13綁架過程中故意未遂是否構(gòu)成殺害被綁架人

1、綁架過程中故意殺人未遂屬于殺害被綁架人【案情】2016年7月7日，王某、田某共謀搶劫黑車司機的錢財。當(dāng)晚7時許，兩人以租車為名，將蘭某（女）駕駛的桑塔納攔下。上車后，兩人持刀威脅，將蘭某捆綁封口后扔至車后排，搶得蘭某車輛（價值9萬余元）及現(xiàn)1千余元。因見蘭某頗有姿色，當(dāng)晚，兩人將蘭某關(guān)押到某村一民房內(nèi)，伺機輪奸蘭某多次。次日上午，兩人將贓車變賣，下午，兩人打電話向蘭某的丈夫索要贖金。晚8時許，因聞聽蘭某丈夫報警，兩人欲殺害蘭某滅口，遂將蘭某帶到村后山上，將蘭某從懸崖上推下，逃離現(xiàn)場。蘭某于次日凌晨被警察和村民找到，發(fā)現(xiàn)其被懸崖半腰的樹枝擋住，僅摔成重傷。問，王某、田某如何承擔(dān)刑事責(zé)任?！痉制纭?/p>

2、本案中，王某、田某構(gòu)成搶劫罪（既遂）、強奸罪（既遂、輪奸）、綁架罪（既遂），應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，對此爭議不大。主要分歧在于，對兩人的故意殺人未遂行為，能否解釋為殺害”？如果不能，則能否解釋為“故意傷害”？因為，如果不能解釋為“殺害”或者“故意傷害”的話，則對王某、田某的綁架罪就不能適用刑法第239條第2款，而只能適用該條第1款，從而無法依該款對兩人判處死刑。刑法第239條：”1.以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。2.犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人、致人重傷、死亡的

3、，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！睂Υ耍饕幸韵聨追N觀點。第一種觀點認(rèn)為，不能將兩人的故意殺人未遂行為解釋成殺害”或故意傷害”，因為，根據(jù)罪刑法定原則，對刑法詞語的解釋應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照詞語的字面含義進行，不能無故擴大或者縮小。而在漢語中，殺害”是指殺死、害死”，如果想殺人而沒有殺死，是不能稱之為殺害”的；認(rèn)為殺害”也存在犯罪未遂形態(tài)，是自相矛盾的，因為只要沒有殺死，就不能稱為殺害，不存在想殺害”而未遂的問題。而根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則和罪刑法定原則，由于兩人主觀上是持殺人故意，并非持傷害故意，故意殺人罪和故意傷害罪是兩種完全不同的犯罪類型，因此也不能將兩人的故意殺人未遂行為解釋成故意傷害（致人重

4、傷）行為。因此，對于兩人的綁架罪，只能適用刑法第239條第1款的規(guī)定。如果認(rèn)為兩人確實罪行極其嚴(yán)重，不殺不足以平民憤，可對其強奸罪（輪奸、既遂）判處死刑。第二種觀點認(rèn)為，可以將兩人的故意殺人未遂行為解釋成殺害”的未遂犯，對兩人同時適用刑法第239條第2款和刑法總則第23條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定。因為，刑法分則規(guī)定具體犯罪是以既遂為模式的，刑法第239條第2款中的“殺害”，當(dāng)然也是指故意殺人既遂的情形，而故意殺人但未發(fā)生死亡結(jié)果的，當(dāng)然不屬于既遂而僅屬于未遂，因此，承認(rèn)殺人未遂是“殺害”的未遂，與“殺害”的含義并不矛盾。對于在綁架過程中的綁架與故意殺人之間關(guān)系持包容犯說、合并犯說、兼容犯說、結(jié)合犯說

5、及包容加重犯說者，均采取此種觀點，認(rèn)為“殺害”也有未遂，應(yīng)同時適用未遂犯的規(guī)定。第三種觀點認(rèn)為，對綁架殺人未遂仍應(yīng)適用“殺害被綁架人”的規(guī)定，并且不能同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯從寬處罰的規(guī)定。因為，從“殺害被綁架人”的表述來看，“殺害”是一個動詞而不是名詞，是指實施故意殺人行為，而不是指發(fā)生了死亡結(jié)果，因此，此條款中的“殺害”當(dāng)然既包括殺人既遂也包括殺人未遂。“殺害被綁架人”屬于情節(jié)加重犯而非結(jié)果加重犯，其社會危險性的評價基點在于殺害被綁架人的行為的危險性，不在于殺害被綁架人的結(jié)果的實害性。此外，對于綁架與故意殺人之間關(guān)系持行為加重犯說者，以及部分持結(jié)果加重犯說者，均贊同此種觀點。第四種觀點認(rèn)

