現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育《西方法律思想史》課程

1、現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育西方法律思想史課程考核要求說明:本課程考核形式為提交作業(yè),完成后請保存為WORD格式的文檔,登陸學(xué)習(xí)平臺提交,并檢查和確認(rèn)提交成功。一.作業(yè)要求1.全作。答案應(yīng)包含要點,并進(jìn)行適當(dāng)展開。2.答案條理清晰3.答案中應(yīng)該有自己對這一問題的認(rèn)識和理解二.作業(yè)內(nèi)容(一試比較洛克和孟德斯鳩的分權(quán)制衡理論答:洛克的分權(quán)思想洛克是近代政治思想家中最先把國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)三部分的人。洛克的分權(quán)思想的表述主要體現(xiàn)在他的著作政府論(下篇中,在論國家政權(quán)組織形式和權(quán)力的運(yùn)行原則中,他詳細(xì)的論述了有關(guān)立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)的分立和相互關(guān)系。立法權(quán)按照洛克的理論,立法權(quán)是指享有運(yùn)用權(quán)利來指

2、導(dǎo)如何運(yùn)用國家力量保衛(wèi)這個社會及其成員的權(quán)力。他指出,一個國家最根本的權(quán)力是指定法律的權(quán)力,立法權(quán)在立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)三者中擁有至高無上的地位。對于此種理論的解釋,洛克認(rèn)為,“人們加入社會的最終目的是和平、安全地享用自己的財產(chǎn),而實現(xiàn)這一點的重要工具和主要方式是這個社會指定的法律。因此,所有國家最初的、最基本的實體法都是關(guān)于確立立法權(quán)的”,“立法權(quán)是國家的最高權(quán)力,一旦國家把這種權(quán)力交給某人,那么它就是神圣不可侵犯的同時也是不可改變的”。不過,在此洛克并不認(rèn)為立法權(quán)擁有絕對地、任意地權(quán)力,立法權(quán)也存在一定的權(quán)限。在此,洛克特別強(qiáng)調(diào)了私人財產(chǎn)的神圣不可侵犯性,人們在社會中能夠確保自己的財產(chǎn)安

3、全,安全的享有自己的財產(chǎn)權(quán)?！氨Ｕ厦癖姷呢敭a(chǎn)、人身安全是制定法律的最終目的,也是唯一目的”,“未經(jīng)民眾本人或其代表統(tǒng)一,不得對其財產(chǎn)征稅”i。在立法權(quán)的歸屬問題上,洛克也不贊成君主制,他認(rèn)為“如果他把權(quán)力交給了任意妄為、獨(dú)斷專行的立法者手中,那么他就失去了安身立命的依靠,把自己置于此人的統(tǒng)治之下,任人宰割”,“誰能保證此人不會做出有害于人民大眾的事來,誰也無法保證這一點”。執(zhí)行權(quán)洛克認(rèn)為,雖然立法者在短的時間內(nèi)就可以制定法律,但是法律的執(zhí)行卻是一個長期、日常的工作,所以就需要某一機(jī)構(gòu)監(jiān)督和保證并執(zhí)行法律的實施,這就是法律的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。這一權(quán)力被洛克成為執(zhí)行的權(quán)力“由于那些在段時間內(nèi)一次性指定出來

4、的法律具有長期有效性,所以也就需要相關(guān)人來執(zhí)行和維護(hù)這些法律。因此也就需要一個常設(shè)機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)法律的執(zhí)行,保持法律效力。由此我們得知,立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)往往是分立的”。在這里,洛克強(qiáng)調(diào)立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)是“分立”的,它們不僅不能由同一個或同一批人掌握,而且他們并且根本就應(yīng)該是兩個機(jī)構(gòu)。在政府論中,洛克并沒有對執(zhí)行權(quán)給予過多的描述,在這里就體現(xiàn)出執(zhí)行權(quán)作為法律的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的權(quán)力,在對于立法權(quán)地位上的不平等性。對外權(quán)除了立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)之外,洛克的分權(quán)理論的第三種權(quán)力,即對外權(quán)?！斑@包括決定與還沒成立國家的所有人和共同體維護(hù)和平還是開戰(zhàn),是否與他們結(jié)盟,是否與他們進(jìn)行交易的權(quán)力”ii。洛克之所以把對外權(quán)列出來,

