法律英語(yǔ)-何家弘編-第四版課文翻譯(1-20課)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上第一課  美國(guó)法律制度介紹第一部分  特征與特點(diǎn)美國(guó)既是一個(gè)非常新的國(guó)家也是一個(gè)非常老的國(guó)家。與許多別的國(guó)家相比它是一個(gè)新的國(guó)家。同時(shí)，它還因新人口成分和新州的加入而持續(xù)更新，在此意義上，它也是新國(guó)家。但是在其它的意義上它是老國(guó)家。它是最老的“新”國(guó)家第一個(gè)由舊大陸殖民地脫胎而出的國(guó)家。它擁有最古老的成文憲法、最古老的持續(xù)的聯(lián)邦體制以及最古老的民族自治實(shí)踐。美國(guó)的年輕（性）有一個(gè)很有意思的特點(diǎn)就是它的歷史肇始于印刷機(jī)發(fā)明之后。因此它的整個(gè)歷史都得以記錄下來(lái)：確實(shí)可以很有把握地說(shuō)，任何其它國(guó)家都沒(méi)有像美國(guó)這樣全面的歷史記錄，因?yàn)橄裨谝獯罄?、法?guó)或者英

2、國(guó)過(guò)去的傳說(shuō)中湮沒(méi)的那樣的事件在美國(guó)都成了有文字記載的歷史之一部分。而且其記錄不僅全面，還非常浩繁。不僅包括這個(gè)國(guó)家自1776年以來(lái)的殖民時(shí)期的記錄，還有當(dāng)前五十個(gè)州以及各州和聯(lián)邦（nation）之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的歷史記錄。因此，據(jù)一個(gè)非常簡(jiǎn)單的例子，美國(guó)最高法院判例匯編有大約350卷，而一些州的判例匯編也幾乎有同樣多的卷數(shù)：想研究美國(guó)法律史的讀者要面對(duì)的是超過(guò)5000巨卷的司法案例。我們不能說(shuō)一個(gè)文件或幾個(gè)文件就能揭示出一國(guó)人民或其政府的特性。但如果橫跨一百多年的千百萬(wàn)個(gè)文件敲出始終如一的音調(diào)，我們就有理由說(shuō)這就是其主調(diào)。當(dāng)千百萬(wàn)個(gè)文件都以同樣的方式去解決同樣的中心問(wèn)題，我們就有理由從

3、中得出可以被稱(chēng)為國(guó)民特定的確定結(jié)論。第二部分  普通法和衡平法同英國(guó)一樣，美國(guó)法律制度從方法論上來(lái)說(shuō)主要是一種判例法制度。許多私法領(lǐng)域仍然主要是由判例法構(gòu)成，廣泛而不斷增長(zhǎng)的制定法一直受制于有約束力的（解釋制定法的）判例法。因此，判例法方法的知識(shí)以及使用判例法的技巧對(duì)于理解美國(guó)法律和法律方法是極其重要的。從歷史的角度來(lái)看，普通法就是由英國(guó)皇家法院的巡回法官的判決所得出的普通的一般法優(yōu)于地方法。采納或執(zhí)行某項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是以存在法院令狀這種特殊形式的訴為前提的，而這就使最初的普通法表現(xiàn)為由類(lèi)似于古羅馬法的“訴”所構(gòu)成的體系。如果存在令狀（于1227年），訴訟請(qǐng)求就可以被采納或執(zhí)行；沒(méi)有法院

4、令狀（為前提）的訴訟請(qǐng)求就沒(méi)有追索權(quán)，因而該訴訟請(qǐng)求也不存在?！芭＝驐l例”（1285年）禁止創(chuàng)設(shè)除了“個(gè)案令狀”之外的新令狀，這種“個(gè)案令狀”使該制度變得較為靈活了，而且導(dǎo)致了后來(lái)合同和侵權(quán)法的發(fā)展。對(duì)于訴的形式的嚴(yán)格限制及由此產(chǎn)生的對(duì)追索權(quán)的限制導(dǎo)致了衡平法和衡平判例法的發(fā)展?！昂馄健钡囊话阋饬x就是尋求“公平”，即公平且善良地裁決，它最初是由國(guó)王，后來(lái)由作為“國(guó)王良知守護(hù)人”的大法官頒行，以便在艱難的案件中提供救濟(jì)。但是到了十四世紀(jì)，衡平法和衡平判例法發(fā)展成了一個(gè)獨(dú)立的法律制度和與一般的普通法法院一爭(zhēng)高下的司法系統(tǒng)（衡平法院）。其規(guī)則和格言變得非常固定而且在某種程度上不像在其它法律制度中一樣

5、靈活。衡平法的特點(diǎn)有：以特定履行（或?qū)嶋H履行）的方式提供救濟(jì)（與普通法提供補(bǔ)償性損害賠償金的救濟(jì)方式形成對(duì)照）；強(qiáng)制令（為或者不為某項(xiàng)具體行為的臨時(shí)或者最終法令）；滲透了整個(gè)法律制度并且能在許多場(chǎng)合下揭示現(xiàn)代法律概念的起源的所謂的衡平法格言的發(fā)展。不過(guò)，一般都是只有在普通法救濟(jì)不充分時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)衡平法救濟(jì)。比如，優(yōu)于普通法損害賠償金被認(rèn)為是不充分的，這是因?yàn)榭紤]到不動(dòng)產(chǎn)所具有的唯一性，這些賠償金無(wú)法補(bǔ)償不動(dòng)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)人（的損失），就可能判以特定履行購(gòu)買(mǎi)不動(dòng)產(chǎn)。與普通法一樣，衡平法通過(guò)司法接納或通過(guò)明確的制定法條款，成了美國(guó)法律的一部分。目前，這兩個(gè)法律制度在許多美國(guó)司法管轄區(qū)中得以融合（始于184

6、8年的紐約），因而，在這些司法管轄區(qū)以及聯(lián)邦的實(shí)踐中只存在一種形式的民事訴訟。只有為數(shù)很少的州還保留著單獨(dú)的衡平法院。盡管如此，提及這一歷史演變?nèi)匀皇呛苤匾?，因?yàn)樗环矫娼忉屃嗽S多當(dāng)代法律概念（如財(cái)產(chǎn)法中的所有權(quán)分割）的起源和意義，另一方面，它仍然與做出某些裁決有一定的關(guān)聯(lián)，比如是否有權(quán)獲得陪審團(tuán)的審理（這僅發(fā)生與普通法的訟案中，在其它案件中僅由法官審理）。另外，這種區(qū)別將決定“通常的”普通法賠償金救濟(jì)是否適用或者是否可以使用“特別的”衡平法特定履行救濟(jì)?！芭欣ā贝砹苏麄€(gè)的法官造法體系，而且在現(xiàn)代還包括了普通法和衡平法先例。在不準(zhǔn)確的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)通

7、常被當(dāng)作同義詞來(lái)使用，在這里，“普通法”這個(gè)術(shù)語(yǔ)一般代表著法官制定的法，以示區(qū)別制定法。“判例法”總是代表著法官制定的法律，而“普通法”則相對(duì)來(lái)說(shuō)，根據(jù)想表達(dá)的意思不同，要么代表普通法主題事項(xiàng)（即具體問(wèn)題）上法官制定的法律，要么在更廣范圍內(nèi)指所有法官制定的法律。 第二課  法律職業(yè)第一部分  律師協(xié)會(huì)法律職業(yè)的規(guī)范主要是各州的事務(wù)，每一各州對(duì)于執(zhí)業(yè)許可都有其自己的要求。大多數(shù)州都要求三年的學(xué)業(yè)和法律學(xué)位。各州自行管理本州申請(qǐng)律師資格的書(shū)面考試。不過(guò)，幾乎所有的州都利用“多州律師資格考試”，這是一種長(zhǎng)達(dá)一天的多項(xiàng)選擇測(cè)試，在這項(xiàng)考試之外，各州還會(huì)再增加一次主要是關(guān)于

8、其本州法律的時(shí)長(zhǎng)一天的論文考試。大多數(shù)申請(qǐng)人都可以通過(guò)第一次考試，而且許多失敗者都會(huì)在下一次考試中通過(guò)。每年有四萬(wàn)多人通過(guò)這些考試，在經(jīng)過(guò)人品調(diào)查之后，他們便可獲準(zhǔn)在相應(yīng)的州執(zhí)業(yè)許可。在獲得許可之前或之后都不要求實(shí)習(xí)。到各聯(lián)邦法院執(zhí)業(yè)的許可規(guī)則互不相同，但一般來(lái)講，那些獲準(zhǔn)在州最高法院執(zhí)業(yè)的律師在辦理一些無(wú)關(guān)緊要的手續(xù)之后即可獲準(zhǔn)在聯(lián)邦法院執(zhí)業(yè)。律師執(zhí)業(yè)范圍通常僅限于一個(gè)地區(qū)，因?yàn)楸M管律師可以代表當(dāng)事人到其它地區(qū)辦理事務(wù)，但是一個(gè)人只能在其獲得許可的州內(nèi)執(zhí)業(yè)。人們習(xí)慣雇用本州的律師辦理其它洲的事務(wù)。但是，只要一個(gè)人已經(jīng)在其獲得職業(yè)資格的州執(zhí)業(yè)達(dá)一定時(shí)間（通常是五年），那么他移居到另外一個(gè)州時(shí)通

