房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的銷售廣告和宣傳資料在一定條件下構(gòu)成要約,即使

1、談商品房銷售廣告和宣傳資料的法律責(zé)任李玉明有朋友開玩笑說，我們正生活在廣告時代，現(xiàn)在只要打開電視、翻開報紙，全是撲面而來的商業(yè)廣告，連孩子學(xué)說的第一句話都一定不是“爸爸”、“媽媽”，更不會是“我愛北京天安門！”而是“泡泡漂漂晾起來！”或者是“味道好極了！”特別是在房地產(chǎn)市場上，廣告和宣傳資料更是鋪天蓋地，什么“成熟社區(qū)”、“皇家園林”、“人文氣息”、“尊貴典雅”什么"鳥語花香”、“綠樹成蔭”、“碧波蕩漾”、“詩意棲居”、“頂級豪宅”還有所謂的“起價XX元”、“距離市中心XX僅需10分鐘車程”、“學(xué)校、商店、郵局等小區(qū)配套設(shè)施一應(yīng)俱全”、“首付即XX元可入住”、“360°景觀

2、一覽無余”廣告文案美妙動人，廣告畫面精美絕倫，效果圖更是引人入勝。這些印制精美的房產(chǎn)廣告畫冊上，往往都是小區(qū)綠地蔥郁、樓房間距寬闊敞亮、配套設(shè)施完備齊全、景觀景致美不勝收。然而實際情況卻往往與廣告所言相差甚遠(yuǎn)，“碧波蕩漾”的水面實為垃圾亂扔的臭水溝；承諾留出的綠地忽然間又蓋起了房子；沖著廣告中的“觀海景豪宅”掏腰包買下了，入住以后才發(fā)現(xiàn)“海景”全被新建的樓盤遮擋；“名校”“名園”沒有了蹤影；“起價”變成了“天價”；承諾的游泳池到最后不見了蹤影其實給所出售樓盤描畫上濃濃的彩妝、設(shè)計精美的售樓廣告完全是房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，特別是房地產(chǎn)銷售企業(yè)的“策劃”與“包裝”，是打開市場的“敲門磚”，業(yè)內(nèi)有所謂“三分

3、蓋房七分賣”的說法。廣告的作用就是要竭力給購房者以該樓盤交通便利、環(huán)境幽雅、價格便宜、設(shè)施齊全、即將升值的感覺，以此誘導(dǎo)購房者的購買欲望。廣告的號召力顯然不容低估。有調(diào)查統(tǒng)計顯示，90%±的購房人對樓盤的第一印象來自于廣告，售樓處光顧者絕大多數(shù)循著廣告而來。在商品房在銷售過程中，必須通過廣告和宣傳資料來推銷絕大部分的房屋。目前，由于我國商品房市場管理機制尚不健全，對銷售宣傳廣告缺乏有效的規(guī)范管理，出賣人為獲取最大利潤，不惜代價地大打廣告戰(zhàn)，在進(jìn)行銷售時往往做出一些虛假、夸大不實的宣傳，導(dǎo)致大量因虛假廣告引發(fā)的糾紛出現(xiàn)。那么房地產(chǎn)銷售廣告和宣傳資料，特別是對廣告內(nèi)容確定，而且對于購房合

4、同成立以及購房價款的確定具有重大影響的銷售廣告和宣傳資料，具有什么樣的法律責(zé)任呢？開發(fā)商在售樓過程中所發(fā)布的一切廣告、宣傳冊及相關(guān)宣傳內(nèi)容，能否作為購房方與開發(fā)商之間的合同內(nèi)容？開發(fā)商沒有履行廣告或者宣傳資料中的承諾是否可以認(rèn)定為欺詐？房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的觀點是廣告就是廣告，而不是合同。甚至借用錢鐘書先生的口吻說，廣告只能算是一個媚眼，算不得是結(jié)婚的證明。廣告宣傳材料的法律性質(zhì)屬要約邀請而不是要約，主要是宣傳樓盤的風(fēng)格、優(yōu)越性，介紹樓盤的位置、環(huán)境和性能價格比，以此吸引客戶去洽談購買。要約邀請不具有拘束力，不能以不具有拘束力廣告的內(nèi)容認(rèn)定為欺詐，要求開發(fā)商承擔(dān)法律責(zé)任。但購房者卻認(rèn)為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)

5、以效果圖、宣傳冊等廣告形式所做出的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)真實、合法，不得含有虛假的成分，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者，應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實信用的原則。開發(fā)商的宣傳材料內(nèi)容，也應(yīng)看作是合同的一部分，應(yīng)當(dāng)作為合同義務(wù)來看待。特別是如果樓盤廣告的內(nèi)容與房價息息相關(guān)，而該廣告內(nèi)容又存在不實，開發(fā)商就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違約，承擔(dān)違約責(zé)任。按照消費者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，廣告宣傳與實際不符的，經(jīng)過有關(guān)部門認(rèn)證，如果被定性為故意欺詐，消費者應(yīng)該依法主張自己的權(quán)利，包括主張雙倍賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)合同法第十五條第一款規(guī)定：”要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！鄙虡I(yè)廣告

6、原則上應(yīng)該認(rèn)定為一種要約邀請，一般情況下，不能將未訂入合同中的宣傳廣告內(nèi)容作為合同內(nèi)容。因此，銷售廣告和宣傳資料，原則上不能對當(dāng)事人產(chǎn)生合同約束力。要約邀請，也稱要約引誘，是邀請對方向自己發(fā)出要約的行為，本身不具有法律意義。如果合同雙方未將要約邀請的內(nèi)容約定為合同條款，當(dāng)事人一方就不能以此向?qū)Ψ街鲝埡贤瑱?quán)利。因此，銷售廣告和宣傳資料，原則上不能對當(dāng)事人產(chǎn)生合同約束力。購房者一般情況下不能用沒有訂入合同的廣告內(nèi)容要求開發(fā)商承擔(dān)違反合同的違約責(zé)任。我國合同法第十五條第二款又規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”這些規(guī)定是：希望和他人訂立合同的意思表示一要內(nèi)容具體確定；二要表明經(jīng)受要約人

