第5章FIDIC合同條件與國際慣例

1、第第5 5章章 FIDIC合同條件與國際慣例合同條件與國際慣例 5.1 FIDIC新版四本合同條件新版四本合同條件FIDIC紅皮書也叫“施工合同條件”（Conditions of Contract for Construction）、FIDIC黃皮書也叫“生產(chǎn)設備與設計-施工合同條件”（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）、 FIDIC銀皮書也叫設計-采購-施工（交鑰匙工程）合同條件（Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects）、FIDIC綠皮書也叫簡明合同格式（Short Fo

2、rm of Contract）。5.1.1新紅皮書新紅皮書 合同組織關系示意圖業(yè) 主政府部門設計咨詢單位施工承包商工程師分 包商供 應商保 險公司其他海關稅務局警察局勞工部門社會保障局.環(huán)保局 圖 5-1 紅皮書下的合同與組織關系示意圖 1. 紅皮書的合同文件構成及文件的優(yōu)先次序(Priority of Documents) （1）合同協(xié)議書； （2）中標函； （3）投標函； （4）專用合同條件； （5）通用合同條件； （6）規(guī)范； （7）圖紙； （8）數(shù)據(jù)表以及組成合同的其他文件。 2文件的照管與提供(Care and Supply of Documents) （1）規(guī)范和圖紙由業(yè)主方保管；

3、 （2）業(yè)主方向承包商提供兩套合同文件，包括隨后簽發(fā)的圖紙。如果承包商需要超出兩套，他可自行復印，也可從業(yè)主方購買； （3）承包商的文件由其自己保管，承包商應提供六套給業(yè)主方，現(xiàn)場備用一套 （4）如果一方發(fā)現(xiàn)某文件中有技術方面的缺陷或錯誤，應立即通知對方。 3.合同雙方信息溝通的規(guī)則 （1）給予許可和批準，簽發(fā)通知和證書，做出決定，提出要求等一律采用書面； （2）上述內容可以派員送達，郵寄或特快專遞，也可按雙方商定的電子發(fā)送系統(tǒng)。派員送達時要有簽收，電子發(fā)送系統(tǒng)在投標函附錄中有注明； （3）通信聯(lián)絡的一般地址在投標函附錄中注明； （4）如果收件方通知了對方另外一個地址，此后再通信時應用被通知的

4、新地址； （5） 如果一方要求對方給予批準或同意時，在其信函中沒有特別說明， 那么，收到的函件從哪里發(fā)出的，復函就發(fā)往哪里。 4.爭端解決的途徑 新紅皮書下的合同爭端解決途徑事先要經(jīng)過世界銀行推薦采用的“爭端評審委員會(DRB)”，現(xiàn)改名為“爭端評判委員會”(Dispute Adjudication Board，簡寫為DAB)來友好解決。 “爭端評判委員會”由三人組成，雙方各出一人，由雙方都同意的雙方德高望重懂專業(yè)的人員，然后雙方推舉出都信任的第三人擔任主任主持“爭端評判委員會”。 無論是DRB對解決爭端提出的“建議”(Recommendation)，或者DAB提出的解決爭端的“決定”(Dec

5、ision)，都不具備法律效力， 爭端雙方或其中的任一方均可在規(guī)定的時間(28天內)，對其表示“不滿”拒絕接受其“決定”，而要求進一步地將爭端提交“仲裁”(Arbitration)來解決。 5.紅皮書適用的項目 （1）各類大型或復雜工程 （2）主要工作為施工 （3）業(yè)主負責大部分設計工作 （4）由工程師來監(jiān)理施工和簽發(fā)支付證書 （5）按工程量表中的單價來支付完成的工程量(即單價工程) （6）風險分擔均衡5.1.2新黃皮書 1.黃皮書合同文件的構成及其優(yōu)先順序 （1）合同協(xié)議書 （2）中標函 （3）投標函 （4）合同條件 （5）業(yè)主的要求 （6）明細表 （7）承包商的建議書 （8）合同協(xié)議書或中

