解娜娜：醫(yī)療損害案件中機會喪失理

1、-醫(yī)療損害案件中的時機喪失理解娜娜 中國人民大學法學院 博士關(guān)鍵詞: 時機喪失理論損害因果關(guān)系醫(yī)療損害案件容提要: 本文通過介紹時機喪失理論在比擬法上的開展,分析時機利益保護的權(quán)利根底,并闡述時機喪失案件中損害確實定和因果關(guān)系的證明,力求突破傳統(tǒng)理論的束縛,尋求新的利益平衡點。時機喪失理論并不是要顛覆傳統(tǒng)的因果關(guān)系,僅為適應司法實踐的開展而作出的例外安排,建議在我國廣泛存在醫(yī)患糾紛的醫(yī)療損害案件中適用時機喪失理論。新公布的?侵權(quán)責任法?規(guī)定：對醫(yī)生在診療過程中的侵權(quán)責任適用過錯責任原則的歸責原則，改變了原先法律和司法解釋中適用過錯推定原則和舉證責任倒置的證明原則的作法。 1這無疑加重了患者的舉

2、證責任。侵權(quán)領(lǐng)域的責任分擔，其根本構(gòu)造都是通過比擬各方當事人的過錯和原因力而分擔損害賠償責任的。當患者罹患絕癥或低治愈率的傷病前往醫(yī)療機構(gòu)診治，由于醫(yī)生的過失診治致受害人死亡或殘疾的案件時有發(fā)生。該類案件中：醫(yī)生的過失行為與患者本身的疾病結(jié)合導致最終損害結(jié)果的發(fā)生(即侵權(quán)法上的“多因一果現(xiàn)象)，即使醫(yī)生盡到注意義務，患者的存活或治愈也僅是一個時機、一種可能性。在上述情況下，醫(yī)療機構(gòu)能否以患者罹患的是絕癥主免責?醫(yī)療機構(gòu)應對受害人的最終損害(死亡或殘疾)承當責任，抑或僅承當由于其過錯而給受害人造成的損害?如何計算醫(yī)療機構(gòu)的過錯行為給受害人造成的損害?如何證明醫(yī)療機構(gòu)的加害行為與損害結(jié)果之間的因果

3、關(guān)系?在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域，上述諸多問題長期困擾著理論界和司法界。為保護受害人合法權(quán)益，各國紛紛對傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論予以修正，并提出了諸多學說。其中最值得注意的是英美法系以及法國司法實踐所采納的時機喪失理論。然而在我國現(xiàn)行的侵權(quán)法體系下，當事人不能以時機喪失為由提起侵權(quán)損害賠償之訴。我國新公布的?侵權(quán)責任法?中對此問題亦未涉及。一、時機喪失理論的概念時機喪失理論(loss of a chance doctrine)，又稱為“存活時機喪失理論， 2最初是由美國田納西大學法學院的JosephH. King. Jr.教授提出，該理論的主要容是“當被告的侵權(quán)行為破壞或減少了原告獲得更有利結(jié)果的時機時，原告可以

4、就喪失的時機請求賠償。 3也就是說，當原告獲得更好結(jié)果的預期被減少或破壞時，被告對該損害予以賠償。在醫(yī)療損害案件中，由于醫(yī)生的過失診治而導致患者喪失治愈的時機因患者罹患的疾病不同而異：當患者罹患的是不治之癥時，最終的損害結(jié)果是死亡，例如因患癌癥而死亡;當患者罹患的非不治之癥，僅可能導致身體*器官功能喪失時，最終的損害結(jié)果是殘疾，例如因車禍未及時治療而截肢。因此，筆者認為使用“時機喪失理論比“存活時機喪失理論更準確些。其中的“時機應當包括“存活和“治愈兩種情況。二、保護“時機的權(quán)利根底一般認為，侵權(quán)法保護的客體包括權(quán)利和其他法益。 4我國?侵權(quán)責任法?第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本

