工程項(xiàng)目合同管理(共191頁(yè)).ppt

1、主講人：楊宇副教授重慶大學(xué)建設(shè)管理與房地產(chǎn)學(xué)院 l概述l工程建設(shè)活動(dòng)所涉及的主要合同類型及其主要特點(diǎn)l建設(shè)工程合同訂立階段的合同管理l建設(shè)工程合同履行階段的合同管理l建設(shè)工程合同的管理技術(shù)與方法l我國(guó)工程建設(shè)合同實(shí)踐的法律環(huán)境第一節(jié) 工程建設(shè)活動(dòng)中有關(guān)各方的相互關(guān) 系及其性質(zhì) 一、工程建設(shè)活動(dòng)中有關(guān)各方的相互關(guān)系 （圖1） 圖 1注： 表示直接的合同關(guān)系 表示間接的合同關(guān)系 業(yè)主工程咨詢工程勘察設(shè)計(jì)工程施工工程建設(shè)物資采購(gòu) 工程監(jiān)理二、工程建設(shè)活動(dòng)中有關(guān)各方之間相互關(guān)系的分 析 通過(guò)圖1分析，我們可以得出如下基本結(jié)論： 工程建設(shè)活動(dòng)中有關(guān)各方之間的相互關(guān)系的基本形式是合同關(guān)系，包括直接的合同關(guān)

2、系和間接的合同關(guān)系，即建立在法律基礎(chǔ)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。第二節(jié)工程建設(shè)合同管理的主要職能 一、合同管理為工程建設(shè)管理及工程建設(shè)項(xiàng)目管 理（包括工程建設(shè)監(jiān)理）提供了管理目標(biāo)及內(nèi) 容和管理控制依據(jù)。 具體管理目標(biāo)：如工程建設(shè)項(xiàng)目的三大管理目 標(biāo)工期，質(zhì)量，投資。 目標(biāo)內(nèi)容：工期，質(zhì)量，投資等管理目標(biāo)的具體 內(nèi)容。 控制依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)：工期，質(zhì)量，投資等管理目標(biāo) 的具體要求。 另外，已由合同雙方通過(guò)合同約定內(nèi)化為合同當(dāng) 事人雙 方共同恪守的規(guī)定和要求的國(guó)家/地方有 關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的規(guī)定和要求以及工程建設(shè)項(xiàng)業(yè)主 提出且訂入合同的對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的特殊要求。 二、合同確立了工程建設(shè)活動(dòng)有關(guān)各方之間

3、在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理、組織方面的協(xié)作關(guān)系和工程建設(shè)產(chǎn)品 及工程建設(shè)項(xiàng)目管理服務(wù)方面的交易關(guān)系，并將這 些關(guān)系建立在法律的基礎(chǔ)上。通過(guò)合同管理能夠有 效地維系這些關(guān)系并將其更加堅(jiān)實(shí)地建立在法律基 礎(chǔ)上。 三、合同管理能夠有助于明確工程建設(shè)活動(dòng)有關(guān)各 方之間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任界面。如：業(yè)主、承包 商、工程師之間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任界面。 四、合同管理能夠有助于有效地處理工程建設(shè)活動(dòng) 過(guò)程中有關(guān)各方之間所發(fā)生的糾紛。 五、有效的合同管理在特定情況下能夠作為工程建設(shè) 項(xiàng)目管理、控制的一種具體手段。如：通過(guò)有效的合 同管理處理承包商提出的工程索賠就是控制工程建設(shè) 投資的一種具體手段。第三節(jié) 工程建設(shè)活動(dòng)所涉

4、及的主要合同類型及 其特點(diǎn)一、工程勘察、設(shè)計(jì)合同 1、工程勘察、設(shè)計(jì)合同是發(fā)包人與承包人（勘察人、設(shè)計(jì)人）為完成特定的工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于工作性合同，標(biāo)的是具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的智力勞動(dòng)成果。 2、工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人必須是具有國(guó)家有關(guān)部門(mén)頒發(fā)的工程勘察證書(shū)、工程設(shè)計(jì)證書(shū)以及與擬承攬其勘察、設(shè)計(jì)任務(wù) 的工程建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)的勘察設(shè)計(jì) 單位。 3、工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人擬承攬的工程 建設(shè)項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)所涉及的專業(yè)領(lǐng)域、 性質(zhì)必須與承包人工程勘察證書(shū)、工程 設(shè)計(jì)證書(shū)中規(guī)定的承包人承攬工程勘察、設(shè) 計(jì)任務(wù)的專業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域