9、常無(wú)需考試便可獲得執(zhí)業(yè)許可。律師不僅可以從事法律事務(wù)，還允許從事任何其他公民能從事的事務(wù)。執(zhí)業(yè)律師在企業(yè)客戶(hù)的董事會(huì)中工作、從事商業(yè)或者積極參與公共事務(wù)都是很平常的事情。律師即使在成為法官、政府或者私人企業(yè)集團(tuán)的雇員或者法律教師之后仍然是律師協(xié)會(huì)的會(huì)員，他們可以辭掉這些其它事務(wù)，回頭開(kāi)始私人執(zhí)業(yè)。為了在工商業(yè)中擔(dān)任重要的執(zhí)行職務(wù)而放棄執(zhí)業(yè)的律師人數(shù)相對(duì)較少。這一職業(yè)中的流動(dòng)性和公共責(zé)任感的一個(gè)例證是哈蘭·菲斯克的職業(yè)生涯，他曾多次成為一名紐約州律師、一名教授和哥倫比亞法學(xué)院院長(zhǎng)、美國(guó)總檢察長(zhǎng)和美國(guó)最高法院首席大法官。律師并不按照職責(zé)進(jìn)行正式的劃分。在英國(guó)對(duì)訴訟律師和非訴律師的區(qū)分并沒(méi)

10、有移植到美國(guó)，既不存在擁有特別或者專(zhuān)有出庭權(quán)的職業(yè)群體，也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)制作法律文書(shū)的職業(yè)群體。美國(guó)律師的業(yè)務(wù)范圍包括出庭辯護(hù)、咨詢(xún)和起草文書(shū)。另外，在被廣泛地成為“法律執(zhí)業(yè)”的范圍之內(nèi)，律師的業(yè)務(wù)范圍是專(zhuān)有性的，不對(duì)其他人開(kāi)放。在出庭辯護(hù)領(lǐng)域，這種規(guī)則非常清楚：任何個(gè)人都可以代表其自己出庭，但除了一些基層法院之外，只有律師可以代表他人出庭。不過(guò)，律師不得代表他人參與一些行政機(jī)關(guān)設(shè)立的具有司法性質(zhì)的正式程序當(dāng)中。在咨詢(xún)和起草法律文書(shū)領(lǐng)域的界限并不是太清晰，比如在在聯(lián)邦所得稅領(lǐng)域的法律執(zhí)業(yè)和會(huì)計(jì)執(zhí)業(yè)之間就是如此。但是，紐約最高法院的一個(gè)裁決表明了大多數(shù)美國(guó)法院的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，該裁決認(rèn)為，一個(gè)獲準(zhǔn)在外國(guó)執(zhí)業(yè)

11、單位獲準(zhǔn)在紐約執(zhí)業(yè)的律師不得在紐約對(duì)客戶(hù)提供法律咨詢(xún)，即使該意見(jiàn)僅限于該律師獲準(zhǔn)執(zhí)業(yè)的該外國(guó)的法律。但是，一個(gè)外國(guó)律師可能獲準(zhǔn)在一個(gè)州執(zhí)業(yè)，而且無(wú)需獲得許可便可以以一個(gè)外國(guó)法律顧問(wèn)的身份向美國(guó)律師提供法律咨詢(xún)。第二部分  私人執(zhí)業(yè)中的律師每十五個(gè)執(zhí)業(yè)律師中有九個(gè)（明顯的多數(shù)）都是單獨(dú)執(zhí)業(yè)者。剩下六個(gè)在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，這些所一般是合伙制。這六個(gè)律師中有四到五個(gè)都是合伙人，其余的為非合伙律師（雇傭律師）。這種集體執(zhí)業(yè)的趨勢(shì)只是在近年來(lái)才開(kāi)始出現(xiàn)。十九世紀(jì)的大多數(shù)時(shí)間內(nèi)，律師執(zhí)業(yè)都是非專(zhuān)業(yè)化的，其主要內(nèi)容是辯護(hù)而不是咨詢(xún)和起草法律文書(shū)，因此美國(guó)律師的最早形式是單獨(dú)執(zhí)業(yè)。明顯的專(zhuān)業(yè)化出現(xiàn)于十

12、九世紀(jì)后期金融中心附近的大城市里。隨著出現(xiàn)大型的企業(yè)、龐大的政府和大規(guī)模的勞工，律師的工作本身要適應(yīng)客戶(hù)對(duì)解決爭(zhēng)端以及專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)和起草法律文書(shū)等預(yù)防性法律事務(wù)的需要。出類(lèi)拔萃的律師都被吸引到這一領(lǐng)域，而且律師職業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的重心轉(zhuǎn)向了那些很少出庭的從事顧問(wèn)、做計(jì)劃以及從事談判的人。現(xiàn)在，律師認(rèn)為不斷熟悉客戶(hù)的業(yè)務(wù)問(wèn)題并參與其政策制定的各個(gè)步驟已經(jīng)成了一種正常、合理的執(zhí)業(yè)形式。第三部分  專(zhuān)職法律顧問(wèn)每二十個(gè)律師當(dāng)中有兩個(gè)受雇于私人企業(yè)，如工業(yè)公司、保險(xiǎn)公司和銀行。他們通常在企業(yè)的法律部門(mén)工作，作為專(zhuān)職或者企業(yè)法律顧問(wèn)。公司規(guī)模的擴(kuò)大、業(yè)務(wù)的復(fù)雜以及政府管制所產(chǎn)生的問(wèn)題的多樣化使得這類(lèi)企業(yè)需要

13、在企雇員中有受過(guò)法律培訓(xùn)的人員，這些人同時(shí)還非常熟悉企業(yè)的具體問(wèn)題和情況。在一些大公司中，法律部的人數(shù)可能超過(guò)百人。該部門(mén)的主任，也叫總法律顧問(wèn)，通常是公司的一名高級(jí)職員，可能供職于重要的決策委員會(huì)，甚至是董事會(huì)成員。專(zhuān)職法律顧問(wèn)也是律師協(xié)會(huì)的成員并有權(quán)出庭代理訴訟，盡管公司打官司通常還是回請(qǐng)外部律師擔(dān)任訴訟代理人。但是，專(zhuān)職法律顧問(wèn)的特長(zhǎng)是咨詢(xún)而不是訴訟代理，這是他的一種寶貴資產(chǎn)。由于不斷接觸雇主的各類(lèi)問(wèn)題，專(zhuān)職法律顧問(wèn)的理想定位是預(yù)防性法律事務(wù)，它還可以根據(jù)要求向公司就其對(duì)公眾和國(guó)家更為廣泛的義務(wù)提供咨詢(xún)。第四部分  政府律師律師職業(yè)在政府中也出現(xiàn)了同樣的發(fā)展，目前每二十個(gè)律師中

14、有兩個(gè)（不包括法官）受雇于聯(lián)邦、州、縣和市鎮(zhèn)政府。進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域的人許多是認(rèn)為在其工作生涯的這一階段政府工資有吸引力和尋求鍛煉機(jī)會(huì)并將這種鍛煉作為私人執(zhí)業(yè)前奏的法學(xué)畢業(yè)生。他們大多數(shù)都是通過(guò)任命而供職于聯(lián)邦和州的各級(jí)政府機(jī)關(guān)以及勞工組織中的法律部門(mén)。僅美國(guó)司法部一家就雇傭了兩千多名律師，紐約市的法律部雇的人數(shù)超過(guò)四千。其他律師的角色是公訴人。聯(lián)邦公訴人，即美國(guó)的檢察官及其助理由總統(tǒng)任命，受美國(guó)總檢察長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)。州公訴人，有時(shí)是地區(qū)檢察官，通常由各縣選舉產(chǎn)生，并且不受州檢察長(zhǎng)的控制。作為一種規(guī)則，政府律師都是直接從事法律工作，因?yàn)榉膳嘤?xùn)很少作為一般的政府服務(wù)的準(zhǔn)備工作。但是，那些被任命為高級(jí)行政