5、是因為他有關(guān)于國家起源理論的進(jìn)一步拓展。洛克認(rèn)為國家是由每個人簽訂契約而成立的,因此立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)是針對相互建立契約的人們建立的法律。而國家之間的交往和國家契約論并不是統(tǒng)一理論范疇,對外權(quán)涉及到的是那些沒有建立任何契約關(guān)系的個人或群體,因此必須設(shè)立一種權(quán)力來處理和他們的關(guān)系。不過,依據(jù)立法權(quán)擁有至高無上性的原則,對外權(quán)也必須服從于立法權(quán)。在此,我們可以看出執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)并沒有本質(zhì)的特征。都是在立法權(quán)的指導(dǎo)下,對國家的行政的權(quán)力運(yùn)用的內(nèi)外兩個方面。孟德斯鳩的三權(quán)分立孟德斯鳩指出“每一個國家有三種權(quán)力:(一立法權(quán)力;(二有關(guān)國際法事項的行政權(quán)力;(三有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力。依據(jù)第一種權(quán)力,國王

6、或者執(zhí)政官指定臨時或永久的法律,并修正或廢止已指定的法律。依據(jù)第二種權(quán)力,他們媾和或宣戰(zhàn),派遣或接受使節(jié),維護(hù)公共安全,防御侵略。依據(jù)第三種權(quán)力,他們懲罰犯罪或裁決私人訟爭。我們將稱后者為司法權(quán)力,而第二種權(quán)力則簡稱國家的行政權(quán)力”。孟德斯鳩曾經(jīng)表示,他有關(guān)于國家分權(quán)的理論來源于當(dāng)時的英國的政治實踐,并對英國的政府權(quán)力結(jié)構(gòu)進(jìn)行了高度的贊揚(yáng)。但這一說法,明顯不符合當(dāng)時英國的政治現(xiàn)狀,因為英國雖然有洛克的分權(quán)理論,但英國政府本身卻很難說是一種真正實行了分權(quán)原則的政府體制,盡管英國政府呈現(xiàn)出國王、議會、內(nèi)閣等代表分權(quán)特征的各種不同職能的政府機(jī)構(gòu)。司法權(quán)孟德斯鳩把政府權(quán)力劃分為立法、行政與司法三個部分

7、。他與洛克一樣,把立法與行政權(quán)力分開。但又與洛克不同的是,孟德斯鳩把司法權(quán)列為政府的第三種獨(dú)立的權(quán)力,而不是對外權(quán)。孟德斯鳩在闡述司法獨(dú)立的必要性時解釋到,“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立,自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一,則將對公民的生命和自由實行專斷的權(quán)力,因為法官就是立法者。如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一,法官將握有壓迫者的力量”。也就是說,之所以把司法權(quán)獨(dú)立的根本原因是進(jìn)一步保護(hù)公民的自由。同時,為了保證司法權(quán)的獨(dú)立,孟德斯鳩還明確表示“司法權(quán)不應(yīng)該給予永久性的元老院,而應(yīng)有選自人民階層的人員,在每年一定的時間內(nèi),依照法律規(guī)定的方式來行使”,而且,“人人畏懼的司法權(quán),既不為某

8、一特定階級或某一特定職業(yè)所專有”。二者分權(quán)思想的聯(lián)系思想的淵源1、古希臘古羅馬的“混合政體”理論無論是洛克還是孟德斯鳩的分權(quán)思想都可以追溯到古希臘、古羅馬時期。權(quán)力分立理論與古代希臘羅馬關(guān)于混合政體的理論是一脈相承的。在古代世界,混合政體的思想主要體現(xiàn)在亞里士多德、波利比阿和西塞羅的著作中,其中蘊(yùn)含的豐富的權(quán)力均衡理論為后來資本主義國家政府權(quán)力的組織和運(yùn)行形式奠定了基礎(chǔ)。2、自由主義的時代精神自由主義興起于文藝復(fù)興和思想啟蒙運(yùn)動過程中,其最初始的目的是反對專制,爭取人的思想、人身等自由。洛克是自由主義的典型代表人物之一。洛克在定義自由時說,“在他所受約束的法律許可的范圍內(nèi),隨其所欲地處置或安排

9、他的人身、行動、財富和他的全部財產(chǎn)的那種自由。法律的目的不是為了廢除或限制自由,而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”。在此,我們可以明確洛克反對君主的指令是神圣的,強(qiáng)調(diào)法律的作用。人們的自由受到法律的保護(hù)。洛克在解釋國家的起源指出,人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的生命、財產(chǎn)和自由等自然權(quán)利不受侵犯,相互訂立契約建立政府。由于政府的權(quán)力來自于人們部分自然權(quán)利的讓渡,因此政府的目的就在于保護(hù)人們包括自由在內(nèi)的自然權(quán)利不受侵犯。政府權(quán)力不能背離這一初衷,政府的權(quán)限也不能超出相互建立契約的人民讓渡出權(quán)力的范圍。為了保護(hù)人們的各種權(quán)利,就需要建立一種權(quán)力運(yùn)行機(jī)制保證政府權(quán)力的正常運(yùn)行,洛克提出權(quán)力的分立原則本質(zhì)上就為了保證人們的自由