6、標函中列出的其他文件。與新紅皮書相比，沒有“規(guī)范”和“圖紙”，代之以“業(yè)主的要求”和“承包商的建議書”。黃皮書和合同及組織關系 1業(yè) 主政府部門工程師設計/建造承包商分包商供應商保險公司其他海關稅務局警察局勞工部門社會保障局.環(huán)保局 5.黃皮書適用的項目 （1）機電設備項目、其他基礎設施項目以及其他類型的項目 （2）業(yè)主只負責編制項目綱要(即：“業(yè)主的要求”)和永久設備性能要求，承包商負責大部分設計工作和全部施工安裝工作 （3）工程師來監(jiān)督設備的制造、安裝和施工，以及簽發(fā)支付證書 （4）在包干價格下實施里程碑支付方式，在個別情況下，也可能采用單價支付 （5）風險分擔均衡5.1.3銀皮書 1.銀

7、皮書合同文件構成及優(yōu)先順序 這里的合同實際是全部合同文件的總稱。它包括全部的合同 文件，這些文件是： （1）合同協(xié)議書 （2）專用條件 （3）通用條件 （4）業(yè)主的要求 （5）投標書 （6）合同協(xié)議書列出的其他文件。銀皮書的合同及組織關系 1業(yè)主EPC交鑰匙承包商政府部門業(yè)主代表海關稅務局警察局勞工部門社會保障局.環(huán)保局分 包商供 應商保 險公司其他圖 5-3 銀皮書下合同與組織關系 2.銀皮書與黃皮書的差別銀皮書與黃皮書的差別 銀皮書同新黃皮書在主題條款上僅有一點差別，這就是第3條，新黃皮書為“工程師”，銀皮書則是“雇主的管理”(The Employers Administration)。這

8、一差別的具體表現(xiàn)是： (1)銀皮書合同方式的合同有關人員中不設置工程師(The Engineer)，而由雇主(業(yè)主)自己進行管理。而工程項目的設計工作由承包商負責完成，業(yè)主不需要委托設計咨詢公司(即工程師)進行設計。 (2)業(yè)主對施工項目的管理，具體由其代表雇主代表(The Employers Representative)履行。這位代表將被認為具有合同規(guī)定的業(yè)主的全部權力，除非在極個別特別重要的事項上由業(yè)主親自出面辦理，如重大的工程變更和終止合同等。 (3)業(yè)主代表有其助手人員，如駐地工程師、設備檢驗員、材料檢驗員等。業(yè)主的這些人員具有工程師做出“決定” (Determination)的權力

9、，如批準、檢查、指示、通知和要求試驗等等。 4.銀皮書適用的項目： （1）私人投資項目如BOT項目； （2）固定總價不變的交鑰匙按里程碑方式支付的項目； （3）業(yè)主代表直接管理且松管理嚴檢查的項目； （4）項目風險大部分承包商承擔但業(yè)主愿多支付的項目。5.1.4綠皮書 綠皮書簡明合同格式(Short Form of Contract)以清新簡練的面貌出現(xiàn)在國際工程承包舞臺上，這是FIDIC總部的一項創(chuàng)新。綠皮書有以下特點： 1綠皮書合同文件構成及優(yōu)先順序 （1）協(xié)議書 （2）專用條件 （3）通用條件 （4）規(guī)范 （5）圖紙 （6）承包商提出的設計 （7）工程量表等 2適用于規(guī)模較小的民用土建工

10、程 對于工程項目投資額在50萬美元以下、工期在6個月以內的承包合同，沒有必要全盤采用新紅皮書、新黃皮書或銀皮書。因為這些小型工程的技術性較簡，多屬重復性工作，合同實施過程中一般不出現(xiàn)重大的合同爭端問題。綠皮書的合同與組織關系 1政 府 部 門設計單位承 包 商業(yè) 主供應商保險公司其他海關稅務局警察局勞工部門社會保障局.環(huán)保局 圖 5-4 綠皮書下的合同與組織關系5.2其它國際工程合同條件與優(yōu)秀談判者的特征其它國際工程合同條件與優(yōu)秀談判者的特征 1.美國AIA合同條件 AIA是美國建筑師學會(The American Institute Of Architects)的簡稱。該學會作為建筑師的專業(yè)