5、法承當侵權(quán)責任。其中的“權(quán)益，系指權(quán)利和其他法益。患者之存活或治愈時機應屬于侵權(quán)法保護的權(quán)利還是其他法益?權(quán)利當中的人格權(quán)是民事主體享有的以人格利益為客體的固有權(quán)利，包括生命權(quán)、身體權(quán)、*權(quán)、權(quán)、肖像權(quán)、人身自由權(quán)等。筆者認為，患者的存活時機是生命存續(xù)的幾率，是作為民事主體的人之人格完整性和人身不可侵犯性所應涵蓋的容，因此，人的存活時機應屬于人格權(quán)的容加以保護。患者假設罹患的是絕癥，存活時機是其生命得以延續(xù)的幾率，受到侵害后，生命提前被剝奪，因此系生命權(quán)遭受侵害，這其中也可能伴隨*權(quán)的侵害，例如病情加重而使身體機能迅速惡化;而對于因醫(yī)療過失行為導致殘疾的患者，喪失的是本可能治愈的時機，雖然其生

6、命權(quán)未遭受侵害，但其身體權(quán)、*權(quán)卻受到侵害，亦應得到賠償。因此，患者時機之喪失，系患者人格權(quán)中的生命權(quán)或身體權(quán)、*權(quán)遭受了醫(yī)生不法行為的侵害，理應屬于侵權(quán)法保護的客體圍。我國新公布的?侵權(quán)責任法?中并沒有涉及時機存活方面的規(guī)定。但我國對人格權(quán)的保護有明確的法律規(guī)定。 5這些法律、司法解釋是在我國成認時機喪失賠償機制的法律根底。三、時機喪失之損害的認定在時機喪失案件中，什么損害是受害人因醫(yī)生的過失加害行為而遭受的不利后果?是時機喪失本身還是最終的死亡或殘疾結(jié)果?時機利益的喪失是否可以得到救濟?損害應當如何計算，是賠償受害人的全部損害還是按照受害人的存活時機比例計算?要答復這些疑問，我們需要重新審

7、視醫(yī)療侵權(quán)導致時機喪失案件中的“損害。損害，是指受害人因他人的加害行為或者準侵權(quán)行為而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果(事實上的損害)，該不利后果為侵權(quán)責任法所認可，受害人一方就該不利后果可以獲得侵權(quán)責任法上的救濟(可救濟的損害)。 6侵權(quán)法上的損害作為法律上損害的一種，是區(qū)別于事實上的損害的，是指那些已經(jīng)被納入法律調(diào)整圍的損害。作為侵權(quán)責任法上的損害后果，應當具有以下特征： 7(1)損害是侵害合法民事權(quán)益所產(chǎn)生的對受害人人身或者財產(chǎn)不利的后果; (2)這種損害后果在法律上具有救濟的必要與救濟的可能; (3)損害后果應當具有真實性和確定性。“時機喪失完全符合上述特征： (1)時機喪失是侵害法益的

8、后果。如前所述，時機喪失系患者之人格權(quán)中的生命權(quán)或身體權(quán)、*權(quán)遭受侵害，時機的喪失直接影響到患者生命的存在和延續(xù)，它是一種法律利益的喪失;(2)存活時機之喪失是一種法律上的不利益?；颊叩暮戏袷聶?quán)益遭受了不法侵害，患者因此增加了身體上的痛苦，甚至加速了死亡，對于受害人的這些損失有救濟的必要性，并且受害人的損失是可用價值衡量的，故對其救濟也具有可能性; (3)時機利益喪失具有可確定性。雖然最終損害與醫(yī)生的過失行為之間是否有必然的聯(lián)系是不確定的，最終損害是否會發(fā)生也是不確定的，可以通過專家證言、科學數(shù)據(jù)等證明，并可以通過量化的百分比表示。四、因果關(guān)系的證明(一)傳統(tǒng)因果關(guān)系證明困惑與批判在傳統(tǒng)侵權(quán)

9、因果關(guān)系理論中，必要條件規(guī)則、蓋然性證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則和“全有或全無規(guī)則是其重要基石。然而，這三大規(guī)則在適用于時機喪失案件時，暴露出許多弊端：首先，判斷事實上因果關(guān)系采用“假設無，則不的判斷規(guī)則(but for rule)。該規(guī)則認為：“假設無被告之行為損害將不會發(fā)生，該行為始為損害之原因。反之，假設無被告之行為損害仍將發(fā)生，則被告之行為非損害之原因。 8然而，在判斷事實上因果關(guān)系時，如果堅守“but for rule規(guī)則，因為醫(yī)生過失不是最終損害的唯一原因，存在多個可能性因素，醫(yī)療機構(gòu)就可以輕松免責，患者得不到任何賠償。其次，根據(jù)“誰主，誰舉證的一般民事舉證規(guī)則，舉證標準是采納蓋然性優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，