10、不受政府的侵犯。在這里,洛克又特別說明反對政府對人們自由的限制,強(qiáng)調(diào)對人民自由的重視。基于對法國封建專制主義的批評,孟德斯鳩發(fā)展了分權(quán)的理論,并把“分權(quán)”作為其學(xué)說的核心。需要強(qiáng)調(diào)的是,孟德斯鳩的政治學(xué)說是對洛克的政治哲學(xué)的必要補(bǔ)充。他同意洛克有關(guān)于人類的自由是一個國家所要達(dá)到的最高目的,但他貢獻(xiàn)是,將分權(quán)的思想與自由的概念聯(lián)系起來,并具體提出三權(quán)分立的方案,建立了使這種自由能夠得到有效的保證的政治體制。他強(qiáng)調(diào)人民的政治自由只有在國家內(nèi)部精心建立起一套制度化的分權(quán)與制衡機(jī)制才有辦法達(dá)到。在他設(shè)計的政府體制下,自由可以最切實有效地獲得并受到保障。3、反封建的時代背景17世紀(jì),歐洲正是處在封建社會

11、解體和資本主義興起的階段。身處在那個動蕩的時代,洛克同樣經(jīng)歷了英國政治的風(fēng)云變幻, 清教徒的父親在英國內(nèi)戰(zhàn)期間為議會軍隊而戰(zhàn)。在封建王朝和資本主義政權(quán)的不斷斗爭中,洛克逐漸認(rèn)清了封建專制統(tǒng)治的本質(zhì)。反對封建專制成為他政治理論的一個根本出發(fā)點。后來,因為與輝格黨的領(lǐng)袖阿希萊的關(guān)系,洛克也卷入英國政治斗爭的旋渦中心。因此,洛克作為新興資產(chǎn)階級的重要理論家,自然從理論上為限制王權(quán)進(jìn)行論證,并通過對國家權(quán)力的分立進(jìn)而進(jìn)一步減弱專制王權(quán)對人民統(tǒng)治的可能性。孟德斯鳩生于貴族家庭而且其本人生活富足,家境殷實。他生活在17世紀(jì)末和18世紀(jì)前半期,正值法國的封建主義和君主專制發(fā)展到頂峰并開始轉(zhuǎn)向沒落的時代, 各

12、種社會矛盾已相當(dāng)尖銳,人民斗爭此起彼伏。作為時代的進(jìn)步思想家, 孟德斯鳩對專制制度有著清晰的認(rèn)識和深刻的厭惡。1728年他周游歐洲各個國家,他在英國居住兩年并認(rèn)真考察英國的政治體制。當(dāng)時的英國已經(jīng)完成了資產(chǎn)階級革命并建立了君主立憲政體,孟德斯鳩認(rèn)為英國的政治體制和權(quán)利運(yùn)行機(jī)制是完美的,他并依照英國政體為參考設(shè)計自己的政治理論。我們前文提到,雖然英國的政體表面上是一種明確的權(quán)力均衡運(yùn)行原則,但其實質(zhì)并沒有真正做到權(quán)力的分立和制衡。孟德斯鳩依照英國提出他的政治主張,在某種程度上是在為自己的理論找一個實例,讓人信服。反映他的三權(quán)分立思想的主要著作是他思考近20年,發(fā)表于1748年的論法的精神一書中。

13、書中, 他具體闡釋了三權(quán)分立思想并提出了許多開創(chuàng)性的進(jìn)步思想。由此我們可以看出,洛克和孟德斯鳩有關(guān)于國家分權(quán)思想的根本目的在于對封建專制的限制,在于保證國家權(quán)力的依法運(yùn)行。二者思想的差異權(quán)力的來源:公民與保障自由洛克在論述國家的起源社會契約論,就明確表示人民通過讓渡自己的部分權(quán)力組成國家,這就體現(xiàn)出國家權(quán)力的來源是相互建立契約的公民。他說,“大家指定的這個人必須按照社會規(guī)則或者是按照授予他權(quán)力的那些人的一致同意的規(guī)則來行使。這就是立法和執(zhí)行權(quán)的最初的權(quán)力和起源,也是政府和社會本身的最初權(quán)力和起源”。“在國家中,他放棄了第一種權(quán)利。為了保護(hù)自己和他人能做自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)氖虑榈臋?quán)利,他把這種權(quán)力交給

