慮到用人單位僅屬于程序性違法而實(shí)體上解除勞動合同合法，為了平衡用人單位與勞動者之間的利益， 可以給用人單位對程序性問題進(jìn)行補(bǔ)正留有空間， 也即采取“事后通知”工會的形式， 補(bǔ)正相關(guān)程序，從而使程序性瑕疵得以修復(fù)， 此時， 勞動者不能再以用人單位違法解除勞動合同為由要求用人單

48、位支付賠償金。 這一規(guī)定既維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性，又考慮到了用人單位24的過錯可以補(bǔ)正的現(xiàn)實(shí)，在一定程序上彰顯了司法的人性化。理解與適用本條應(yīng)注意以下問題第一，根據(jù)工會法及勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)通知工會， 不能僅簡單地理解為履行了通知義務(wù)這一程序即可， 而應(yīng)理解為企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，工會認(rèn)為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。第二，本條是參照合同法上效力補(bǔ)正理論賦予用人單位補(bǔ)正程序瑕疵的權(quán)利，并將程序補(bǔ)正時間限定在起訴前。問題是，在我國勞動爭議案件實(shí)行仲裁前置程序， 如果用人單位在仲裁前補(bǔ)正有關(guān)程序， 是否允許？如果用人單位在仲裁過程中補(bǔ)正程序。是否發(fā)生補(bǔ)正的效果？我們認(rèn)為，本條將補(bǔ)正程序限定在起訴前， 已經(jīng)考慮了仲裁前置情況， 主要是為了給用人單位以充足的補(bǔ)正程序、彌補(bǔ)錯誤的時間。因此，用人單位只要是在起訴前補(bǔ)正的， 即可認(rèn)定