公共秩序保留

1、 公共秩序保留制度考點主講人：李曉地點：啟航龍圖法學時間：2011年6月3日二、（2）判斷標準w在認定是否需要適用公共秩序保留制度的判斷標準上主要有兩種學說：w1、客觀說（結(jié)果說和聯(lián)系說）w2、主觀說三、簡答 簡答的技巧 簡答題的答題技巧：定性+第二稱謂或者對應(yīng)名詞+含義+作用+特征+本質(zhì)三、簡答公共秩序保留制度 1、概念 2、作用 3、適用情形 4、本質(zhì) 三 -1、概念 公共秩序保留制度公共秩序保留制度- -是國際私法上一項基本制度，也稱是國際私法上一項基本制度，也稱“保留條款保留條款”，是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用，是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利

2、益、基本外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。除其適用的一種保留制度。三之2、作用 其作用體現(xiàn)：簡言之，是排除外國法的其作用體現(xiàn)：簡言之，是排除外國法的適用，起著適用，起著“安全閥安全閥”的作用，具體而的作用，具體而言，體現(xiàn)在兩個方面言，體現(xiàn)在兩個方面 （1 1）排除外國法適用的否定或防范作用；）排除外國法適用的否定或防范作用； （2 2）直接適用內(nèi)國法中強制性規(guī)范的肯）直接適用內(nèi)國法中強制性規(guī)范的肯定作用。定作用。 三之4、本質(zhì) 公共秩序保留制度，從本質(zhì)上說，其實公共秩

3、序保留制度，從本質(zhì)上說，其實質(zhì)就是一國在通過沖突規(guī)范調(diào)整國際民質(zhì)就是一國在通過沖突規(guī)范調(diào)整國際民商事關(guān)系時，用以維護本國公共利益和商事關(guān)系時，用以維護本國公共利益和重要法律制度的工具。重要法律制度的工具。四、論述 【論述【論述】答題技巧：在簡答的基礎(chǔ)上+立法模式+發(fā)展趨勢+我國立法規(guī)定 通常情形下，若能結(jié)合這個領(lǐng)域的最新時事或者當前的學術(shù)熱點來談自己的看法，可以得到閱卷老師的好評，老師會認為你學術(shù)素養(yǎng)不錯的。各國的立法模式 各國規(guī)定公共秩序保留制度的立法方式主要有：各國規(guī)定公共秩序保留制度的立法方式主要有： 間接限制的立法方式，即只指出內(nèi)國某些法律間接限制的立法方式，即只指出內(nèi)國某些法律具有絕

4、對強行性，或者是必須直接適用的，從具有絕對強行性，或者是必須直接適用的，從而當然排除了外國法適用的可能性。而當然排除了外國法適用的可能性。 直接限制的立法方式，即在國際私法中明文指直接限制的立法方式，即在國際私法中明文指出，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如出，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背則不得適用。有違背則不得適用。 合并限制的立法方式，即在同一法典中兼采直合并限制的立法方式，即在同一法典中兼采直接限制于間接限制兩種方式。接限制于間接限制兩種方式。我國相關(guān)立法w我國關(guān)于公共秩序保留制度的相關(guān)立法：我國關(guān)于公共秩序保留制度的相關(guān)立法：w在在1986年年民法通則民法通則第第150

5、條規(guī)定：條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。利益?！?w 在在2010年最新立法年最新立法中華人民共和國涉外華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法民事關(guān)系法律適用法第第5條規(guī)定了條規(guī)定了“外國法外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。益的，適用中華人民共和國法律。”易錯提示 【易錯提示【易錯提示】 很多同學在答題中只記住要答出基本含很多同學在答題中只記住要答出基本含義，忽略了其定性、作用、發(fā)展趨勢、義，忽