14、了政治社會,有個社會制定法律,保護(hù)他自己和其他人的權(quán)利”,“第二,他完全放棄了處罰犯罪的權(quán)利,把這種權(quán)利悉數(shù)交給了政治社會,并且按照社會的法律需要,運(yùn)用他的自然力量來協(xié)助政治社會行使執(zhí)行權(quán)”。當(dāng)國家不能保障人民的生命、財產(chǎn)和自由的權(quán)力的時候,人民有權(quán)力收回給予國家的權(quán)力,建立新的社會契約,建立新的國家。孟德斯鳩并沒有提及社會契約論,也沒有說明國家權(quán)力的來源。在闡述國家分權(quán)學(xué)說時,孟德斯鳩頌揚(yáng)了英國的君主立憲,認(rèn)為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和司法權(quán)的分立、相互制衡,是公民自由的保障。因此,他認(rèn)為國家權(quán)力的存在的根本目的就是為了保證公民自由的權(quán)利?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力

15、的人們試用權(quán)力一直到遇到界限的地方猜休止”,“從事物的性質(zhì)來說,要防止濫用權(quán)力,就必須以權(quán)力約束權(quán)力。我們可以有一種政制,不強(qiáng)迫任何人去作法律所不強(qiáng)迫他做的事,也不禁止任何人去作法律所許可的事”。權(quán)力的劃分依據(jù):二權(quán)分立與三權(quán)制衡在論述洛克的立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)時,我們提到洛克對三種權(quán)力進(jìn)行劃分的時候所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是不一致的。在區(qū)分立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)時,所依據(jù)是二者之間的一種權(quán)力本身所不同的性質(zhì)。而在劃分對外權(quán)的時候,主要根據(jù)是這種權(quán)力是否以社會契約為前提,即對于建立社會契約的公民行使的是執(zhí)行權(quán),對外沒有建立契約的國家或個人想行使的是對外權(quán)。這就產(chǎn)生了一種矛盾:看似不同的執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)卻必須由同樣

16、的人掌握。洛克在政府論提到,“雖然每個社會的執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)是兩種不同的權(quán)力,但是很難把它們區(qū)分開來,分別交給不同的人負(fù)責(zé)”,“如果把執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)分別交給不同的人去執(zhí)行,那么大眾就處于不同人的統(tǒng)治之下了,這遲早會引起混亂并最終把這個國家?guī)驕缤觥薄Ｒ虼?洛克看似三權(quán),其實質(zhì)是兩權(quán)分立。不過,洛克在政府論中提到,民眾“擁有屬于全人類的最后決定權(quán),使他們可以在人世間無處申訴的情況下,決定自己是否有充分的理由向上天申訴”。這種權(quán)力是至高無上的,但其不存在政府權(quán)力的運(yùn)行體制中。孟德斯鳩客服了洛克有關(guān)三權(quán)之間區(qū)分不清的問題。他明確把政府的權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。洛克和孟德斯鳩的立法權(quán)是大致相同

17、的。但孟氏的行政權(quán)比洛克的對外權(quán)的內(nèi)涵要寬泛的多,它不僅包括對外事務(wù)之外,還包括對國家公共事務(wù)的管理的權(quán)力。孟氏的司法權(quán)卻比洛克的執(zhí)行權(quán)要狹窄的多。孟德斯鳩實際上是將洛克的執(zhí)行權(quán)一分為二,一部分是對于社會公共事務(wù)的管理, 他稱之為對國家的一般意志的執(zhí)行,歸到行政權(quán)之中;另一部分以公民個體為管理對象,主要運(yùn)用刑法和民事訴訟法,其執(zhí)行機(jī)構(gòu)為法院,他稱之為司法權(quán)。這是孟德斯鳩對洛克分權(quán)理論繼承和發(fā)展。權(quán)力的制衡:立法至上和三權(quán)平等洛克認(rèn)為,立法權(quán)是國家的最高權(quán)力。對于執(zhí)行權(quán),洛克認(rèn)為它是立法權(quán)的從屬權(quán)力,“在這個國家內(nèi)只能存在一種最高權(quán)力,那就是立法權(quán),而這個國家的其他權(quán)力都必須從屬于立法權(quán)”。執(zhí)行

18、權(quán)的這種從屬地位就造成了它對于立法權(quán)很難有制約作用。所以,洛克把對立法權(quán)的制約作用交給了社會和民眾。當(dāng)立法違背了民眾的意愿,企圖剝奪人們的自由,竊取民眾的財產(chǎn),人們有權(quán)力重新分配立法權(quán)?！奥蹇苏f,在一切組織得好的政府中,立法部門和行政部門是分立的。當(dāng)二者發(fā)生沖突時,行政部門如果不按適當(dāng)時間召集立法官員,它就是與人民開戰(zhàn),可以通過暴力把它撤除”。從以上表述中,我們可以看出,對于執(zhí)行權(quán)的制約的力量,一方面來自于立法權(quán)。執(zhí)行權(quán)必須按照法律程序執(zhí)行國家意志,履行國家職能。另一方面來自于人民?！爱?dāng)執(zhí)行機(jī)關(guān)利用自己掌握的權(quán)力妨礙會議的召開和職權(quán)的行使民眾有權(quán)收回權(quán)力,重新成立立法機(jī)關(guān),行使職權(quán)”。對于對外