7、承諾，要約人即受該意思表示約束。具體什么樣的廣告內(nèi)容才能夠視為要約？由于房地產(chǎn)銷售廣告語言彈性很大，一旦發(fā)生糾紛，雙方很可能會各執(zhí)一詞，這經(jīng)常會給購房消費者索賠帶來很大困難。2003年4月28日公布的最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣糾紛案件適用法律若干的解釋中對此又作了詳細(xì)規(guī)定。該解釋第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！边@一解釋明確規(guī)定，商品房的銷

8、售廣告和宣傳資料在特定條件下應(yīng)當(dāng)視為要約，即使沒有載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。司法解釋從保護(hù)消費者的角度出發(fā)，遵循我國合同法中誠實信用的原則，規(guī)定了商品房的銷售廣告和宣傳資料雖然屬于要約邀請，但是在具備法定條件的情況下，可以被視為具有要約性質(zhì)的合同約定，而且即使未被載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同中的內(nèi)容。這里的法定條件是：第一，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（出賣人）在銷售廣告和宣傳資料中所作的說明和允諾是具體確定的。所謂“具體確定”是指就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾不是抽象的，不是籠統(tǒng)的，而是細(xì)節(jié)明確肯定的說明和允諾。我們經(jīng)?？梢钥吹椒?/p>

9、地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在銷售廣告和宣傳資料上往往有很小的字體注明“該廣告（資料）僅作為參考”的字樣。這是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)用來避免承擔(dān)責(zé)任的貫用手法。因為在這種情況下，該廣告的內(nèi)容仍然是要約邀請，對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)沒有約束力。消費者對此應(yīng)該予以特別警惕；第二是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在銷售廣告和宣傳資料中所做出的具體確定地說明和允諾，是以商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及其相關(guān)設(shè)施為內(nèi)容的。如開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋結(jié)構(gòu)、層高、間距（容積率）、綠地面積（綠化率）等。該司法解釋中商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的“相關(guān)設(shè)施”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以商品房銷售管理辦法第十六條第（七）項規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公

10、共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任”為依據(jù)確定。至于諸如所謂的如“充滿人文氣息”、“成功人士的理想居所”、“盡顯尊貴氣派”等描述性語言仍然視為要約邀請，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是沒有約束力的。第三，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（出賣人）在銷售廣告和宣傳資料中做出的具體確定的說明和允諾，對于商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響；在滿足上述三個法定條件下的廣告和宣傳資料，即使未被載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同中的內(nèi)容，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違反的，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。這里的違約責(zé)任合同中有約定的，依照合同約定；合同中沒有約定的，可以依照法律規(guī)定處理。違約責(zé)任不同于賠償責(zé)任，特別是不同于消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條規(guī)定

11、的懲罰性賠償責(zé)任，即“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！毙枰嵝奄彿空叩氖?，購房人在跟開發(fā)商簽訂合同時，可以要求將廣告上的內(nèi)容寫入商品房買賣合同（如與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在簽訂購房合同上用“備注”形式將廣告或者宣傳資料中的重要內(nèi)容載入合同），并明確約定違約責(zé)任以減少糾紛。有案例表明如果沒有將廣告和宣傳資料上的內(nèi)容納入商品房買賣合同補充條款，購房者維護(hù)自己的權(quán)益可能遇到障礙。如1999年某市一房地產(chǎn)開發(fā)公司在多家媒體發(fā)布了大量的廣告，宣傳其開發(fā)的某小區(qū)環(huán)境優(yōu)美、綠地成茵，并建有學(xué)校，保健站，圖書

12、館，大眾健身俱樂部，微機互聯(lián)網(wǎng)站，甚至宣傳可以免費代購機票、火車票等，說得天花亂墜。許多購房者在它的誘惑下，與之簽訂了購房合同，然而等到交房時，才發(fā)現(xiàn)廣告承諾大部分沒有落實，綠地變成了車庫，而學(xué)校、保健站、圖書館、大眾健身俱樂部、微機互聯(lián)網(wǎng)站根本就沒有。購房者認(rèn)為是被欺騙了，先后有十七名購房者向仲裁委員會提出申訴，要求開發(fā)公司退還購房款，并賠償損失。仲裁庭查明了以上事實，但卻認(rèn)為：開發(fā)商為銷售房屋所作的廣告宣傳，不符合合同法第十四條要約的構(gòu)成要件，依據(jù)合同法第十五條、關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為要約邀請，即希望他人與其訂立合同的意思表示。由于雙方所訂合同都是開發(fā)商提供格式合同，雙方也沒有將廣告內(nèi)容納入合同補充條款，因此，廣告宣傳的內(nèi)容不是合同的組成部分，不具有合同的效6力。最后，仲裁委員會駁回了購房者的仲裁請求。購房不論但是作為自用還是投資，都是一件嚴(yán)肅而重大的事件。廣告和宣傳資料無疑是購房者獲取房屋信息的一個重要渠道，其真實性及準(zhǔn)確性直接影響消費者的選擇，但是購房者在看房產(chǎn)廣告和宣傳資料的時候要留個心眼，不要輕信廣告宣傳，應(yīng)該進(jìn)行實