10、原告須證明被告的行為“比擬可能造成其損害，即美國的“more likely than not和英國的“preponderance of evidence。而大陸法系則有“高度概然性(Hoche Wahrscheinlichkeit)要求，即都要求原告對其舉證事項須到達合理可信的程度。最后，“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的失靈導致“全有或全無規(guī)則無法適用。所謂“全有或全無規(guī)則，即如果行為人的行為造成損害的可能性到達特定標準，則要對損害的產(chǎn)生負全部責任。反之，則無須負任何責任。傳統(tǒng)的因果關(guān)系證明邏輯，僅判斷加害行為與損害之間因果關(guān)系的“有、“無問題，而不判斷因果關(guān)系的“可能性問題。據(jù)此，在時機喪失醫(yī)療過失案件中，

11、按照傳統(tǒng)的因果關(guān)系證明邏輯，首先應證明醫(yī)生之不法行為與患者之損害間存在事實上的因果關(guān)系，在證明程度上需要到達超過50%的蓋然性要求，即從概率上講發(fā)生的可能性應大于不發(fā)生的可能性。在醫(yī)療過失糾紛案件中，可能存在以下情況：1.患者的存活時機小于或等于50%時：被告可主縱使其已盡注意義務，患者仍有超過50%的可能性死亡，因此假設患者死亡，被告可主其過失行為引發(fā)原告死亡的可能性僅為50%以下，依據(jù)“全有或全無(all or not)的證據(jù)證明規(guī)則，被告無須承當賠償責任。2.患者存活時機大于50%時：因被告之不法行為造成原告損害的可能性大于不造成損害的可能性，原告可據(jù)此主被告承當全部(最終)損害的賠償責

12、任。由上述兩種情況的分析可見：患者假設是罹患低治愈率(小于或等于50% )的疾病，無論醫(yī)生是否有過失都不用承當任何賠償責任，患者將獲得低于損害的賠償;反之，假設患者罹患的是高治愈率(大于50% )的疾病，醫(yī)生應對患者的損害承當全部的賠償責任，患者將獲得過度賠償。因此，理論邏輯推論后的荒唐結(jié)果為：原告所獲得的賠償可能高于或低于被告對其造成的實際損害。因果關(guān)系作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一，目的是在當事人之間公平的分配訴訟風險，實現(xiàn)侵權(quán)法賠償和遏制兩大目標， 9在對待罹患治愈率低的疾病的案件時，傳統(tǒng)的因果關(guān)系顯得捉襟見肘，導致了震懾缺乏和賠償缺乏的情況，而在疾病治愈率高時，讓醫(yī)生承當與其過錯不對應的過量

13、賠償，這與侵權(quán)行為法填補損害的主要社會功能不相符。(二)傳統(tǒng)因果關(guān)系標準的緩和1.實質(zhì)可能性說(substantial possibility theory)證明上的突破根據(jù)實質(zhì)可能性說，原告只須證明被告之不法行為具有發(fā)生損害的實質(zhì)可能性，無論可能性比率是多少，被告應對原告所有損害承當全部賠償責任。實際上，實質(zhì)可能性說并沒有改變“全有或全無的賠償原則，只是放寬了舉證責任的證明程度，但卻拓展了我們的證明思路。最早適用實質(zhì)因素規(guī)則的是Hicks v. United States案。該案中醫(yī)生因過失將被害人大量腸出血現(xiàn)象，誤診為胃部潰瘍，最后導致被害人死亡。第一審判決原告敗訴，因為法院采納but f

14、or規(guī)則，原告不能證明醫(yī)生的過失是被害人死亡的必要條件。上訴法院則判決原告勝訴，基于以下理由：“在被告的過失作為或不作為已經(jīng)有效終止一個人的生存時機時，該時機的大小已因被告的行為而無法確定，此時不能依被告的說法而對該時機的大小表示質(zhì)疑。如果被害人有任何存活的實質(zhì)可能性，而被告使這一可能性喪失，則應對原告的損害承當責任。 10在Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound一案中， 11被害人咳嗽胸部疼痛前往就醫(yī)，被告醫(yī)生拍射*光后未發(fā)現(xiàn)被害人患有肺癌，僅開了咳嗽藥物。一年后被害人檢查出罹患肺癌，經(jīng)專家分析，假設一年前診斷出患有肺癌并予