19、權(quán)的限制,雖然洛克沒有提及。但因為洛克認(rèn)為這種權(quán)力和執(zhí)行權(quán)沒有本質(zhì)的區(qū)別,因此其受的監(jiān)督和執(zhí)行權(quán)應(yīng)該相一致。孟德斯鳩認(rèn)為立法權(quán)屬于人民。人民通過選舉代表來行使立法權(quán), 但是立法機(jī)關(guān)的一部分成員必須是由世襲的貴族來充當(dāng)?shù)?。行政?quán)應(yīng)該掌握在國王的手里,因為政府的所有部門需要高效的執(zhí)行能力。立法機(jī)關(guān)有權(quán)利并應(yīng)該審查它所制定的法律的實施情況,但不應(yīng)有審訊行政者本身,并因而審訊他的行為的權(quán)力。行政權(quán)根據(jù)它所了解的情況規(guī)定立法會議的召集的時間和期限并可以對立法機(jī)關(guān)行使否決權(quán)。同時,行政權(quán)擁有制止立法機(jī)關(guān)越權(quán)行為的權(quán)利,防止立法機(jī)關(guān)變成專制。司法權(quán)屬于民選的法官。司法機(jī)關(guān)對立法和行政機(jī)關(guān)的行為行有違憲監(jiān)督權(quán)

20、iii。孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)了司法權(quán)的獨(dú)立性,它一般情況下不能同立法機(jī)關(guān)有任何部分的結(jié)合。對待人民的態(tài)度在對待人民的態(tài)度上,洛克給予了人民至高無上的權(quán)力。人民當(dāng)然的擁有有凌駕于一切之上的最高權(quán)力,因為政府的一切權(quán)力都來自于人民的授權(quán),來自于人民相互訂立的契約。當(dāng)立法機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)損害了人民的權(quán)利時,人們可以收回這些權(quán)利,重新訂立契約,成立國家。洛克并沒有明確提出人民主權(quán)的概念,但洛克的思想明顯帶有人民主權(quán)的色彩。在國家中,人民才是主人。國家機(jī)構(gòu)是維護(hù)人民財產(chǎn)、人身安全和自由的工具。洛克設(shè)計的政府是有限的政府?！皞€人在組成社會后,并未喪失自己的基本自然權(quán)利,個人最基本的社會權(quán)利是生命、自由、財產(chǎn)權(quán)利。這

21、些權(quán)利是不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪的。用今天的術(shù)語來說,這些權(quán)利構(gòu)成了基本的人權(quán)”。當(dāng)然,上面所說的洛克對人民權(quán)力的高看并不意味著他真正代表廣大人民的利益。因為在他的觀點中,人民的權(quán)力是通過作為代表的資產(chǎn)階級來行使的,他強(qiáng)調(diào)人民的權(quán)力的至上性,實際上是盡可能的為新興的資產(chǎn)階級謀取政治利益。孟德斯鳩認(rèn)為,人民是完全不適宜討論事情的。這是民主政治重大困難之一。而且,那些社會地位過于卑微,以致被認(rèn)為沒有自己一直的人沒有選舉代表的投票權(quán)。孟氏在談?wù)摴糯拇蠖鄶?shù)共和國時,指出它們的一個重大的弊病,就是人民有權(quán)利通過積極的、在某種程度上需要予以執(zhí)行的決議。他說,這是人民完全不能勝任的事情。人民參與政府的權(quán)利只限于

22、選舉代表而已iv。相反,孟德斯鳩給予了貴族相當(dāng)大的權(quán)力。在立法機(jī)關(guān)中專門為貴族留有席位,而且這些席位可以世襲。同時,貴族不應(yīng)該被傳喚到國家的普通法院,而應(yīng)該被傳喚到立法機(jī)關(guān)由貴族組成的那部分去受審v,以防止顯貴的人遭人忌妒,受到不公平待遇。任何政治理論都是有時代性的,洛克和孟德斯鳩的分權(quán)理論也不例外。通過對二者政治思想的研究分析,我們對權(quán)力的分立制衡理論有了一定的了解,并對西方政治思想發(fā)展的脈絡(luò)和未來的趨向有了更好的把握。雖然,二者的理論都具有時代的局限性,但對于當(dāng)今政府的權(quán)力的運(yùn)行原則和制約均衡機(jī)制仍然具有一定的借鑒意義。對于西方的分權(quán)制衡理論, 我們還需要進(jìn)一步深入的研究, 以促進(jìn)我們國家