11、社團已經(jīng)有近140年的歷史，成員總數(shù)達56000名，遍布美國及全世界。該機構致力于提高建筑師的專業(yè)水平，促進企事業(yè)的成功并通過改善其居住環(huán)境提高大眾的生活水準。AIA出版的系列合同文件在美國建筑業(yè)界及國際工程承包界，特別在美洲地區(qū)具有較高的權威性，應用廣泛。 AIA系列合同文件分為A、B、C、D、G等系列，其中：A系列是用于業(yè)主與承包商的標準合同文件，不僅包括合同條件，還包括承包商資格申報表，各類擔保的標準格式等；B系列主要用于業(yè)主與建筑師之間的標準合同文件，其中包括專門用于建筑設計、室內裝修工程等特定情況的標準合同文件；C系列主要用于建筑師與專業(yè)咨詢機構之間的標準合同文件；D系列是建筑師行業(yè)

12、內部使用的文件；G系列是建筑師企業(yè)及項目管理中使用的文件。 AIA系列合同文件的核心是“通用條件”(A201)。采用不同的工程項目管理模式及不同的計價方式時，只需選用不同的“協(xié)議書格式”與“通用條件”即可。如AIA文件A101與A201一同使用，構成完整的法律性文件，適用于大部 分以固定總價方式支付的工程項目。再如AIA文件Alll和A201一同使用，構成完整的法律性文件，適用于大部分以成本補償方式支付的工程項目。 AIA文件的通用條件(A201)作為施工合同的實質內容，規(guī)定了業(yè)主、承包商之間的權利、義務及建筑師的職責和權限，該文件通常與其他AIA文件共同使用，因此被稱為“基本文件”。 198

13、7年版的AIA文件的A201施工合同通用條件共計14條68款，主要內容包括：業(yè)主、承包商的權利與義務；建筑師與建筑師的合同管理；索賠與爭議的解決；工程變更；工期；工程款的支付；保險與保函；工程檢查與更正。 2ICE合同條件 ICE合同條件具有很長的歷史，它的土木工程施工合同條件已經(jīng)在1991 年出版到了第6版。ICE的這個標準合同格式屬于單價合同，即承包商在招標文件中的工程量清單（Bill of Quantities）填入綜合單價，以實際的工程量而非工程量清單里的工程量進行結算。此標準合同格式主要適用于傳統(tǒng)的 施工總承包的采購模式。隨著工程界和法律界對傳統(tǒng)采購模式以及標準合同格式的批評的增加，

14、ICE決定制定新的標準合同格式。1991年ICE的“新工程合同”（New Engineering Contract，NEC）征求意見版出版，1993年“新工程合同”第一版出版，1995年“新工程合同”又出版了第二版，第二版中“新工程合同”成了一系列標準合同格式的總稱，用于主承包合同的合同標準條件被稱為“工程和施工合同”（Engineering and Construction Contract，ECC）。 制定NEC的目的是增進合同各方的合作、建立團隊精神，明確合同各方的風險分擔，減少工程建設中的不確定性，減少索賠以及仲裁、訴訟的可能性。ECC的一個顯著的特點是它的選項表，選項表里列出了六種合

15、同形式，使ECC能夠適用于不同合同形式的工程。 3JCT合同條件 JCT（Joint Contracts Tribunal，中譯：合同審定聯(lián)合會）于1931年在英國成立（其前身是英國皇家建筑師協(xié)會RIBA），并于1998年成為一家在英國注冊的有限公司。該公司共有八個成員機構，每成員機構推薦一名人員構成公司董事會。至今為止，JCT已經(jīng)制訂了多種為全世界建筑業(yè)普遍使用的標準合同文本、業(yè)界指南及其他標準文本。JCT合同條件從1909年發(fā)布第1版，經(jīng)歷了1931、1939、1963、1980、1998 的的6次改版，JCT98合同是最新版。 JCT章程對“標準合同文本”的定義為，“所有相互一致的合同文

16、本組合，這些文本共同被使用，作為運作某一特定項目所必須的文件?！边@些合同文本包括：顧問合同；發(fā)包人與主承包人之間的主合同；主承包人與分包人之間的分包合同；分包人與次分包人之間的次分包合同的標準格式；發(fā)包人與專業(yè)設計師之間的設計合同等。 JCT合同條件合同條件包括通用條件和專用條件，它是一個總價合同的標準文本，總價合同的總款額是固定的，一般不允許改變的，但是遇到了額外的工作或發(fā)生了工程變更或業(yè)主風險合同總價是可以調整的 JCT不但規(guī)定了工期延長、施工階段的關鍵日期、支付方式、指定分包商及指定供貨商作了明確規(guī)定，還對物價波動和爭端的解決都做了詳細的規(guī)定。 4.BOT項目 BOT是英文BuildOp