15、職務(wù)和被選舉擔(dān)任政治官職的人是這一規(guī)則的一個(gè)少數(shù)但卻很重要的例外。盡管近來(lái)律師參與政府工作在減少，但兩個(gè)世紀(jì)以來(lái)律師已經(jīng)構(gòu)成了美國(guó)國(guó)會(huì)和各州州長(zhǎng)的大約半數(shù)。這些數(shù)字證明了斯通大法官的話：“在我們的職業(yè)傳統(tǒng)中，沒(méi)有一個(gè)能像其擔(dān)任公共事務(wù)領(lǐng)導(dǎo)的傳統(tǒng)那樣受到律師們的鐘愛(ài)。”第三課  法律教育1983年，在170多所經(jīng)美國(guó)律師協(xié)會(huì)認(rèn)可的法學(xué)院里就讀的法學(xué)學(xué)生有多名。這些法學(xué)院包括由部分由政府資助的公立法學(xué)院、靠個(gè)人和基金會(huì)捐助維持的私立法學(xué)院、以及提供全日制或者業(yè)余法律學(xué)習(xí)課程的地方性和全國(guó)性學(xué)校。作為事實(shí)上的走向法律職業(yè)的唯一途徑，美國(guó)的法學(xué)院履行著許多職能，包括開(kāi)展職業(yè)培訓(xùn)、使未來(lái)的律師

16、具備社交能力以及對(duì)準(zhǔn)備進(jìn)入法律職業(yè)的人進(jìn)行篩選和把關(guān)等。由于沒(méi)有一個(gè)供所有律師進(jìn)行實(shí)習(xí)的中心機(jī)構(gòu)，律師共同擁有的機(jī)構(gòu)性經(jīng)歷只能是法學(xué)院。那些關(guān)于法學(xué)院行使這些功能的方式以及這些功能本身的從溫和到刻薄的批評(píng)是持續(xù)的、多樣化的，而且根植于該職業(yè)的歷史和政治發(fā)展之中。這些批評(píng)集中于課程和以案例教學(xué)法為主導(dǎo)方面、在法學(xué)院內(nèi)部和法學(xué)院之間的等級(jí)制度上的權(quán)力和聲望的分配方面以及在法學(xué)院的學(xué)生中和教師中的女性和少數(shù)民族成員的不平衡問(wèn)題。第一部分  課程與案例教學(xué)法實(shí)際上在所有的美國(guó)法學(xué)院中都開(kāi)設(shè)傳統(tǒng)的一年級(jí)課程，包括合同、侵權(quán)、財(cái)產(chǎn)、刑法和民事程序等。Duncan Kennedy認(rèn)為這些傳統(tǒng)的一年

17、級(jí)課程基本上是講授19世紀(jì)晚期自由資本主義的基礎(chǔ)性規(guī)則。二年級(jí)和三年級(jí)課程講述的是溫和改革主義的“新政”課程和現(xiàn)代法治（管制？）國(guó)家的行政結(jié)構(gòu)。可能開(kāi)設(shè)的邊緣學(xué)科包括法哲學(xué)、法律史、法律程序以及診所式教育，即“一種學(xué)習(xí)作為律師所應(yīng)具備的自我表達(dá)社交藝術(shù)的操練場(chǎng)和精修學(xué)?！?。但是由于新的法律領(lǐng)域隨著當(dāng)代問(wèn)題的出現(xiàn)而不斷發(fā)展，一些法學(xué)院將課程予以擴(kuò)展，包括環(huán)境法方面的課程和診所式課程，住房和城市發(fā)展、女權(quán)、工作場(chǎng)所的健康、福利權(quán)以及消費(fèi)者保護(hù)等。并且還越來(lái)越多地以交叉學(xué)科的背景講授法律，向其他學(xué)科靠近，如歷史、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、醫(yī)學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)等。在講授傳統(tǒng)課程時(shí)，幾乎所有法學(xué)院的法學(xué)教師都在某種程度

18、上使用案例教學(xué)法或者蘇格拉底教學(xué)法。這種案例教學(xué)法是由克里斯托弗·哥倫布·蘭德?tīng)栍?870年雜哈佛法學(xué)院創(chuàng)立的，它所關(guān)注的是作為法律原則淵源的普通法并重視將抽象的法律概念作為一種科學(xué)進(jìn)行講授。他以一種獨(dú)立于“低層次的實(shí)踐領(lǐng)域，并且也獨(dú)立于政治學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)以及社會(huì)學(xué)背景的”方式講授這種歸納出來(lái)的法律原則。這種狹隘的形式主義方法由于教給了學(xué)生如何說(shuō)明、分析、評(píng)價(jià)和比較具體的實(shí)際情況并因此開(kāi)發(fā)了他們分析、推理和表達(dá)的能力而被證明是非常有效的。但是，這種學(xué)習(xí)“如何像律師一樣思考”的課程卻被批評(píng)者認(rèn)為對(duì)學(xué)生及其未來(lái)從事律師工作的質(zhì)量造成了負(fù)面影響。使用這種案例教學(xué)法或蘇格拉底教

19、學(xué)法導(dǎo)致學(xué)生、法學(xué)教師以及其他人走向異化、焦慮、敵對(duì)和攻擊性的道路。這種師生對(duì)話或者通常的“老師一人獨(dú)講”教學(xué)法的狹隘的和破壞性的交互作用導(dǎo)致對(duì)法學(xué)學(xué)生愛(ài)護(hù)他人的能力的損害，即一種職業(yè)性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。而且這種狹隘的自我職業(yè)意識(shí)的受害者不僅僅是法學(xué)學(xué)生。律師的工作涉及到他們與客戶(hù)、雇傭律師、其他律師、法官、證人以及其他涉案人員的一系列合同，也涉及到律師的自我目標(biāo)、態(tài)度、成就以及滿(mǎn)足感。第二部分  法學(xué)院的等級(jí)鄧肯·肯尼迪曾將法學(xué)院描述為“具有強(qiáng)烈政治色彩的地方”，具有“中等專(zhuān)業(yè)學(xué)校的思想水平，且只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林”的特征。法學(xué)院作為“在思想意識(shí)上培訓(xùn)學(xué)生自愿服務(wù)

20、于這個(gè)共同福利國(guó)家的等級(jí)制度之中”的機(jī)構(gòu)而發(fā)揮作用。在對(duì)學(xué)生進(jìn)行排位和評(píng)價(jià)的過(guò)程中，學(xué)生們學(xué)會(huì)了接收他們?cè)谶@種表現(xiàn)為正當(dāng)而必然的等級(jí)制度中的地位，并“因此準(zhǔn)備進(jìn)入隨后的所有各階層當(dāng)中”。通過(guò)法學(xué)教師與學(xué)生、同事、秘書(shū)以及后勤人員的等級(jí)關(guān)系的示范，學(xué)生們學(xué)會(huì)了俯就被認(rèn)為地位低的人而遵從被認(rèn)為地位高的人這一特定的風(fēng)格。而且在以白人、男性和中產(chǎn)階級(jí)為主導(dǎo)的法學(xué)院教師所設(shè)定的遵從“白人、男性和中產(chǎn)階級(jí)”的微妙而強(qiáng)大的壓力之下，學(xué)生們也調(diào)適了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于獲利的希望，部分是由于他們對(duì)其榜樣的真心敬慕”。法學(xué)教育以這些方式“成為了法律等級(jí)的一個(gè)誘因。法學(xué)教育通過(guò)類(lèi)推支持這種等級(jí)，通

21、過(guò)將其背后的規(guī)則正當(dāng)化的方式提出一個(gè)普遍的合法性思想意識(shí)，而且通過(guò)將法律推理神秘化的方式為其提供一種特定的意識(shí)觀念。法律教育將未來(lái)的律師這一群體進(jìn)行排列從而使他們的等級(jí)組織結(jié)構(gòu)似乎是必然的，它還培訓(xùn)他們像這一系統(tǒng)中的所有其他律師完全一樣地進(jìn)行觀察、思考和行動(dòng)”。除了肯尼迪所指的法學(xué)院內(nèi)部的等級(jí)之外，其他關(guān)于法學(xué)院功能及其與職業(yè)之間的關(guān)系的研究表明，法學(xué)院之間也存在著等級(jí)之分。前十幾位的精英法學(xué)院有著較高的權(quán)威和地位，其畢業(yè)生的職業(yè)生涯以及連接著法學(xué)院和其他法律職業(yè)的“老同學(xué)關(guān)系網(wǎng)”也部分地反映出了這一點(diǎn)?！半S著新政的實(shí)施，作為進(jìn)入美國(guó)權(quán)力精英門(mén)檻的法學(xué)院”模式成了可能。這一關(guān)系網(wǎng)的最早范例是費(fèi)

22、利柯斯·弗蘭克福特在1930年代的新政期間為進(jìn)入有影響的公共政策職位的那些“頂尖人物”所羅織的職業(yè)介紹網(wǎng)。弗蘭克福特在其哈佛法學(xué)院以及隨后在最高法院的任職期間，發(fā)起了一個(gè)“老同學(xué)關(guān)系網(wǎng)”，主要是招募大量進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域的“精英”律師，他們大多都是白人和男性。典型的弗蘭克福特新會(huì)員是“一名哈佛法學(xué)院的畢業(yè)生，自由主義政治觀點(diǎn)，在其班級(jí)通常排名靠前，而且要么是一個(gè)明顯的上等階層異教文化的產(chǎn)物，要么是一個(gè)明顯在上等階層異教群體內(nèi)能夠如魚(yú)得水的完全不同的文化的產(chǎn)物”。在當(dāng)前的主要律師事務(wù)所雇傭?qū)嵺`中，在法院職員的競(jìng)聘中，以及在選定法學(xué)院教師時(shí)，精英法學(xué)院的畢業(yè)生一直比其他法學(xué)院的畢業(yè)生具有優(yōu)