23、制度的建設(shè)和政府權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的完善(二論述歷史法學(xué)的產(chǎn)生、主要理論觀點并結(jié)合社會法治實踐進(jìn)行評價答:18 世紀(jì)末 19 世紀(jì)初,在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)派.該學(xué)派誕生之初代表了德國封建貴族的利益,在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級的重要法學(xué)流派之一,并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長達(dá)近一個世紀(jì).在 19 世紀(jì),歷史法學(xué)派基本上代表了法學(xué)思想發(fā)展的主流。歷史法學(xué)派的先驅(qū)者是霍伯特(Hauboldt和貝克曼(Beckmann,而歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人則是胡果。薩維尼和普赫塔外,歷史法學(xué)派的代表還有艾?；舳?溫德海得,耶林,格林,祁克等。胡果最先將歷史性的實用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域,他在對"

24、歷史性的"自然法理論表示贊同的同時,反對純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想.他在作為實定法哲學(xué)的自然法中認(rèn)為,由于法學(xué)家從事的是文科研究,并不進(jìn)行任何實驗,所以他們的一般性的思索對立法沒有價值.他指出,一定民族的各種法規(guī),法律,不會顧及一般性的自然法,如同醫(yī)生在開處方時,總是具體情況具體分析而不會顧及醫(yī)學(xué)的一般原則一樣.因此,歷史主義的個別化的觀察方法與一般化的認(rèn)識方法是對立的.基于上述理由,胡果批判了啟蒙主義立法者對法發(fā)展的僭越.他指出,"將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學(xué)家, 一般而言,并不比同時代的其他人賢明多少."他們試圖將法納入各種 法律之中的努力,完全

25、是荒謬的,法的本 質(zhì)之源是習(xí)慣法.從現(xiàn)存的歷史和比較觀察中,必然 導(dǎo)致出將來應(yīng)發(fā)生的事情.而與此相對,自然法并不是追求正確 的,合目的的事物的標(biāo)準(zhǔn).當(dāng) 然,在這一點上,胡果還不是站在民族精神的意識上,而只是站在由孟德斯鳩在繼承法 國道 德論過程中確立起來的經(jīng)驗主義立場上對自然法理論進(jìn)行了批判。 系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派之基本觀點的是薩維尼。 他通過對法的產(chǎn)生,法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ) 三個問題的闡述,表達(dá)了 該學(xué)派的代表性理論。 薩維尼認(rèn)為,"法律只能是土生土長和幾乎是 盲目地發(fā)展,不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng) 建。 "他指出:"一個民族的法律制度,象藝術(shù) 和音樂一樣,都是

26、他們的文化的自然體現(xiàn),不能從外部強(qiáng)加給他們"。"在任何地方,法律都是 由內(nèi)部的 力量推動的,而不是由立法者的專斷意志推動."法律如同語言一樣,沒有絕對停息 的時候。 薩維尼認(rèn)為,法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個階段:第一階段,法直接存在于民族的共同意識之中,并 表現(xiàn)為習(xí)慣法.第二階 段,法表現(xiàn)在法學(xué)家的意識中,出現(xiàn)了學(xué)術(shù)法.此時,法具有兩重性質(zhì): 一方面是民族生活的一部分,另一方面,又 是法學(xué)家手中一門特殊的科學(xué).當(dāng)然,能夠促使該 階段法發(fā)展的法學(xué)家,必須是那種具有敏銳的歷史眼光,又有淵博 知識的人,而這樣的法學(xué) 家現(xiàn)在在德國還很少,所以,在德國還未具備開展統(tǒng)一立法的條件.第三階

27、段就是編纂法典. 但即使是到了此階段,也要謹(jǐn)慎立法。 對法的本質(zhì),薩維尼認(rèn)為,法并不是立法者有意創(chuàng)制的,而是世代相傳的"民族精神"的 體現(xiàn);只有"民族精神" 或"民族共同意識",才是實在法的真正創(chuàng)造者.在現(xiàn)代羅馬法的體 系 中,薩維尼指出,法律的存在與民族的存 在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的.在人類 的早期階段,法就已經(jīng)有了其固有的特征,就如同他們的語言,風(fēng)俗 和建筑有自己的特征一 樣."在所有每個人中同樣地,生氣勃勃地活動著的民族精神,是產(chǎn)生實定法的 土壤.因此,對 各個人的意識而言,實定法并不是偶然的,而是必然的,是