17、erateTransfer的縮寫，通常直譯為“建造運營移交”。注意他它不是一種合同條件，更不是EPC（交鑰匙）合同條件，是一種基礎設施投資、建設和經(jīng)營的一種方式，以政府和私人機構之間達成協(xié)議為前提，由政府向私人機構頒布特許，允許其在一定時期內籌集資金建設某一基礎設施并管理和經(jīng)營該設施及其相應的產(chǎn)品與服務。 政府對該機構提供的公共產(chǎn)品或服務的數(shù)量和價格可以有所限制，但保證私人資本具有獲取利潤的機會。整個過程中的風險由政府和私人機構分擔。當特許期限結束時，私人機構按約定將該設施移交給政府部門，轉由政府指定部門經(jīng)營和管理。 5.2.3合同優(yōu)秀談判者的基本特征 1談判準備充分，計劃周密； 2對談判的議

18、題十分清楚； 3面對壓力和復雜情況，思維清晰反應敏捷； 4過人的語言表達能力； 5善于聆聽； 6卓越的判斷力； 7有人格魅力； 8具有說服他人的能力； 9有耐心； 10行事果斷； 11能贏得對手的尊敬和信任； 12分析和解決問題的能力； 13自我控制能力強； 14善于洞察他人的心理； 15具有持之以恒的決心； 16以目標為導向，能見機行事； 17能洞察自己公司和對手公司的潛在的需求； 18有能力領導和控制自己的隊伍； 19談判經(jīng)驗豐富； 20善于采納不同的觀點； 21強烈的進取心； 22在自己組織內部具有良好的溝通和協(xié)調技能； 23自信； 24能勝任不同的談判角色； 25在自己組織內部有一定的

19、地位； 26有幽默感； 27善于見好就收； 28辯論技巧。5.3.1國際商務合同條款的解釋原則 由于合同語言比較抽象，其含義有時不太明確，因此需要對合同的語言進行解釋。在國際商務中形成了一些解釋合同的規(guī)則，下面是國際統(tǒng)一司法協(xié)會(UNIDROIT)規(guī)定的合同的解釋規(guī)則，現(xiàn)列出如下： 1合同的解釋 2.當事人意圖的解釋 3應用上述兩原則要考慮的情況 (1)當事人之間初期的談判； (2)當事人之間已經(jīng)確立的習慣做法 (3)合同訂立后當事人的行為； (4)合同的性質和目的； (5)在涉及的交易中，通常賦予合同條款和表述的含義； (6)慣例。 4合同完整的解釋 合同條款和表述應根據(jù)其所屬的整個合同或全

20、部陳述予以理解 5合同解釋以有效為宗指 對合同各項條款的解釋應以使它們全部有效為宗旨，而不是排除其中一 些條款的效力。 6對當事人不利的解釋 如果一方所提出的合同條款含義不清楚，則應做出對該方當事人不利的解釋。 7優(yōu)先文字解釋 如果合同是以兩種或兩種以上具有同等效力的文字起草的，若這些文本之間存在差異，則應優(yōu)先根據(jù)合同最初起草的文字予以解釋。 8補充條款的注意事項 如果合同當事人各方未能就一項確定其權利和義務的重要條款達成一致 意見，應補充一項適合于該情況的條款；在確定何為適當條款時，應主要考慮以下情況： (1)各方當事人的意圖； (2)合同的性質和目的； (3)誠實信用和公平交易原則； (4