6、略了其定性、作用、發(fā)展趨勢、本質(zhì)等的論述，事實上要得到人大高分，本質(zhì)等的論述，事實上要得到人大高分，答題必須做到：卷面整潔、字跡思路清答題必須做到：卷面整潔、字跡思路清晰、內(nèi)容要飽滿充實。晰、內(nèi)容要飽滿充實。v1、反致v2、法律規(guī)避v3、識別反致反致分為狹義反致與廣義反致，狹義反分為狹義反致與廣義反致，狹義反致主要是指直接反致，也稱一級反致，是致主要是指直接反致，也稱一級反致，是指當甲國法院在審理某個國際民商事案件指當甲國法院在審理某個國際民商事案件時，根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的援引應(yīng)適用乙國時，根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的援引應(yīng)適用乙國法，但是根據(jù)乙國法中的沖突規(guī)范，這個法，但是根據(jù)乙國法中的沖突規(guī)范，這個國

7、際民商事案件應(yīng)適用甲國法，最后甲國國際民商事案件應(yīng)適用甲國法，最后甲國法院按照內(nèi)國的實體法處理了這個案件的法院按照內(nèi)國的實體法處理了這個案件的法律適用過程。廣義反致主要包括狹義反法律適用過程。廣義反致主要包括狹義反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和雙重反致。致、轉(zhuǎn)致、間接反致和雙重反致。識別是指在法院適用沖突規(guī)范的過程中，根據(jù)一個特定是指在法院適用沖突規(guī)范的過程中，根據(jù)一個特定的法律概念，對有關(guān)的人、物、行為構(gòu)成的事實進的法律概念，對有關(guān)的人、物、行為構(gòu)成的事實進行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱和行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱和給予它以法律上的地位、分類和定性，以便具體確給予它以法律上

8、的地位、分類和定性，以便具體確定應(yīng)予適用的沖突規(guī)范及其所援引的某國實體法，定應(yīng)予適用的沖突規(guī)范及其所援引的某國實體法，并對有關(guān)的沖突規(guī)范進行解釋的認識活動過程。識并對有關(guān)的沖突規(guī)范進行解釋的認識活動過程。識別產(chǎn)生的原因主要有：（別產(chǎn)生的原因主要有：（1 1）不同國家法律對同一事）不同國家法律對同一事實賦予不同法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)實賦予不同法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。（范。（2 2）不同國家的法律把具有相同內(nèi)容的法律問）不同國家的法律把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中。（題分配到不同的法律部門中。（3 3）不同國家對同一）不同國家對同一沖突規(guī)范中的相同用語的連

9、接點賦予不同的含義。沖突規(guī)范中的相同用語的連接點賦予不同的含義。（4 4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，一些國）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，一些國家所具有的法律概念，是其他國家所沒有的。家所具有的法律概念，是其他國家所沒有的。v法律規(guī)避法律規(guī)避是沖突規(guī)范適用過程中產(chǎn)生的一個問題，也是沖突規(guī)范適用過程中產(chǎn)生的一個問題，也是影響沖突規(guī)范效力的一個問題，在國際私法上是被禁是影響沖突規(guī)范效力的一個問題，在國際私法上是被禁止的。也稱止的。也稱“法律欺詐法律欺詐”，是指國際民商事法律關(guān)系的，是指國際民商事法律關(guān)系的當事人，為了逃避本應(yīng)適用于他們之間民商事關(guān)系的某當事人，為了逃避本應(yīng)適用于他們之間民商事關(guān)系的某國實體法，通過故意制造條件、改變沖突規(guī)范的連結(jié)點國實體法，通過故意制造條件、改變沖突規(guī)范的連結(jié)點的方法，而適用了對他們有利的另一國實體法的行為。的方法，而適用了對他們有利的另一國實體法的行為。構(gòu)成要件有四：（構(gòu)成要件有四：（1）當事人主觀上是存在故意；（）當事人主觀上是存在故意；（2）規(guī)避的對象是本應(yīng)適用的強制性或禁止性規(guī)范，而非任規(guī)避的對象是本應(yīng)適用的強制性或禁止性規(guī)范，而非任意性規(guī)范；（意性規(guī)范；（3）從行為方式上看，當事人是通過人為地）從行為方式上看，當事人是通過人為地制造或改變連結(jié)點來達到規(guī)避法律的目的的；（制造或改變連結(jié)點來達到規(guī)避法律