5、相適應(yīng)。我國(guó)工 程勘察、設(shè)計(jì)單位按專業(yè)性質(zhì)、領(lǐng)域不同分為： 石油、鋼鐵、建材、機(jī)械等二十三類。 4、工程勘察、設(shè)計(jì)合同的訂立必須遵守國(guó)家規(guī) 定的工程建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)程序的有關(guān)規(guī)定。 如中華人民共和國(guó)合同法規(guī)定：國(guó)家重大 工程建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)工程合同（包括工程勘察、 設(shè)計(jì)合同），應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序（建設(shè) 程序）和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào) 告等文件訂立。 5、工程設(shè)計(jì)合同的承包商將承擔(dān)較大的質(zhì)量風(fēng) 險(xiǎn)責(zé)任。 根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法、建設(shè)工程 質(zhì)量管理?xiàng)l的有關(guān)規(guī)定，工程勘察、設(shè)計(jì)合 同的承包人對(duì)工程勘察、設(shè)計(jì)質(zhì)量不符合要求， 造成發(fā)包人損失的，承包人（勘察人、設(shè)計(jì)人） 除繼續(xù)完成勘察、設(shè)計(jì)，

6、減收或免收勘察、設(shè) 計(jì)費(fèi)用外，必須賠償發(fā)包人的損失。二、工程施工合同（建設(shè)工程施工合同） 1、工程施工合同是發(fā)包人與承包人（施工人） 為完成特定的工程建設(shè)項(xiàng)目的建造任務(wù)確立 （變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議， 屬于工作性合同。 2、工程施工合同的承包人必須是具有與擬承接 其工程建造任務(wù)的工程建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的資 質(zhì)等級(jí)證書(shū)和安全生產(chǎn)能力。 3、工程施工合同的承包人擬承攬的工程建設(shè)項(xiàng) 目的工程建造任務(wù)所涉及的專業(yè)領(lǐng)域、性質(zhì)必 須與承包人的法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)等級(jí) 證書(shū)中規(guī)定的承包人承攬工程建造任務(wù)的專 業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域相適應(yīng)。 4、由于工程建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程的特點(diǎn)，導(dǎo)致工 程施工合同結(jié)構(gòu)和雙方

7、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、條 款數(shù)量和確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)文件數(shù) 量多，因此多采用合同文件式合同。 5、工程施工合同糾紛多采用較為溫和的糾紛解 決方法（ADR）進(jìn)行處理，以期在工程建設(shè)項(xiàng) 目建設(shè)期間有效維系合同關(guān)系的穩(wěn)定。 6、工程施工合同有效期較長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)大、工 程 變更多，導(dǎo)致合同履行過(guò)程中合同爭(zhēng)議多， 工 程索賠多，價(jià)款支付、結(jié)算工作繁雜。 7、工程施工合同的承包商將承擔(dān)較大的質(zhì)量風(fēng) 險(xiǎn)責(zé)任。三、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同 1、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同是發(fā)包人與承包人（監(jiān)理人）為完成特定的工程建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)理任 務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系 的協(xié)議，屬于勞務(wù)性合同（服務(wù)性合同）。 2、建設(shè)工

8、程委托監(jiān)理合同的標(biāo)的是監(jiān)理單位根 據(jù)合同要求提供的工程建設(shè)管理服務(wù)。 3、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人（監(jiān)理人） 必須具有法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和與其擬監(jiān)理的工程 建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的工程建設(shè)監(jiān)理資質(zhì)等級(jí)證書(shū)。 4、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人與被監(jiān)理的建 設(shè)工程合同的承包人之間不存在直接的合同關(guān)系。 為確保建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的有效履行有一個(gè) 穩(wěn)定的合同法律基礎(chǔ)，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的發(fā) 包人在該合同中授予承包人的監(jiān)理權(quán)力、權(quán)限、責(zé) 任范圍和內(nèi)容，必須在被監(jiān)理的相應(yīng)的建設(shè)工程合 同中以該建設(shè)工程合同承包人義務(wù)的形式確立下來(lái)。第一節(jié) 合同和建設(shè)工程合同的概念、類型一、合同的概念合同是平等主體的法人、自然人、

9、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二、建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同是發(fā)包方和承包方為完成擬定的建設(shè)工程項(xiàng)目而設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二、合同的類型 1、按合同所確立的交易關(guān)系內(nèi)容、特點(diǎn)的不同， 將合同劃分為一定的類型。 買賣合同，共用電、水、氣、熱力合同，贈(zèng)與合 同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè) 工程合同，運(yùn)輸合同，技術(shù)合同， 保管合同，倉(cāng)儲(chǔ)合同，委托合同，行紀(jì)合同， 居間合同。 2、按合同所確立的合同法律關(guān)系性質(zhì)、特點(diǎn)的 不同，將 合同劃分為一定的類型。（1）單務(wù)合同與雙務(wù)合同（2）有償合同與無(wú)償合同（3）有名合同與無(wú)名合同（4）諾成合同與實(shí)踐合同（

10、5）要式合同與不要式合同（6）主合同與從合同（7）為訂約人自己訂立的合同和為第三人利 益訂立的合同（8）總合同與分合同（9）一般轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的合同、工作性合同、勞 務(wù)性合同三、建設(shè)工程活動(dòng)所涉及的合同類型: 1、從合同法意義上的合同分類看，建設(shè)工程活 動(dòng)所涉及的合同類型包括：買賣合同，共用電、水、氣、熱力合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運(yùn)輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉(cāng)儲(chǔ)合同，委托合同。 第二節(jié) 建設(shè)工程合同的結(jié)構(gòu)、形式和組成一、合同的結(jié)構(gòu) 1、合同首部 合同名稱，當(dāng)事人雙方的完整名稱，法定代表 人的名稱，合法代理人的名稱，合同標(biāo)的的過(guò) 渡，合同法律背景陳述 2、合同條款 主要