23、勢(shì)。在最近對(duì)芝加哥律師進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查中，Zemans和Rosenblum發(fā)現(xiàn)，從“地位較高的法學(xué)院并且其班級(jí)排名在前20位的”律師“更容易在大型律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)并且在社會(huì)地位較高的法律領(lǐng)域工作”。在選任法學(xué)教師方面，有60%的法律職業(yè)講授專(zhuān)家來(lái)自于不及15%的全國(guó)經(jīng)認(rèn)可的法學(xué)院。這些生產(chǎn)法學(xué)教師的法學(xué)院大多是坐落于城市的全國(guó)性法學(xué)院，包括諸如哈佛大學(xué)、耶魯大學(xué)、哥倫比亞大學(xué)、密歇根大學(xué)、芝加哥大學(xué)、紐約大學(xué)、西北大學(xué)和喬治敦大學(xué)等的法學(xué)院。如果法學(xué)院的全日制教師“實(shí)際上壟斷著誰(shuí)將進(jìn)入和誰(shuí)不能進(jìn)入這一（法律）職業(yè)”并且壟斷著“塑造未來(lái)數(shù)代人的權(quán)力”，那么在法學(xué)院之間存在等級(jí)之分就表明精英法學(xué)院群體

24、對(duì)于向法學(xué)院提供教員負(fù)有主要責(zé)任，這些法學(xué)院轉(zhuǎn)而為該職業(yè)內(nèi)部的各個(gè)階層繼續(xù)培養(yǎng)律師。 第四課  美國(guó)司法系統(tǒng)概覽第一部分  法院美國(guó)共有五十二個(gè)獨(dú)立的法院系統(tǒng)。哥倫比亞特區(qū)以及每一個(gè)州都有其自己非常發(fā)達(dá)和獨(dú)立的法院系統(tǒng)，另外還有一個(gè)獨(dú)立的聯(lián)邦法院系統(tǒng)。聯(lián)邦法院并不高于州法院；它們是由美國(guó)憲法第3條第2款授權(quán)的一個(gè)處理特定聯(lián)邦利益的獨(dú)立的并列存在的系統(tǒng)。存在兩套平行的法院系統(tǒng)經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生關(guān)于州和聯(lián)邦系統(tǒng)的關(guān)系問(wèn)題，這是聯(lián)邦主義的重要問(wèn)題。由九位大法官組成的美國(guó)最高法院位于所有這些系統(tǒng)之上，具有最終的和支配性的發(fā)言權(quán)。盡管不少州如內(nèi)布拉斯加有一個(gè)兩級(jí)體制，而聯(lián)邦法院和大

25、多數(shù)州都是三級(jí)模式。這意味著對(duì)于任何訴訟人，都有機(jī)會(huì)將其案件提交到審判法院，如果他敗訴了，那么還有兩個(gè)級(jí)別的上訴的權(quán)利，而他最終有可能在上訴中勝訴。比如，在聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)，受理法院是美國(guó)地區(qū)法院，每個(gè)州都至少有一個(gè)審判法院。許多大的州根據(jù)人口、地理以及待處理案件數(shù)量等因素劃分為兩個(gè)、三個(gè)甚至四個(gè)司法管轄區(qū)。美國(guó)共有94個(gè)地區(qū)，而每一個(gè)地區(qū)法院有一個(gè)或者（通常）有兩個(gè)以上法官。在地區(qū)法院受到不利的裁決之后，訴訟人可以上訴到該地區(qū)法院所在的巡回審判區(qū)的美國(guó)上訴法院。聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)共有11個(gè)按數(shù)字排列的中級(jí)上訴法院，每一個(gè)都包括三到十個(gè)州或者其它屬地。另外，哥倫比亞特區(qū)有一個(gè)上訴法院，審理來(lái)自當(dāng)?shù)芈?lián)邦地區(qū)法

26、院的上訴案件，以及一個(gè)為聯(lián)邦巡回審判區(qū)而設(shè)立的上訴法院，接受來(lái)自各種特別的聯(lián)邦法庭如求償法院的上訴案件。每一個(gè)上訴法院都有四個(gè)以上的法官，他們其中三人組成合議庭對(duì)地區(qū)法院的裁決以及一些行政機(jī)關(guān)的裁決進(jìn)行審查。在某些案件中，在上訴法院敗訴的訴訟人可以獲得美國(guó)最高法院的審理。各州法院的案件同樣可以經(jīng)過(guò)一個(gè)審判法院、一個(gè)上訴法院和一個(gè)州最高法院。如果涉及聯(lián)邦憲法問(wèn)題，州最高法院的裁決可能受到美國(guó)最高法院的審查。自從1988年以來(lái)，合眾國(guó)最高法院可以自由裁量是否審查民事案件；而實(shí)際上所有的民事案件都作為（當(dāng)事人的）權(quán)利而上訴到最高法院的做法已經(jīng)被廢除了。三級(jí)體制在最高法院所扮演的角色上有所不同。（各州

27、）所采用的不同做法反映了關(guān)于最高法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮什么作用的不同觀念（哲理）。比如，在加利福尼亞，只有被判死刑的刑事案件才可以上訴到州最高法院。同樣，在聯(lián)邦法院中，除了在一些非常有限的情況下，向合眾國(guó)最高法院上訴屬于其根據(jù)調(diào)案調(diào)卷令進(jìn)行自由裁量的事項(xiàng)。該法院自行決定哪些是最主要的問(wèn)題而值得其關(guān)注，并且會(huì)拒絕審查它認(rèn)為會(huì)產(chǎn)生不重要的問(wèn)題的裁決。它以這種方式對(duì)下級(jí)法院的司法行為進(jìn)行以個(gè)案為基礎(chǔ)的監(jiān)督。在這一問(wèn)題的另一端，如在紐約，成文法規(guī)定大量的案件都存在向州最高法院的上訴權(quán)。紐約上訴法院的主要作用就是確保案件得以正確裁決。在您要確定這些上訴法院的特定規(guī)則的時(shí)候，有必要仔細(xì)察看該系統(tǒng)的相關(guān)立法。第二部分

28、  法官那些獲準(zhǔn)法律執(zhí)業(yè)的人當(dāng)中只有不到二十分之一是聯(lián)邦、州、縣、或城鎮(zhèn)法院的法官。除了一些較低級(jí)別的法院之外，一般都要求法官具備執(zhí)業(yè)律師資格，但是他們?cè)趽?dān)任法官期間不得執(zhí)業(yè)。由于一致性太少，因此除了指出關(guān)于選任法官的等級(jí)、遴選方法及其任期的三個(gè)明顯特點(diǎn)之外，很難再作進(jìn)一步的概括。    法官是從執(zhí)業(yè)律師中選任出來(lái)的，很少?gòu)恼?wù)或者教育行業(yè)選任。在美國(guó)不像許多其他國(guó)家一樣有職業(yè)法官，而且對(duì)于希望成為法官的年輕的法學(xué)院畢業(yè)生來(lái)說(shuō)沒(méi)有規(guī)定的途徑要走，不必要進(jìn)行學(xué)徒，也沒(méi)有必須（先行）進(jìn)入的行業(yè)。年輕的法學(xué)院優(yōu)秀畢業(yè)生作為聯(lián)邦或者州法院最為著名的法官的法律

29、助手工作一、兩年只能從他們身上獲取經(jīng)驗(yàn)作為回報(bào)，而不是從事法官職業(yè)的保證。不過(guò)一名低等級(jí)法院的法官獲得高等級(jí)法院的職位的情況卻是很常見(jiàn)的，盡管這還不能說(shuō)是一種規(guī)則。法律職業(yè)并非完全無(wú)視職業(yè)法官的優(yōu)勢(shì)，但是人們通常認(rèn)為美國(guó)律師帶給法院的經(jīng)驗(yàn)和獨(dú)立性比這種優(yōu)勢(shì)更為重要。這個(gè)國(guó)家最高法院的許多優(yōu)秀法官都沒(méi)有先行的法官經(jīng)歷。批評(píng)意見(jiàn)集中在這種盛行的法官遴選方法上。州法院法官通常通過(guò)選舉產(chǎn)生，而且一般都是由公眾進(jìn)行投票，但偶爾由立法機(jī)關(guān)投票。公眾選舉受到包括美國(guó)律師協(xié)會(huì)在內(nèi)的很多人的反對(duì)， 其理由是公眾對(duì)法官職位的候選人缺乏興趣而且所知甚少，因此其結(jié)果通常受到政黨領(lǐng)袖的操縱。由于許多地方律師協(xié)會(huì)承諾對(duì)候