15、以治療，有39%的幾率活5年，但現(xiàn)在其存活五年的時機僅為25%，最后被害人死于肺癌。最終法院認為，醫(yī)生的過失行為屬于死亡發(fā)生的實質(zhì)因素，對于被害人的提前死亡承當全部的賠償責任。實質(zhì)可能性說降低傳統(tǒng)上對于因果關(guān)系舉證責任之證明程度，使因醫(yī)生過失行為喪失存活或治愈時機的原告得以證明因果關(guān)系的存在，從而獲得賠償。但是，被告仍需對被害人之死亡或殘疾負擔全部損害賠償責任，而非相應比例的損害賠償。2.比例因果關(guān)系說理論上的突破比例因果關(guān)系，是根據(jù)被告行為對于原告的損害原因力的比例確定原告應承當?shù)馁r償責任大小。 12據(jù)此，比例因果關(guān)系突破了傳統(tǒng)的“全有或全無的因果關(guān)系理論，原告可以只需證明被告過失行為造成被

16、害人死亡或殘疾的可能性比例，再按照被告行為對最終損害(死亡或殘疾)的原因力大小來計算損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。John Makdisi教授提倡在時機喪失案件中采用比例因果關(guān)系說。 13需要特別指明的是，比例因果關(guān)系中的損害仍是指最終損害(死亡或殘疾)，原告證明被告過失行為與損害之間具有因果關(guān)系的可能性時，即認定成立因果關(guān)系，只是具體的損害賠償數(shù)額是依據(jù)因果關(guān)系的比例計算得出的。但該理論實踐中遇到的最大障礙是，比例因果關(guān)系理論須依據(jù)統(tǒng)計學上的數(shù)據(jù)來判斷因果關(guān)系的比例。該數(shù)據(jù)一般只是平均數(shù)據(jù)，并沒有考慮個案中患者的體質(zhì)、年齡等自身情況，實踐中存在一定難度。(三)時機喪失說重新定義因果關(guān)系中的“果因果關(guān)系

17、中的“果系指所遭受的損害。損害系指“權(quán)利或利益受到侵害所生之不利益。 14受害人最終的損害結(jié)果是死亡或殘疾，但存活或治愈時機的喪失亦為受害人利益的喪失，是受害人的一種損害。美國法學家Joseph King教授首先提出“時機喪失本身就是一種損害的觀點。King教授認為，在處理時機喪失的案件時，因果關(guān)系問題應與被害人損失的圍問題嚴格區(qū)分。按照傳統(tǒng)方法，患者的最終損害(死亡或殘疾)與醫(yī)生的過失行為之間的因果關(guān)系難以認定，因而應轉(zhuǎn)換思路，重新認識因果關(guān)系概念中“果的涵義，認為治愈時機是患者應得的利益?！氨桓嬷袨椴皇侨繐p害發(fā)生的原因，被告僅是增加了最終損害的危險，因而被告僅就原告超過原先損害局部負責

18、是合理的。 15King教授認為，存活或治愈時機的大小并不影響因果關(guān)系的成立，因果關(guān)系認定方面仍然適用傳統(tǒng)的判斷規(guī)則和蓋然性要求。即原告的舉證標準要到達優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的要求，但證明容是被告的過失行為與存活時機喪失之間的因果關(guān)系，而不是與最終損害的因果關(guān)系。該說最主要的特點是改變了可賠償損害的涵，但事實因果關(guān)系的認定和證明要求仍然按照傳統(tǒng)規(guī)則。 16Matsuy-ama v. Birnbaum 17一案中，曼徹斯特最高法院通過確認時機喪失本身就是受害人的損害，傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論仍然適用，而不必證明醫(yī)生的不當行為導致受害人死亡，原告只須證明醫(yī)生的過失行為導致受害人“獲得更好的醫(yī)療結(jié)果的可能性減少。