28、一種同一的法."這種同一的法,反 映的是一個民族的共同意識和信念.因此,立法者不能修改法律,正如他們不能修改語言和文 法一樣.立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了"民族精神",幫 助發(fā)現(xiàn)了"民族意識"中已經(jīng)存在 的東西。 最后,薩維尼對法的基礎(chǔ)作了闡述.他指出,法的最好來源不是立法,而是習(xí)慣,只有在 人民中活著的法才是唯 一合理的法;習(xí)慣法是最有生命力的,其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法;只有習(xí) 慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性.它是 體現(xiàn)民族意識的最好的法律. 繼胡果,薩維尼之后,普赫塔在 習(xí)慣法 這部著作中運(yùn)用費(fèi)希特和黑格爾的歷史哲 學(xué), 辯證法的技巧,

29、對從羅馬法主義的民族精神轉(zhuǎn)向?qū)＜抑涞倪^程進(jìn)行了分析.他繼承并發(fā)揮 了薩維尼在論立法與法學(xué)的現(xiàn)代使命中提出法的發(fā)展三階段的學(xué)說,認(rèn)為法的進(jìn)化經(jīng)歷 了"樸素的時期","多樣性時期"(即經(jīng)驗性 的判例時期和多樣性與學(xué)問性結(jié)合的"高層次統(tǒng) 一性時期"(即學(xué)者性的法律家統(tǒng)治時期三個階段. 而在這最后一個 時期,只有學(xué)者性的法 律家才能制定法律.普赫塔認(rèn)為,作為民族的"機(jī)關(guān)"的這種法律家,在學(xué)說和判例中的法形 成中占有特殊的地位. 隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展,在該學(xué)派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化,即盡管大家都強(qiáng)調(diào)法是民族 精神的體現(xiàn),法學(xué)研

30、究的首 要任務(wù)應(yīng)是對歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述,但在哪一種法體 現(xiàn)了德意志民族的精神,哪一種法最為優(yōu)越這一點上 產(chǎn)生了分歧.因此,便形成了強(qiáng)調(diào)羅馬 法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學(xué)派和認(rèn)為體現(xiàn)德意志 民族精神的是德國歷史上 的日耳曼習(xí)慣法(德意志法,強(qiáng)調(diào)應(yīng)加強(qiáng)古代日耳曼法的研究的日耳曼學(xué)派. 羅馬學(xué)派的代表人物,除了胡果,薩維尼和普赫塔外,還有溫德海得和耶林等人. 該學(xué)派強(qiáng)調(diào)當(dāng)前德國法學(xué)家的任務(wù),是對德國歷史上的羅馬法窮根究底,進(jìn)行深入的 研究,發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)含的原理, 區(qū)別其中哪些是有生命力的,哪些是已經(jīng)死亡了的.胡果和薩維 尼,都試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)造一門概念清楚, 體系完整的民

31、法學(xué)學(xué)科,正是在他們 的努力下,羅馬學(xué)派開始向概念法學(xué)發(fā)展. 19 世紀(jì)中葉以后,羅馬學(xué)派又分為兩派,一派以溫德海得等人為代表,在研究學(xué)說匯 纂的基礎(chǔ)上,使概念法 學(xué)發(fā)展得更為充分,更加系統(tǒng)化,從而形成了"潘德克頓法學(xué)".另一 派則以耶林為首,逐步意識到概念法學(xué)的弊端,主張對法不應(yīng)當(dāng)僅僅作歷史的,概念的研究, 還必須從法的目的,技術(shù),文化等角度來研 究. 歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)?quot;潘德克頓法學(xué)",是當(dāng)時德國社會發(fā)展的必然結(jié) 果:19 世紀(jì)中葉以后,德國開 始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢,統(tǒng)治階級開始認(rèn)識到,統(tǒng)一的德國對于其 擠入帝國主義列強(qiáng)是必要的.為此,在德國出

32、現(xiàn)了統(tǒng)一 立法的趨勢.1848 年以后, 德意志一 般票據(jù)條例開始在德意志關(guān)稅同盟的絕大多數(shù)盟國實施.60 年代,德意志 一般商法典 在絕大部分德意志同盟成員國實行.其后制定民法典的呼聲也甚高.而在這些現(xiàn)象的背后,則 體現(xiàn)了國 家的意志.這無疑刺激了"潘德克頓法學(xué)"的成文法至上主義. "潘德克頓法學(xué)"的體系,由專事研究學(xué)說匯纂的學(xué)者海塞創(chuàng)立,而最有代表性的是 溫德海得. 溫德海得既是"潘德克頓法學(xué)"的核心人物,也是后期歷史法學(xué)派的主要代表.溫德海 得的代表作品有:關(guān)于前提的羅馬法理論,條件成就的效力以及潘德克頓教科書. 溫德海得的理論