30、選人的資格進(jìn)行評(píng)估并據(jù)此決定支持與否，因此情況得到一定的改善。自從1937年以來(lái)，美國(guó)律師協(xié)會(huì)提出了一個(gè)替代制度，根據(jù)該制度，地方長(zhǎng)官?gòu)囊粋€(gè)特別提名委員會(huì)提交的名冊(cè)上指定法官，而法官要定期參加沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的續(xù)任公眾選舉，選舉的依據(jù)是其工作成績(jī)。這一制度目前正在極少數(shù)州至少針對(duì)一些法官得以實(shí)施。在一小部分州里，在立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的前提下，法官由州長(zhǎng)任命。在參議院批準(zhǔn)的前提下由總統(tǒng)任命聯(lián)邦法官也是一種選任方法。即使在任命制度中，法官的選任也無(wú)法免除政治的影響，因而被任命者通常屬于總統(tǒng)或州長(zhǎng)的黨派。但是聯(lián)邦法官的候選人名單要提交給美國(guó)律師協(xié)會(huì)的一委員會(huì)，而且一般只有在經(jīng)其同意的情況下才得以任命。大法官和

31、首席大法官的職位的安置通常與其它法官職位相同，盡管在一些州是以輪流的方式從法院成員中按照（在本院）工作的資歷或根據(jù)法官的投票予以選任。美國(guó)的首席大法官在參議院同意的前提下由總統(tǒng)任命。第三個(gè)特點(diǎn)是法官通常有任職期限而非終身制。普通的司法管轄區(qū)的法院一般為4、6或者8年，而上訴法院則為6、8、或10年。令人欣慰的是，即使在以公眾選舉方式選任法官的地方，那些工作令人滿(mǎn)意的現(xiàn)任法官通常都能連任。在一些州法院和聯(lián)邦法院，法官終身任職。無(wú)論任期制還是終身制，法官只有在出現(xiàn)重大的過(guò)錯(cuò)行為時(shí)才受到罷免而且要經(jīng)過(guò)正式的程序。罷免的情況確實(shí)極其罕見(jiàn)，只有屈指可數(shù)的幾個(gè)聯(lián)邦法官經(jīng)過(guò)正式的程序受到罷免。法官不因其民事

32、司法行為而招致民事（賠償）責(zé)任保證了司法的獨(dú)立性，即使有欺詐和腐敗行為也是如此。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的法官行為準(zhǔn)則作為法官應(yīng)當(dāng)遵守的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)受到廣泛的接受。高級(jí)司法職位的工資雖然低于成功的私人執(zhí)業(yè)律師的收入，但通常非常之高，這些職位的聲望也很高，因而法官職位能夠吸引全國(guó)最有能力的法律人才。美國(guó)法律界的大家大部分都出自著名的法官。 第五課  憲法第一部分  作為最高法律的憲法美國(guó)憲法雖然是一部相對(duì)比較簡(jiǎn)單的文件，但它自我定名為“國(guó)家的最高法律”。制定這一條款意味著，如果各州憲法或者各州立法機(jī)關(guān)或美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的法律與聯(lián)邦憲法相抵觸，他們就是無(wú)效的。最高法院在兩個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間內(nèi)

33、所做出的各種裁決確認(rèn)并強(qiáng)化了憲法至上原則。最后的權(quán)力歸于美國(guó)人民，如果他們?cè)敢?，可以通過(guò)修正憲法或者起草一部新憲法（這至少?gòu)睦碚撋蟻?lái)說(shuō)是可行的）的方式來(lái)改變這部基本法。但是，人民并不直接行使這種權(quán)力，他們將日常的管理事務(wù)委托給經(jīng)過(guò)選舉或者委任的公共官員們。公共官員的權(quán)力是有限的。他們對(duì)公務(wù)行為必須符合憲法和根據(jù)憲法制定的法律。選舉產(chǎn)生的官員必須定期接受改選，屆時(shí)其業(yè)績(jī)要受到徹底的公開(kāi)審查。委任產(chǎn)生的官員要根據(jù)（有委任權(quán)的）人或者機(jī)關(guān)的意愿來(lái)做事，而且如果其表現(xiàn)不能令其滿(mǎn)意，就會(huì)被免職。在這一問(wèn)題上的例外情況是由總統(tǒng)對(duì)最高法院大法官和其他聯(lián)邦法官的終身性委任。美國(guó)人民表達(dá)其意愿最常見(jiàn)的方式是選舉

34、投票。不過(guò)，憲法還是規(guī)定了在公共官員出現(xiàn)嚴(yán)重的不法行為或?yàn)^職行為時(shí)，通過(guò)彈劾程序予以免職的做法。第二條第4款規(guī)定：“總統(tǒng)、副總統(tǒng)和合眾國(guó)的所有文職官員，因叛國(guó)、賄賂或其他重罪和輕罪而受彈劾并被定罪時(shí)，應(yīng)予免職?！痹谶@種情況下，眾議院必須投票通過(guò)一個(gè)彈劾法案。然后由美國(guó)（最高法院）首席大法官主持在參議院對(duì)該公共官員進(jìn)行審判。在美國(guó)，彈劾被認(rèn)為是一種非常嚴(yán)厲的措施。在過(guò)去的二百年里，只有十三位美國(guó)官員受到彈劾，其中有九位法官，一位最高法院的助理法官，一位國(guó)防部長(zhǎng)，一位眾議員和一位總統(tǒng)，即安德魯·約翰遜（關(guān)于另外一位總統(tǒng)理查德·尼克松，雖然眾議院司法委員會(huì)建議對(duì)其進(jìn)行彈劾，但在眾

35、議院投票之前他便辭去了總統(tǒng)職務(wù)。）在這十三個(gè)案例當(dāng)中，只有四名法官被宣告有罪而免職。各州官員也同樣可能受到其相應(yīng)的州立法機(jī)關(guān)的彈劾。除了提出一般性政治觀念之外，憲法還規(guī)定了政府體制的藍(lán)圖。它用三個(gè)主要的條款規(guī)定了美國(guó)政府的三個(gè)部門(mén)：立法、行政和司法，它們各自擁有相應(yīng)的職權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（聯(lián)邦憲法中）相當(dāng)詳細(xì)地列出了立法部門(mén)可以制定法律的項(xiàng)目，盡管多年來(lái)的司法裁決已經(jīng)擴(kuò)展了國(guó)會(huì)（立法）活動(dòng)的范圍?？偨y(tǒng)作為行政部門(mén)的首腦，其權(quán)力和責(zé)任也（在憲法中）被規(guī)定下來(lái)。憲法還規(guī)定了聯(lián)邦法院的體制及其與其他政府部門(mén)的關(guān)系。第二部分  政府的原則盡管這部憲法自從其最初通過(guò)至今已經(jīng)在許多方面有所改變

36、，它仍然保持著1789年的基本原則：政府的三個(gè)主要部門(mén)相互分離和獨(dú)立。賦予一個(gè)部門(mén)的權(quán)力會(huì)受到其他兩個(gè)部門(mén)的權(quán)力的微妙制衡。每一個(gè)部門(mén)都作為對(duì)其他部門(mén)可能濫用職權(quán)的制約。憲法與根據(jù)憲法條款通過(guò)的法律以及由總統(tǒng)簽署并由參議院批準(zhǔn)的條約的效力高于所有其他法律和行政法規(guī)。所有的人在法律面前都是平等的并有權(quán)獲得平等的法律保護(hù)。所有的州都是平等的，任何州都不能獲得聯(lián)邦政府的特別待遇。在憲法的范圍內(nèi)，各州必須承認(rèn)和尊重其他州的法律。各州政府在形式上必須與聯(lián)邦政府一樣采取共和體制，最終權(quán)力歸于人民。人民有權(quán)利用憲法規(guī)定的合法手段改變其政府的體制。第三部分  修正案條款憲法的起草者非常清楚，如果憲法

37、要能夠持久并與國(guó)家的發(fā)展保持同步，有時(shí)就需要修改。他們還意識(shí)到修改憲法的程序不能太容易，從而可能產(chǎn)生構(gòu)想拙劣的和草率通過(guò)的修正案。由于同樣的原因，他們希望確保少數(shù)人不能夠阻止大多數(shù)人所希望的（修憲）行為。他們的解決辦法是設(shè)計(jì)一種修改憲法的雙軌程序。國(guó)會(huì)兩院三分之二多數(shù)票可以提出修憲動(dòng)議。而三分之二的州立法機(jī)關(guān)也可以要求國(guó)會(huì)召開(kāi)修憲大會(huì)討論和起草修正案。在這兩種情況下，修正案都必須得到四分之三的州的批準(zhǔn)才能生效。除了憲法本身的直接修改程序之外，憲法條款的效力也可以通過(guò)司法解釋而被改變。在共和國(guó)歷史的早期，在具有里程碑意義的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院確立了司法審查（權(quán)）原則。這種司法審查權(quán)是法院