19、18筆者認為，時機喪失說與實質(zhì)可能性說、比例因果關(guān)系說最大的區(qū)別在于，時機喪失說是將時機喪失作為可賠償?shù)膿p害，最終損害(死亡或殘疾)只是計算賠償?shù)母祝瑳]有改變傳統(tǒng)因果關(guān)系的判斷規(guī)則和蓋然性要求;而后兩者都是從因果關(guān)系認定方面降低了門檻，且都是以最終損害為前提的，未將時機喪失作為損害。在法國、葡萄牙等歐洲大陸國家多是以重新界定取代對因果關(guān)系的變動，這樣原告獲得的賠償和其遭受的損害相一致，而不至于畸輕或畸重。與實質(zhì)可能性說、比例因果關(guān)系說相比，時機喪失說直接將“時機喪失本身作為患者的損害，無須改變傳統(tǒng)因果關(guān)系標準，更能維護法律的穩(wěn)定性，值得借鑒。綜上所述，時機喪失理論的核心容包括以下三個方面：第

20、一，侵權(quán)行為侵害的客體系受害人的人格權(quán);第二，“時機喪失本身就是受害人遭受的損害，賠償金的計算需權(quán)衡受害人喪失的生存時機的價值;第三，受害人無須證明加害行為與最終損害之間的因果關(guān)系，而只需證明加害行為與時機喪失之間的因果關(guān)系。時機喪失理論在許多國家司法實踐中越來越受到重視，成認該理論己經(jīng)漸漸成為一種趨勢。 19在醫(yī)療損害案件中，存活或治愈時機應當納入侵權(quán)法保護的圍，根本原因在于該時機是對生命延續(xù)或*身體的期望，存活時機是生命權(quán)的重要容，應當受到法律的保護。將時機喪失作為損害給予賠償，更好的保護患者的利益，符合公平正義的目的，又能夠更好地發(fā)揮侵權(quán)法的補償和威懾功能。但是，筆者并不主將存活或治愈時

21、機作為民事主體的一項特別法益進展立法保護，惟存活或治愈時機利益可以視為人格權(quán)的重要容，在司法實踐中，可通過變通傳統(tǒng)侵權(quán)法理論而對受害人時機喪失之損害靈活進展保護。我們可以通過擴展損害圍而防止改變傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論，從而減少對現(xiàn)行的侵權(quán)法理論的沖擊力度，以期司法實踐中平穩(wěn)吸納時機喪失理論。當然，對時機喪失的救濟亦應該嚴格控制和把握。首先，存活時機必須是實際存在的，不能是臆想的時機;其次，實踐中還應處理好兩方面的問題：一方面，時機喪失理論設立的目的是為了保護受害人權(quán)益，尤其是罹患低治愈率疾病患者的權(quán)益，如果適用該理論反而對受害人沒有利時，應適用傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論;另一方面，過分救濟可能導致醫(yī)生保守

22、性治療，增加患者的醫(yī)療本錢，也可能增加法院的訟累。對因果關(guān)系采取廣泛的認定方法，只是鑒于對生命權(quán)、身體權(quán)和*權(quán)這些最重要的人格權(quán)的從寬性保護，而在因果關(guān)系的認定上應作出廣泛處理，其不能完全替代傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論。所以，筆者認為時機喪失理論僅能作為傳統(tǒng)理論的修正和補充。注釋:1參見新?侵權(quán)責任法?第54條、第58條和?最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?第4條第1款第8項。2參見聰富:?因果關(guān)系與損害賠償?,大學2006年版,第166頁。3See Joseph H. King, Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts

23、 Involving Pree*isting Conditions and Future Consequences, Yale Law Journa.l 90. 1981.4參見玉波:?民法債編總論?,中國政法大學2004年第2版,第127頁;王利明:?侵權(quán)行為法研究?(上卷),中國人民大學2004年版,第65-69頁。5參見我國?民法通則?第98條、第119條、第106條,?關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假設干問題的解釋?第1條。6參見新寶:?侵權(quán)責任構(gòu)成要件研究?,法律2007年版,第120頁。7參見新寶:?侵權(quán)責任法原理?,中國人民大學2005年版,第54頁。8See W. Page Keeton Dan B. Dobbs, Robert E. Keeton& David G. Owen,