6、為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)定罪量刑的需要來選擇適用其中較重的罪名，因為，綁架罪中殺害被綁架人與勒索財物或者滿足其他不法要求目的之間，存在手段與目的的牽連關(guān)系，屬于牽連犯，應(yīng)按牽連犯從一重罪論處。即，凡是綁架已經(jīng)造成被綁架人死亡，并且按故意殺人罪或綁架罪論處都應(yīng)判處死刑的，只能定綁架罪；凡是未造成被綁架人死亡，但是按照故意殺人罪論處應(yīng)當(dāng)判處死刑的，就不能再定綁架罪，而可以定故意殺人罪（未遂）。第五種觀點認(rèn)為，綁架過程中殺害被綁架人的，既不是結(jié)果加重犯，也不是結(jié)合犯、包容犯或包容加重犯，而是實質(zhì)數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，因為，按數(shù)罪并罰處理，既有利于綁架后殺人未遂或中止形態(tài)的認(rèn)定，又有利于對年滿16周歲者與未滿16周

7、歲者共同實施綁架后殺人行為的認(rèn)定，能避免因?qū)扇硕ㄗ锊煌鵁o法適用主從犯規(guī)定，并且能根據(jù)案件情況做到罪刑均衡。例如，如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對王某、田某判處死刑，則對兩人判處故意殺人罪（未遂）而不從輕處罰，也可直接適用死刑。第六種觀點認(rèn)為，由于刑法第239條第2款將“殺害被綁架人”與“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”并列規(guī)定為綁架罪法定刑升格的條件，因而根本沒必要考慮綁架罪與故意殺人罪之間的關(guān)系，而只需要考慮殺害被綁架人力與故意傷害被綁架人”之間的關(guān)系即可。由于身體受到傷害是人死亡的必經(jīng)階段，非經(jīng)傷害無以死亡，所以，殺人故意在事實上包含了傷害故意，殺人行為也在事實上包含了傷害行為，所以，對王某、田某實施

8、的故意殺人未遂行為，僅評價其中故意傷害被綁架人致人重傷的事實即可。因此，對兩人可直接適用刑法第239條第2款關(guān)于故意傷害致人重傷的規(guī)定?！驹u析】以上各說對“殺害被綁架人”的爭論，主要是基于原刑法第239條第2款對“殺害被綁架人”規(guī)定絕對確定的死刑這一立法現(xiàn)實。一方面，將“殺害”理解為“殺死”確有必要，既與“殺害”的傳統(tǒng)詞義即“殺死、害死”保持一致，又因為只有罪行極其嚴(yán)重才能適用死刑，未造成死亡結(jié)果時一般不能適用死刑；但另一方面，刑法對綁架殺人卻未殺死等未完成形態(tài)如何論處、能否同時適用“殺害被綁架人”和刑法總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定卻未作規(guī)定，從而引發(fā)激烈爭論。在刑法修正案（九）已將“殺害被綁架人”

9、的法定刑從絕對確定的死刑修改為無期徒刑或死刑，并且與故意傷害致被綁架人重傷、死亡適用同一法定刑幅度之后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新的規(guī)定對“殺害”的含義進行合理解釋，不宜再認(rèn)為“殺害”僅指“殺死”。第一，作為“殺害被綁架人”法定刑下限的無期徒刑已經(jīng)與綁架罪基本犯法定刑上限的無期徒刑完全一樣，說明在立法者看來，綁架后有“殺害”行為的，未必比綁架罪基本犯的罪責(zé)更重，而可能都只應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑。顯然，如果“殺害”僅指將人殺死，則無論如何，綁架后殺死被綁架人，都不應(yīng)當(dāng)與綁架罪基本犯同等量刑，否則將嚴(yán)重違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這說明，立法者在將綁架殺人的法定刑從絕對確定的死刑修改為既可以判處死刑又可以判處無期徒刑時，并未

10、局限于“殺害”的傳統(tǒng)含義，而是包含殺人而未殺死的情形。第二，將“殺害”與“故意傷害致人重傷”并列規(guī)定并賦予兩者相同的法定刑，說明“殺害”所造成的結(jié)果，也可能只是“重傷”，至少找不出必須超過“重傷”的充足理由；反而，鑒于殺人故意比傷害故意所反映的主觀惡性和人身危險性更重，在刑法對傷害也只要求“重傷”即可導(dǎo)致綁架罪法定刑升格的情況下，甚至可以認(rèn)為，要導(dǎo)致綁架罪法定刑升格，對于殺人只要求造成輕傷即可，只不過這樣理解也沒有充足理由。但是這種立法現(xiàn)象至少表明，立法者在將“殺害”與“故意傷害致人重傷、死亡”作為綁架罪法定刑升格條件時，主要考慮的是殺人或傷害所造成的重傷以上結(jié)果，而不純粹考慮兩者的行為類型。