38、對(duì)于國(guó)會(huì)的法案進(jìn)行解釋并確定其合憲性的權(quán)力。多年以來(lái)，法院在從政府對(duì)無(wú)線電和電視的管制到刑事案件中被告的權(quán)利等問(wèn)題上的一系列裁決，都具有改變憲法指向的效果，但并未有憲法本身的實(shí)質(zhì)性變化。國(guó)會(huì)關(guān)于實(shí)施這部基本法或者為了使其適應(yīng)變化的情況而通過(guò)的立法也以某些微妙的方式改變著憲法的含義。大量的聯(lián)邦政府行政機(jī)關(guān)的規(guī)則和規(guī)章也在某些方面具有類(lèi)似的效果。按照法院的意見(jiàn)，在這兩種情況下，嚴(yán)格的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)就是這種立法和規(guī)章是否符合憲法本身的意圖和目的。第六課  行政法第一部分  行政行為與行政法旨在處理“行政法”問(wèn)題的一般性立法措施將其適用范圍劃分為三個(gè)方面：“機(jī)關(guān)”在實(shí)施“行政行為”中所使

39、用的各種程序；對(duì)這些行為進(jìn)行的司法（以及程度較弱的政治）審查；以及與政府所擁有的信息的處理和公布有關(guān)的特別程序。根據(jù)這些立法，法院、立法機(jī)關(guān)以及經(jīng)選舉而成立的行政長(zhǎng)官都可以成為一個(gè)“機(jī)關(guān)”，盡管法院、立法機(jī)關(guān)和行政長(zhǎng)官與機(jī)構(gòu)的關(guān)系主要是行政法所關(guān)注的一種問(wèn)題。另外，這一概念實(shí)際上包括了行使公共權(quán)力的每一個(gè)行政單位?！靶姓袨椤币脖唤缍橐粋€(gè)包羅萬(wàn)象（的概念）。如下文所述，由于行政程序立法規(guī)范一般性地涉及（或“規(guī)制”）相對(duì)正式的裁決和規(guī)章制定程序，聯(lián)邦“行政行為”包括基于“某（行政相對(duì)）人提出的而且是對(duì)其有利的申請(qǐng)或請(qǐng)求”而采取的批準(zhǔn)、不批準(zhǔn)或不作為。根據(jù)最近的州標(biāo)準(zhǔn)行政程序立法草案，“行政行為

40、”包括“某行政機(jī)關(guān)履行或不履行其自由裁量的或非自由裁量的職責(zé)、職能或活動(dòng)”的行為。而且其種類(lèi)實(shí)際上與公共管理的范圍一樣寬泛，只有傳統(tǒng)的刑事訴訟、傳統(tǒng)的民事訴訟以及那些無(wú)可爭(zhēng)辯地超出法律控制的即嚴(yán)格意義上的政治行為，不在此列。在法律制度中，“行政法”的范圍如此之廣是毫不奇怪的。在本世紀(jì)初公共管理職能增長(zhǎng)的時(shí)候，學(xué)者們就提出了這一概念。由于與其所尋求獲得的發(fā)展一樣難以控制，他對(duì)所有那些影響到私人而且不能恰當(dāng)?shù)剡m用于任何現(xiàn)有法律分析結(jié)構(gòu)（如法院所使用的刑法或普通民法分析結(jié)構(gòu)）的政府行為來(lái)說(shuō)是一個(gè)百寶箱。學(xué)者關(guān)于行政法的觀點(diǎn)已經(jīng)隨著政府（的擴(kuò)大而）發(fā)展，幾乎囊括了所有能夠與公共管理聯(lián)系起來(lái)的方面。盡管

41、不包括刑事審判，但許多人認(rèn)為它包括警察和檢察官對(duì)其自由裁量權(quán)的行使。它雖然不包括政府在聯(lián)邦法院提起的收回簡(jiǎn)單債務(wù)的訴訟，但如果這種行為開(kāi)始于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部后來(lái)提交到法庭要求執(zhí)行或?qū)彶?，就包括這種訴訟。人們一開(kāi)始可能會(huì)說(shuō)它的性質(zhì)是亞憲法性的，即與政府立法和習(xí)慣性安排有關(guān)聯(lián)，但前文已清楚地表明，目前它所關(guān)注的重要問(wèn)題是與政府結(jié)構(gòu)有關(guān)的憲法性問(wèn)題。在美國(guó)的（法律）框架中，對(duì)程序問(wèn)題的重視為行政法的中心任務(wù)的概括提供了分析框架，既確保政府（行為）的有效性又對(duì)其進(jìn)行抑制。盡管人們認(rèn)識(shí)到，機(jī)關(guān)和行政行為的多樣化，以及特定機(jī)關(guān)的實(shí)體性責(zé)任與其遵循（使用）的程序之間的密切關(guān)系，使得這種概括很困難，但對(duì)程序的重視

42、卻是必需的。從“行政法”的視角來(lái)討論聯(lián)邦證券交易委員會(huì)（或者森林服務(wù)局，或者某個(gè)州的公用設(shè)施委員會(huì)，或者某個(gè)地方性建筑檢驗(yàn)員）所關(guān)注的就是其程序而不是其實(shí)施某一部分聯(lián)邦（或州或地方）政策的具體的實(shí)體性責(zé)任。最初，人們假定所有的機(jī)關(guān)都使用一定標(biāo)準(zhǔn)（范式）程序來(lái)實(shí)現(xiàn)其目的，而且這些機(jī)關(guān)都與其監(jiān)管機(jī)關(guān)具有標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系，如審查其最終產(chǎn)品的法院。這些標(biāo)準(zhǔn)程序和關(guān)系可以而且確實(shí)在不斷變化，從而滿(mǎn)足具體情況的需要。因此，在處理具體情況時(shí)，人們必須不斷地去了解涉案（其工作受到審查的）特定機(jī)關(guān)的責(zé)任和程序。盡管如此，一開(kāi)始就進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)分析還是很有用的，這種標(biāo)準(zhǔn)以程序的形式表現(xiàn)出來(lái)，而且并不直接是涉案特定機(jī)關(guān)的職能。第

43、二部分  標(biāo)準(zhǔn)與模型這些標(biāo)準(zhǔn)主要是以下各章所關(guān)注的內(nèi)容。在這里不宜過(guò)早進(jìn)行詳細(xì)討論。本章下面幾段考察了行政機(jī)關(guān)普遍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的幾種實(shí)體性責(zé)任。記住下列簡(jiǎn)要的模型有助于（對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)的）初步理解。正式裁決一種與民事審判極為相似的程序，由一名行政法法官或者一個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行“有記錄的”審理，對(duì)具體糾紛進(jìn)行裁決。正式裁決的一般特點(diǎn)是機(jī)構(gòu)內(nèi)部職能有嚴(yán)格的區(qū)分，因此，負(fù)責(zé)調(diào)查和陳述機(jī)關(guān)觀點(diǎn)的職員不參與裁決程序。正式裁決的結(jié)果一般要由法院進(jìn)行審查，法院比較關(guān)心的是其結(jié)果是否有事實(shí)上和法律上的依據(jù)。非正式裁決不要求“有記錄的”聽(tīng)證的爭(zhēng)端解決程序。如果采用聽(tīng)證的方式，就可能很不正式。但是“非正式裁決”指的是在

44、日常行政活動(dòng)中做出的裁決，如授權(quán)使用聯(lián)邦資金建設(shè)某個(gè)特定的道路項(xiàng)目的裁決。司法審查比較寬松，承認(rèn)做出行政行為的個(gè)人具有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。正式規(guī)章制定一種對(duì)未來(lái)適用的類(lèi)似于法律的規(guī)范進(jìn)行裁決的“有記錄”進(jìn)行的程序，如在標(biāo)有“花生醬”的商品中要求花生所占的比例，或者公用服務(wù)收費(fèi)多少是合理的等等。正式規(guī)章的制定與正式裁決在某些結(jié)構(gòu)性安排方面是不同的，比如，負(fù)責(zé)在聽(tīng)證會(huì)上提出和陳述機(jī)關(guān)的分析的那些人不得像他們?cè)谡讲脹Q中一樣脫離裁決程序。但是，聽(tīng)證和隨后的司法審查的特點(diǎn)同正式裁決非常類(lèi)似。非正式規(guī)章制定制定未來(lái)適用的類(lèi)似法律的規(guī)范的普通程序。其公眾參與階段開(kāi)始于一個(gè)關(guān)于提議立法（行為）的通知，公眾所后

45、便有機(jī)會(huì)針對(duì)該提議提出書(shū)面意見(jiàn)。當(dāng)然，一些立法如許多與環(huán)境、健康以及安全規(guī)則有關(guān)的立法也鼓勵(lì)選擇口頭聽(tīng)證的方式。在通過(guò)一項(xiàng)規(guī)則時(shí)，機(jī)關(guān)有義務(wù)解釋其依據(jù)和目的。裁決以官僚的方式做出，而且司法審查相對(duì)寬松，盡管一些重要的規(guī)則是否有事實(shí)和法律依據(jù)越來(lái)越受到重視。一項(xiàng)規(guī)則一旦有效通過(guò)就對(duì)受其影響的人具有完全的效力。（規(guī)章的）解釋一種制定和公布機(jī)關(guān)對(duì)所適用的規(guī)范進(jìn)行的解釋的非正式的程序。這種解釋可以由內(nèi)部（主動(dòng)）制定，也可以根據(jù)要求制定，一般沒(méi)有程序要求（盡管通常遵循與非正式規(guī)章制定相類(lèi)似的程序）。解釋并不正式約束機(jī)關(guān)之外的人，但它們可能被法院視為具有說(shuō)服力。裁決以官僚方式做出，司法審查并不直接進(jìn)行，而