33、主要集中在后者中.該書是德國"潘德克頓法學(xué)"的集大成.首先,該書在對所 有"潘德克頓法學(xué)"文獻(xiàn)進(jìn)行概括,整理和闡明內(nèi)容 的同時,站在客觀的立場上對其進(jìn)行了公 正的批判;其次,該書體系完整,理論結(jié)構(gòu)嚴(yán)密,不僅在各項制度研究上運(yùn)用 了由概念的形式 邏輯性操作構(gòu)成的系統(tǒng)的法學(xué)方法,而且將其推廣到了整個私法學(xué)領(lǐng)域;第三,傳統(tǒng)的"潘德 克頓法 學(xué)"作品,或偏向于理論或偏向于實用,而本書則第一次將理論和實用結(jié)合在一起.它 是對以往"德國普通法"理論 的集大成,在理論界和實務(wù)界都具有極大的權(quán)威,不僅支配了整 個德國的民法學(xué),而且

34、也深深地影響了 1900 年德國 民法典 。 "潘德克頓法學(xué)"的特點,一是對概念的分析,闡述非常完善;二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu) 體系,尤其是溫德海得在 潘德克頓教科書 中確立的五編制民法學(xué)體系,成為 1900 年 德 國民法典(包括后來的日本和舊中國等的民法典 的淵源;三是以羅馬學(xué)說匯纂作為其 理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)."潘德克頓法學(xué)",顧名思義,它是學(xué)說 匯纂的注釋學(xué)。 歷史法學(xué)派中另一個學(xué)派日耳曼學(xué)派,其特點是埋頭于德國本民族法(日耳曼習(xí)慣法 史料的收集,整理和研究. 其創(chuàng)始人是艾?；舳?代表人物有米特麥爾，阿爾普萊希,格林以 及祁克等.該學(xué)派自

35、1830 年以后,開始與羅馬學(xué)派決裂,而 1846 年在呂貝克召開的"日耳 曼法學(xué)家大會"則 是這種決裂的公開化。 日耳曼學(xué)派堅持歷史法學(xué)派的基本觀點,認(rèn)為法是"民族精神"的體現(xiàn);該學(xué)派也贊成 羅馬學(xué)派的研究方法,主張 用邏輯的,概念的,體系的手段來研究歷史上的法律.但是,與羅 馬學(xué)派不同,該學(xué)派主張發(fā)掘德國私法自身發(fā)展的 歷史.與羅馬學(xué)派為近代民法學(xué)的體系, 原則,概念和術(shù)語奠定了基礎(chǔ)相對,日耳曼學(xué)派的貢獻(xiàn)除了為近代提供社會 團(tuán)體主義理念之 外,還表現(xiàn)在促進(jìn)了近代商法學(xué)和有價證券法學(xué)的發(fā)達(dá)方面.而對日耳曼法學(xué)的總結(jié),整理和 定型化 作出巨大貢獻(xiàn)的則是祁

36、克.祁克的理論主要集中在他的德意志團(tuán)體法論和德意 志私法論 等著作中,其內(nèi)容非常廣泛,其中,關(guān)于法的本質(zhì),法和道德的關(guān)系以及社會法思想 代表了他的 歷史法學(xué)派的基本立場. 祁克指出:"所謂法,是指法規(guī)以及法律關(guān)系的整體,而法規(guī)則是將人的自由意欲置于 外部并且以絕對的方法予 以制約的規(guī)范".他認(rèn)為,"法以國民對法的確信為根據(jù),法規(guī)是規(guī) 定(國民各自意志的界限,要求正確生活 秩序的理性的表白"."法是表示出來的社會的確信, 所以是人類社會生活的準(zhǔn)則.法的淵源是(人類的共同 精神.法的理念是正義.各法規(guī) 的最高目的是實現(xiàn)正義.""

37、正義是不可喪失的人類的價值.如果法 律不忠實于正義,只 以實利為目的,那么法的公正嚴(yán)肅就不復(fù)存在,實利也得不到." 1917 年,祁克發(fā)表了最后一篇重要論文法律與道德.在這篇論文中,祁克對法律 與道德的關(guān)系作了深刻闡明. 他指出,法和道德具有緊密的聯(lián)系,以 1900 年德國民法典 為例,其中相當(dāng)多的條款規(guī)定,如果違反了社會道德義 務(wù),法律將給予處理.同時,法和道德 都是精神性社會的生成物,法的淵源有在社會中無意識發(fā)生的信念中產(chǎn)生和在 自覺創(chuàng)造的 信念中產(chǎn)生兩種情況,前者是習(xí)慣法的場合,后者是立法的場合.道德也有從無意識的信念中 發(fā)生和從個 人自覺形成的一般信念中產(chǎn)生的場合.前者是社會的共同行為規(guī)范,后者是被形 式化了的倫理規(guī)則. 關(guān)于