11、這說明立法者并未將故意殺人或故意傷害本身當(dāng)作綁架罪法定刑升格條件，而只是將其中造成了重傷或死亡結(jié)果的情形當(dāng)作法定刑升格條件，這與結(jié)合犯、包容犯或包容加重犯都是將一個罪行當(dāng)作另一個罪行的法定刑升格條件均有所不同，而與情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯僅將某一情節(jié)或結(jié)果當(dāng)作法條刑升格條件比較吻合。只是由于結(jié)果加重犯是想象競合犯的加重類型，行為人只實施了一個行為，而綁架后殺人或傷害案件中存在兩個性質(zhì)不同的行為，因而不屬于結(jié)果加重犯。第三，將“殺害”理解為故意殺人致人重傷或死亡，與我國刑法分則規(guī)定犯罪是以既遂為模式并不矛盾，因為有原則必有例外，立法者在制定條文時，不可能始終按照刑法理論來立法，何況理論本身會有爭議

12、和發(fā)展，因此經(jīng)常出現(xiàn)與理論通說不一致的立法。例如，刑法第115條規(guī)定放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等罪的既遂犯，而第114條則規(guī)定這些罪的未遂或中止犯，目的在于為這些罪的未遂或中止形態(tài)規(guī)定法定刑、確立量刑規(guī)則以限制法官自由裁量權(quán)，防止出現(xiàn)過輕或過重的刑罰。因此，在刑法本身沒有規(guī)定它所設(shè)立的犯罪甚至加重情節(jié)都是以既遂為模式的情況下，對刑法條文的解釋必須符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而如果僅將“殺害”理解為殺死，認(rèn)為立法者會對殺死與故意傷害致人重傷規(guī)定相同的法定刑，則明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。第四，由于造成重傷結(jié)果的故意殺人，既可能屬于殺人未遂，又可能屬于殺人中止，而未遂和中止所反映的行為人的主觀惡性和人

13、身危險性有很大不同，行為人的罪責(zé)程度也有很大差異，故意殺人未遂致人重傷能成為綁架罪的加重情節(jié)自不待言，故意殺人中止但已經(jīng)致人重傷是否也能成為綁架罪的加重情節(jié)？這涉及故意殺人罪和故意傷害罪之間關(guān)系的問題。從事實層面來看，傷害的極致是死亡，非經(jīng)傷害無以至死亡，一個造成他人死亡的行為，總是要經(jīng)歷致人重傷的傷害階段的，相應(yīng)的，在主觀方面，殺人故意必然包含傷害故意。但是，從規(guī)范層面來看，由于兩罪在刑法中是兩種完全不同的犯罪類型，是非此即彼的關(guān)系，不能認(rèn)為一罪包含另一罪，不能認(rèn)為殺人故意包含傷害故意。因此，關(guān)于兩罪之間關(guān)系有同一說和對立說的爭議。同一說認(rèn)為，殺人故意包含傷害故意，殺人行為本身亦是傷害行為。

14、對立說則認(rèn)為，殺人故意和傷害故意是兩種完全獨立的故意，殺人行為亦不可理解為傷害行為。這種對立在故意殺人中止但已經(jīng)造成重傷結(jié)果的案例中有重要的現(xiàn)實意義。在對立說看來，故意殺人中止，即使已經(jīng)造成了重傷結(jié)果，亦只能以故意殺人罪論處，即使在具體案例中可能導(dǎo)致量刑嚴(yán)重不均衡亦不例外。同一說則認(rèn)為，由于殺人故意包含傷害故意，殺人行為就是傷害行為，在對故意殺人中止案件裁量刑罰時，不能低于相應(yīng)的故意傷害罪的法定刑。例如，在行為人以特別殘忍的手段故意殺害他人，之后自動停止犯罪并將被害人送往醫(yī)院搶救成功，但是卻導(dǎo)致被害人變成植物人或嚴(yán)重殘疾的情形中，如果以故意殺人罪的中止犯論處，依法只能減輕處罰，判處3年以上不滿10年有期徒刑，但是如果以故意傷害罪（既遂）論處，則仍可判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。可見，適用同一說更容易做到罪刑均衡。鑒于刑法在將“殺害”和傷害并列規(guī)定為綁架罪的加重情節(jié)時，著重考慮的是傷害結(jié)果而非犯罪類型這一事實，并且在社會通常觀念中，人們所關(guān)注的重點，也是被綁架者受到何種程度的傷害，而不是犯罪人頭腦中曾經(jīng)存在何種犯罪故意，同一說更加合理。因此，在綁架過