46、且在進(jìn)行時(shí)，一般也對(duì)其比較尊重。檢查由有資格的政府官員親自進(jìn)行的直接核查，又是作為裁決程序的替代性程序（如在對(duì)農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行級(jí)別評(píng)定時(shí)或在對(duì)駕駛執(zhí)照的申請(qǐng)人進(jìn)行能力考核時(shí)），也用來(lái)確定是否存在需要采取正式行政行為的條件。第七課  刑法課文：殺人罪殺人（homicide）就是一個(gè)人殺掉另一個(gè)人。但并非所有的殺人都是犯罪。比如一個(gè)人在自衛(wèi)當(dāng)中殺掉另外一個(gè)人就不是犯罪，而是正當(dāng)?shù)臍⑷恕Ｔ诰鞛榱酥浦贡┝π灾刈?，如搶劫或入室盜竊，殺人是一種合理而必需的制止措施的時(shí)候，或者警察為了防止危險(xiǎn)的重罪犯逃跑而將其殺死，都是正當(dāng)?shù)?。而且某些殺人行為也是可以寬恕的，如一個(gè)人在意外而且沒(méi)有重大疏忽的情況下導(dǎo)致

47、他人的死亡。殺人如果沒(méi)有法定的正當(dāng)性或原因就構(gòu)成有罪殺人。它根據(jù)具體情況不同構(gòu)成謀殺罪或過(guò)失殺人罪。在我國(guó)早些時(shí)候以及在那時(shí)以前的英格蘭，謀殺和過(guò)失殺人犯罪的要件是由法院裁決規(guī)定的。這些裁決被認(rèn)為是“普通法”。后來(lái)，大多數(shù)州的謀殺和非預(yù)謀殺人都由立法以單行法規(guī)形式或者作為刑法典的某個(gè)條文進(jìn)行了重新定義。第一部分  謀殺根據(jù)普通法，謀殺是有“預(yù)謀”的殺人，而且在當(dāng)今的一些立法和法典中也有這種“預(yù)謀”的要求。比如，加利福尼亞刑法典就保留了這一點(diǎn)。與普通法一樣，該法典規(guī)定：“預(yù)謀可以是明示的 也可以是默示的。在明顯故意奪取他人生命的情況下，就是明示的。而在沒(méi)有故意挑釁或者在該殺人行為的有關(guān)

48、情況表明了一顆冷酷邪惡之心的情況下，就是暗示的。”一個(gè)人故意將他人推下懸崖就是明顯表明具有明示的預(yù)謀的一個(gè)例子。暗示的預(yù)謀的一個(gè)例子是一個(gè)人僅僅為了嚇唬一列正在行進(jìn)中的列車(chē)上的乘客或者為了展示它能夠?qū)⒆訌椪么蜻^(guò)兩節(jié)車(chē)廂之間而不會(huì)擊中任何人而開(kāi)槍的情況。至于那些可以合理地歸入這種行為范疇的殺人，該行為的危險(xiǎn)性就是“預(yù)謀”的證明。對(duì)于加利福尼亞法院或陪審團(tuán)來(lái)說(shuō)，它表明了“一顆冷酷邪惡之心”。謀殺罪在一些州當(dāng)中可判處死刑，在另一些州僅判處終身監(jiān)禁或若干年徒刑。（a）重罪中的謀殺預(yù)謀要件得以滿(mǎn)足的另一個(gè)例子是在諸如搶劫之類(lèi)的重罪中殺人。即使搶劫者的槍走火致使搶劫受害人或旁觀者或警察死亡，其實(shí)施諸如搶

49、劫之類(lèi)的危險(xiǎn)犯罪的行為就滿(mǎn)足了預(yù)謀的要求，因此這種殺人可按謀殺罪懲處。根據(jù)同樣的推理，在搶劫者與警察的互相射擊過(guò)程中，如果一名警察意外地被另一名警察射殺，那么就可以將其認(rèn)定為謀殺罪的重罪共犯。如果一名搶劫者的犯罪同伙在犯罪或者逃跑過(guò)程中故意殺人，也可以認(rèn)定該搶劫者有預(yù)謀。參與者的預(yù)謀是由搶劫本身的危險(xiǎn)性所暗示出來(lái)的。而且每一個(gè)搶劫者都可以被視為在實(shí)現(xiàn)他們的目的（包括逃跑）過(guò)程中代表其他人行事。整個(gè)重罪中的謀殺問(wèn)題主要起因于公訴人尋求將此類(lèi)殺人行為判處死刑的意圖。在一些廢除死刑的州（如威斯康辛），其立法以一種將造成殺人后果的搶劫予以嚴(yán)懲的可以理解的愿望，規(guī)定此類(lèi)犯罪要比無(wú)致命的搶劫多判15年徒刑

50、。（b）謀殺的等級(jí)一些州根據(jù)殺人的實(shí)際情況對(duì)謀殺罪規(guī)定了不同的懲罰?！肮室獾摹⑿钜獾?、預(yù)謀的”殺人，如投毒或在危險(xiǎn)性重犯中殺人可能被定為一級(jí)謀殺并判處死刑或長(zhǎng)期監(jiān)禁。其他類(lèi)型的謀殺可能是二級(jí)謀殺并被判處較輕的刑罰。但是按照普通法，不存在謀殺的等級(jí)。任何非法的殺人行為要么是謀殺要么是非預(yù)謀殺人。第二部分  非預(yù)謀殺人非預(yù)謀殺人在普通法中被定義為沒(méi)有預(yù)謀地非法殺害他人的行為。它可以是故意或非故意。與謀殺相比，非預(yù)謀殺人通常被判處一年到十年或十五年的監(jiān)禁。（a）故意的非預(yù)謀殺人在“激怒”或“激情”狀態(tài)下故意殺人構(gòu)成故意的非預(yù)謀殺人罪。其典型的例子是丈夫（或妻子）無(wú)意中發(fā)現(xiàn)配偶與他人正在發(fā)生

51、性關(guān)系，或者在證明通奸行為即將或者馬上就要進(jìn)行的情況下實(shí)施的殺人行為。在這種情況下，殺死配偶的奸夫（婦）或者將二人都?xì)⑺谰蛯儆诜穷A(yù)謀殺人的范疇，這是因?yàn)椋?）殺人者受到激怒而且（2）“處于激情狀態(tài)下”。考慮到人類(lèi)本性的缺點(diǎn)，這類(lèi)殺人受到的處罰輕于謀殺。換句話說(shuō)，人們對(duì)于丈夫或妻子在這種狀況下的本能反應(yīng)要么是殺人要么實(shí)施其他的傷害行為是理解的（有一種理解性的評(píng)價(jià)）。盡管如此，人們還是感到這種行為應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑事懲罰受到制止，但是應(yīng)當(dāng)是一種比謀殺罪輕得多的懲罰。值得注意的是在這種殺害奸夫（婦）的案件中判罪率很低，這主要是因?yàn)榕銓張F(tuán)時(shí)不時(shí)地愿意接受（被告）通常所編造的關(guān)于殺人是在自衛(wèi)中實(shí)施的這種解釋?zhuān)瑩Q

52、句話說(shuō)，是由于奸夫（婦）襲擊這位配偶，因此他（她）只是為了防止自己被殺死而殺死了這位“襲擊者”。在這類(lèi)案件中的無(wú)罪判決有時(shí)被媒體稱(chēng)為根據(jù)“無(wú)字之法”作出的無(wú)罪判決。有不少的州（得克薩斯、新墨西哥和猶他州）已經(jīng)試著在起立法中通過(guò)將在奸夫（婦）被捉的情況下發(fā)生的此類(lèi)殺人行為合法化而使整個(gè)的奸夫（婦）被殺問(wèn)題簡(jiǎn)單化。但是在這些州當(dāng)中，這種特權(quán)并沒(méi)有延伸到殺死參與通奸的配偶！某一故意殺人行為是否在激怒或激情之下實(shí)施所適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題由陪審團(tuán)或者在無(wú)陪審團(tuán)的案件中的法官按照被告是否是一個(gè)“通情達(dá)理的人”來(lái)解決。從技術(shù)上來(lái)講，并不考慮殺人者的具體的感受或情緒，而是要確定“一個(gè)通情達(dá)理的人”在類(lèi)似情況下會(huì)