21、)合理性。5.3.2國際商會（ICC）仲裁 國際商會(1CC)是一個世界性商業(yè)組織，是惟一代表世界各國各地區(qū)所有行業(yè)企業(yè)的機構。ICC旨在促進一個開放的國際貿易和投資體系及市場經(jīng)濟。由于ICC的成員公司和成員協(xié)會本身即從事國際商務，因此其在制定跨國界商務行為規(guī)范時具有無可比擬的優(yōu)勢。ICC同樣提供實際服務，其中國際商會國際仲裁院在世界同類機構中處于領先地位。聯(lián)合國成立不到一年，ICC即被授予聯(lián)合國及其專門機構的一級咨詢機構地位。 1.仲裁規(guī)則 國際商會國際仲裁院(“仲裁院”)是附設于國際商會的仲裁機構。 仲裁院組成人員由國際商會理事會任命。 仲裁院的職責是根據(jù)本規(guī)則以仲裁方式解決國際性的商業(yè)糾

22、紛。 如經(jīng)仲裁協(xié)議授權，仲裁院也可根據(jù)本規(guī)則的規(guī)定解決非國際性的商業(yè)糾紛。仲裁院自身并不解決爭議，其職責在于確保本規(guī)則的執(zhí)行。 它制定自己的內部規(guī)則 仲裁院主席，或一位副主席在主席缺席時，或應主席的要求，有權代表仲裁院做出緊急決定，但此決定必須向下一次仲裁院會議報告。 依據(jù)內部規(guī)則的規(guī)定，仲裁院可授權由其委員組成的一個或數(shù)個委員會做出某些決定，但此決定必須向下一次仲裁院會議報告。3開始仲裁程序 （1）申請仲裁。申請人提交申請書和管理費預付金。秘書處應通知申請人和被申請人已經(jīng)收到申請書以及收到日期即仲裁程序開始的日期。申請書應包含但不限于以下內容：1)各方當事人名稱全稱、基本情況和地址；2)據(jù)以

23、提出請求的有關爭議的性質及情況；3)所請求的救濟，可能時提出具體金額；4)有關協(xié)議，特別是仲裁協(xié)議；5)所有相關事項，包括仲裁員人數(shù)、確定的仲裁員指定方式及指定的仲裁員人選；6)對仲裁地、適用法律規(guī)則和仲裁語言的任何評論。 （2）答辯反請求 被申請人應當在收到秘書處轉來的申請書之后30天內提交答辯限于以下內容：1)被申請人名稱全稱、基本情況和地址；2)對于據(jù)以提出請求的有關爭議的性質及情況的評論；3)對于請求的意見；4)規(guī)定，對于申請人在仲裁員人數(shù)及其指定方面所提建議的任何評論，以及自己按照這些條款要求所指定的仲裁員人選；5)關于仲裁地、法律適用規(guī)則和仲裁語言的評論。 （3）仲裁協(xié)議的效力 仲

24、裁協(xié)議就是當事人雙方就仲裁問題所作的約定。 無論有無爭議由仲裁庭自己決定。 當事人仍有權要求有管轄權的法院對是否存在有約束力的仲裁協(xié)議做出裁定。 （4）仲裁庭與仲裁員人數(shù) 有獨立于各當事人的仲裁員組成。爭議由一名或三名仲裁員裁決。 爭議由三人仲裁庭審理的，每一方當事人均應在其申請書或答辯書中各自指定一名仲裁員供確認。如果一方當事人沒有指定，仲裁院將代其指定一名仲裁員。第三名仲裁員擔任首席仲裁員，他由仲裁院指定，除非當事人對其指定程序另有約定，但即使如此，指定仍須按照第9條的規(guī)定經(jīng)過確認。若當事人約定的指定程序未能在當事人約定或仲裁院規(guī)定的期限內產(chǎn)生指定人選，第三名仲裁員將由仲裁院指定。 （6）

25、仲裁人員的指定與確認 仲裁院在確認或指定仲裁員時，應考慮各位仲裁員的國籍、住址、與當事人或其他仲裁員國籍國的其他關系以及該仲裁員的時間和在本規(guī)則下進行仲裁的能力。秘書長根據(jù)規(guī)定確認仲裁員人選時，本規(guī)定同樣適用。 （7）多方當事人 存在數(shù)個申請人或被申請人，且爭議應由三人仲裁庭審理的，該數(shù)個申請人或被申請人應當共同指定一名仲裁員并按照第9條的規(guī)定進行確認。 （8）仲裁員回避 提請仲裁員回避，無論是稱其缺乏獨立性或由于其他原因，均應向秘書處提交書面陳述，指出要求回避所依據(jù)的事實和情況。要求仲裁員回避的申請，提出申請的當事人必須在其收到指定或確認該仲裁員的通知之后30天內發(fā)出，或者，如果該當事人在收