53、作出怎樣的行為。一個(gè)英國(guó)案例可以說(shuō)明這一點(diǎn)。在該案中，一個(gè)陽(yáng)痿的男人在試圖與一名妓女發(fā)生性關(guān)系失敗后感覺(jué)受到該妓女某些言辭的侮辱，因而殺死了她。他主張?jiān)谡J(rèn)定他的這種反應(yīng)是否存在激怒的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)將他在這種情況下的感受考慮進(jìn)去。但是法庭認(rèn)為他的行為要根據(jù)一般標(biāo)準(zhǔn)，即正常的“通情達(dá)理的人”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。（b）非故意的非預(yù)謀殺人非故意的非預(yù)謀殺人一般可以被定義為由于重大疏忽或者作為危險(xiǎn)的非法行為的結(jié)果而非故意地致人死亡。比如，一個(gè)人從一棟大樓的高層向常有行人行走的小巷投擲重物，如果導(dǎo)致殺人的結(jié)果，就可能構(gòu)成非故意的非預(yù)謀殺人罪。同樣，汽車(chē)駕駛?cè)巳绻趯W(xué)校區(qū)的人行橫道超速行駛而撞死學(xué)生也可能構(gòu)成該項(xiàng)

54、犯罪。很多州已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)與此相關(guān)的罪名，叫做“疏忽大意殺人”或“過(guò)失殺人”，它們適用于汽車(chē)駕駛?cè)艘砸环N疏忽大意或者重大過(guò)失的方式致人死亡的行為。制定這種特使種類(lèi)的殺人罪立法是因?yàn)樵趯⑵?chē)駕駛?cè)硕ㄗ餅榉穷A(yù)謀殺人（即對(duì)人的屠殺英文中“對(duì)人的屠殺”的復(fù)合詞）罪這個(gè)越來(lái)越令人反感的罪名時(shí)所遇到的難題，而且這種罪行傳統(tǒng)上還帶有最低在矯正機(jī)構(gòu)服刑一年的刑罰。因此將這種行為歸入不太令人反感的疏忽大意或者過(guò)失殺人罪名當(dāng)中并且允許判處比對(duì)非預(yù)謀殺人罪規(guī)定的更輕的刑罰被認(rèn)為是比較可取的。換一種說(shuō)法，即有適當(dāng)數(shù)量的帶有相對(duì)較輕的刑罰的定罪要強(qiáng)于雖有重罰但定罪很少的情況。在關(guān)于疏忽大意或過(guò)失殺人的法律中，允許的刑罰

55、范圍一般最高1000美元罰金，或者最高一年的監(jiān)禁而不在矯正機(jī)構(gòu)中服刑，或者在矯正機(jī)構(gòu)中服刑最高五年的處罰。（在這類(lèi)行為的交通受害人沒(méi)有死亡的情況下，可援引另一新的法定罪名“疏忽大意行為”。）在交通（肇事致人）死亡案件中刑罰的靈活性產(chǎn)生一種鼓勵(lì)罪犯認(rèn)罪的效果，而且這導(dǎo)致了那些如果法官或陪審團(tuán)除了選擇矯正機(jī)構(gòu)服刑或無(wú)罪之外別無(wú)選擇便可能無(wú)法作出有罪判決。第三部分  聯(lián)邦殺人罪法不存在普遍的聯(lián)邦殺人罪法。事實(shí)上，由于除了對(duì)在某一聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)、在聯(lián)邦大樓中或者其他的聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)上的殺人行為或者針對(duì)聯(lián)邦官員的殺人行為之外，國(guó)會(huì)沒(méi)有對(duì)此類(lèi)問(wèn)題進(jìn)行立法的憲法性權(quán)利，因此也不可能有普遍的聯(lián)邦殺人罪立法。舉

56、例X在沒(méi)有正當(dāng)理由的情況下，在一家郵局射殺Y。X實(shí)施了聯(lián)邦殺人罪。舉例X是一名正在由聯(lián)邦調(diào)查局特工追捕的搶劫銀行的逃犯，他開(kāi)槍射殺了這名特工。X犯有聯(lián)邦謀殺罪。第四部分  當(dāng)代謀殺-非預(yù)謀殺人罪立法體系在大多數(shù)州，謀殺罪和非預(yù)謀殺人罪都是由各州法律管轄，這些法律都基本上繼承了普通法的形式。但是目前有一種正在進(jìn)行的法律現(xiàn)代化趨勢(shì)。1961年伊利諾斯刑法典就是一個(gè)很好的例子。比如，在對(duì)謀殺進(jìn)行定義的時(shí)候，它避免了諸如“預(yù)謀”和“冷酷邪惡之心”之類(lèi)的用于，而是用了更為準(zhǔn)確和含義豐富的術(shù)語(yǔ)。根據(jù)該刑法典，一個(gè)人在沒(méi)有合法理由的情況下殺死另一個(gè)人，（1）如果他故意殺死他或者造成其重大身體傷害；

57、或者（2）在沒(méi)有殺人的故意的情況下，如果清楚表明他應(yīng)當(dāng)知道其行為可能會(huì)導(dǎo)致死亡；或者（3）如果死亡是由實(shí)施諸如搶劫、入室盜竊或者強(qiáng)奸之類(lèi)的非常危險(xiǎn)的犯罪所造成的，那么就構(gòu)成謀殺罪。 第五部分  死刑多年來(lái)對(duì)于死刑是否能夠?qū)崿F(xiàn)其預(yù)期的制止謀殺目的一直存有許多爭(zhēng)論。這一問(wèn)題在研究人員之間仍然沒(méi)有得到解決。但是，由于近年來(lái)死刑執(zhí)行快速減少的原因，關(guān)于死刑的爭(zhēng)論變得僅局限于學(xué)術(shù)方面。盡管在1935年有199人被執(zhí)行死刑，但到了1966年在美國(guó)卻只有1人被執(zhí)行死刑，1967年2人，1968年沒(méi)有。不過(guò)在接下來(lái)的3年當(dāng)中每年都有400多人被宣判死刑。除了人們對(duì)已經(jīng)被宣判死刑的謀殺犯越來(lái)

58、越不愿意執(zhí)行之外，最近美國(guó)最高法院最近提出并闡述了一個(gè)關(guān)于在死刑案件中陪審團(tuán)選擇的法律觀念也使得陪審團(tuán)對(duì)犯人判處死刑有了更大的難度。最高法院裁定，即任陪審員不得僅僅因?yàn)槠浞磳?duì)死刑的良心顧慮而被要求退出陪審團(tuán)。最高法院認(rèn)為，如果這樣做，就構(gòu)成了對(duì)正當(dāng)程序的剝奪，因?yàn)楸桓鏌o(wú)法獲得由“公正和公平的陪審團(tuán)”的審判。只有在即任陪審員聲明他不會(huì)考慮在其參與陪審的特定案件中棄之不管的情況下，才允許僅僅由于這種觀念而將其排除到陪審團(tuán)之外。第八課  民權(quán)法課文  沃克訴美國(guó)國(guó)內(nèi)稅務(wù)署案被指控在工作場(chǎng)所有種族歧視行為的案件絕大多數(shù)都是在不同的種族或者不同的種族背景的成員之間互相提起的。但在沃克

59、訴美國(guó)國(guó)內(nèi)稅務(wù)署（IRS）案中，美國(guó)佐治亞州北區(qū)的美國(guó)（聯(lián)邦）地區(qū)法院卻根據(jù)1964年（聯(lián)邦）民權(quán)法案的第七編認(rèn)定了由一個(gè)淺黑皮膚雇員針對(duì)其深黑皮膚上司的歧視行為。通過(guò)將“種族”和“膚色”識(shí)別為（民權(quán)法案）第七編的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的不同因素，沃克一案在承認(rèn)產(chǎn)生種族內(nèi)部歧視的淺黑皮膚和深黑皮膚的人之間的歷史性緊張關(guān)系問(wèn)題上邁出了重要的一步。但同時(shí)，法院對(duì)于第七編范圍的擴(kuò)張（性解釋?zhuān)﹨s預(yù)示著削弱法律對(duì)黑人不受更為普遍的和破壞性的歧視的保護(hù)的危險(xiǎn)。翠曦·沃克是一名淺黑皮膚婦女，在女性占多數(shù)的美國(guó)國(guó)內(nèi)稅務(wù)署（IRS）亞特蘭大辦公室工作。1985年11月，沃克的上司由拉比·劉易斯接替，這是一位深黑皮膚的婦女。雖然沃克與其前任上司有著很友好的工作關(guān)系，但她與劉易斯的交往從一開(kāi)始就比較緊張。沃克聲稱(chēng)劉易斯經(jīng)常因?yàn)橐恍皞卧斓幕驘o(wú)關(guān)緊要的”事情而斥責(zé)她并使她遭受一種其同事均未受到過(guò)的“嚴(yán)格審查”。沃克找到了IRS“同等受雇機(jī)會(huì)辦公室（EEO）”亞特蘭大地區(qū)的項(xiàng)目經(jīng)理傾訴其冤苦。兩周以后，在劉易斯的建議下她被解雇。沃克依據(jù)第七編規(guī)定自己提起了雇傭歧視之訴。她訴稱(chēng)劉易斯“對(duì)