26、到仲裁員指定或確認通知之后才得知申請回避所依據(jù)的事實或情況，他必須在其得知之日起30天內發(fā)出。 4.仲裁程序 （1）案卷移交仲裁庭 秘書處應在仲裁庭組成后立即將案卷移交仲裁庭，但以秘書處在此階段要求支付的預付金已經(jīng)如數(shù)交納為前提。 （2）仲裁地 仲截地由仲裁院確定，但當事人另有約定者除外。 經(jīng)與各當事人協(xié)商，仲裁庭可在其認為適當?shù)牡攸c開庭和舉行會議，但當事人另有約定者除外。 仲裁庭可以在其認為適當?shù)娜魏蔚攸c進行合議。 庭將決定適用其認為適當?shù)姆梢?guī)則。 （3）管轄程序的規(guī)則 仲裁庭審理案件的程序受本規(guī)則管轄，本規(guī)則沒有規(guī)定的，受當事人商定的規(guī)則管轄，或當事人未商定時，受仲裁庭決定的規(guī)則管轄，是

27、否援引適用于該仲裁的國內法中的程序規(guī)則在所不問。 在任何情形下，仲裁庭應當公平和公正行事，確保各當事人均有合理的陳述機會。 （4）仲裁語言 當事人對仲裁語言沒有約定的，仲裁庭應當在適當考慮包括合同所用語言在內的所有情況后決定使用一種或數(shù)種仲裁語言。 （5）適用法律規(guī)則 當事人有權自由約定仲裁庭處理案件實體問題所應適用的法律規(guī)則。當事人對此沒有約定的，仲裁 （6）審理范圍書，程序時間表 收到秘書處轉來的案卷后，仲裁庭應根據(jù)書面材料或者會同當事人并依據(jù)他們最近提交的意見，擬定一項文件，界定其審理范圍。該文件應包括下列內容： 1)當事人的全稱和基本情況； 2)在仲裁過程中產(chǎn)生的通知或信息應送達的當事

28、人地址 3)當事人各自的索賠請求和要求的救濟摘要，在可能的情況下應說明仲裁請求或反請求的金額； 4)待決事項清單，但仲裁庭認為不適宜時除外； 5)仲裁員的全名、基本情況和地址； 6)仲裁地； 7)應適用的具體程序規(guī)則，若當事人授權仲裁庭充當友好調停人或授予公平善 意決定權，亦應注明。 （7）新請求 （8）確定案件事實 （9）開庭 （10）程序終結 （11）保全措施與臨時措施 5.裁決 （1）裁決期限 仲裁庭必須做出最終仲裁裁決的期限為6個月。該期限自仲裁庭成員在審理范圍書上最后一個簽名之日或者當事人在其上的最后一個簽名之日起算，或者，在審理范圍書；程序時間表那條規(guī)定中的第(3)款的情況下，自秘

29、書處通知仲裁庭仲裁院已批準審理范圍書之日起算。 仲裁院可經(jīng)仲裁庭說明理由并要求或在其認為必要時自行決定延長該期限。 （2）做出裁決 仲裁庭由數(shù)名仲裁員組成的，根據(jù)多數(shù)意見做出裁決。如果形不成多數(shù)意見，裁決將由首席仲裁員獨自做出。 裁決應說明其所依據(jù)的理由。 裁決應視為在仲裁地并于裁決書中載明的日期做出。 （3）和解解決 若當事人在案卷按第13條規(guī)定移交仲裁庭之后達成和解，經(jīng)當事人要求并經(jīng)仲裁庭同意，應將其和解內容以和解裁決的形式錄入裁決書。 （4）仲裁員核閱裁決書 仲裁庭應在簽署裁決書之前，將其草案提交仲裁院。仲裁院可以對裁決書的形式進行修改，并且在不影響仲裁庭自主決定權的前提下，提醒仲裁庭注意實體問題。在裁決書形式經(jīng)仲裁院批準之前，仲裁庭不得做出裁決。 （5）裁決書的發(fā)送、交存與執(zhí)行 裁決書一經(jīng)做出，秘書處即應