11、條款，一般條款，選用條款 主要條款（一般應(yīng)具備的條款）： 標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn) 和方式，違約責(zé)任，爭(zhēng)議的解決方式 必備條款：標(biāo)的，數(shù)量 一般條款：風(fēng)險(xiǎn)條款，合同的適用法律條款，爭(zhēng) 議的解決方式條款，合同轉(zhuǎn)讓條款 選用條款：定義條款，合同所使用的語(yǔ)言文字條 款，合同前文件條款。 3、合同尾部 當(dāng)事人雙方簽字或蓋章，法定代表人簽字或蓋章， 合法代理人的簽字或蓋章，依法必須辦理的相關(guān) 手續(xù)業(yè)已辦理的證據(jù)，其它相關(guān)信息。 二、建設(shè)工程合同的形式 1、書(shū)面形式 2、特殊的書(shū)面形式 建設(shè)工程合同必須經(jīng)過(guò)鑒證并應(yīng)采用示范性合同。三、建設(shè)工程合同的組成 1、單一文本式合同：由合同條款+

12、附件組成合同 如：建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同 2、合同文件式合同：由合同條款+一系列有助確 立當(dāng)事人 雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件 如：建設(shè)工程施工合同由合同協(xié)議書(shū)，中標(biāo)通知 書(shū)，投標(biāo)書(shū)及其附件，合同專用條款，合同通用 條款，標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程 量清單，工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書(shū)，合同履行過(guò)程中， 當(dāng)事人雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書(shū)面協(xié)議或 文件組成。 再如：FIDIC施工合同由合同協(xié)議書(shū)，中標(biāo)通知書(shū)， 投標(biāo)書(shū)及其附件，專用條件，通用條件，規(guī)范， 圖紙，標(biāo)價(jià)的工程量表等文件組成。 此外諸如ICE合同、NEC合同、工程建設(shè)監(jiān)理委 托合同均為合同文件式合同。第三節(jié) 建設(shè)工程合同的訂立一、合同訂立的

13、概念 當(dāng)事人雙方就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意（意思表 示一致）的法律行為。二、訂立合同應(yīng)遵循的原則 1、合同自由原則（意思自治原則） 2、誠(chéng)實(shí)信用原則：當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)， 應(yīng)誠(chéng)實(shí)守信（降低交易風(fēng)險(xiǎn)和交易費(fèi)用），以善 意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律 或合同規(guī)定的義務(wù)。 3、合法原則 4、平等、公平原則 5、不得損害社會(huì)公共利益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、 違背社會(huì)公德。三、建設(shè)工程合同訂立前的準(zhǔn)備工作 1、當(dāng)事人締約資格審查和資信狀況調(diào)查 2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性） 3、交易安全性分析（交易的經(jīng)濟(jì)、法律和社會(huì) 環(huán)境的穩(wěn)定） 4、組成談判機(jī)構(gòu)四、建設(shè)工程合同訂立的程序（一）合

14、同的一般訂立程序 1、要約：希望和他人訂立合同的意思表示。 要約有效的條件： 要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示， 具有訂立合同的意圖且表明一經(jīng)對(duì)方承諾即受約 束的意思，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同 關(guān)系的受要約人發(fā)出，要約內(nèi)容必須具體確定和 完整即要約應(yīng)包含未來(lái)合同的主要條款（一般應(yīng) 具備的條款），要約必須送達(dá)受要約人。 要約引誘（要約邀請(qǐng)）：希望他人向自己發(fā)出要 約的意思表示。寄送價(jià)目表，招標(biāo)公告，拍賣公告，招股說(shuō)明書(shū)，商業(yè)廣告（但懸賞廣告視為向社會(huì)不特定人發(fā)出的要約）。 要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別 要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約 的事實(shí)行為，要約邀請(qǐng)不具備一經(jīng)對(duì)方承諾便

15、形 成合同的效力，要約邀請(qǐng)不完全具備確定的當(dāng)事 人雙方之間未來(lái)合同的主要條款（一般應(yīng)具備的 條款），要約邀請(qǐng)不具有明確的訂約意圖。 合同實(shí)踐中有效區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)極為重要。 區(qū)分方式主要有： 依據(jù)法律規(guī)定作出區(qū)分， 根據(jù)當(dāng)事人的意愿作出區(qū)分， 根據(jù)是否包含了未來(lái)合同的主要條款作出區(qū)分， 根據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣作出區(qū)分， 根據(jù)是向特定人還是向非特定人發(fā)出作出區(qū)分。 要約的約束力： 要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得 隨意撤回、撤銷或?qū)σs內(nèi)容加以限制、變更和 擴(kuò)張；受要約人在要約生效即取得依其承諾而成 立合同的法律地位（只有受要約人才享有對(duì)要約 人的要約作出承諾的權(quán)利，承諾權(quán)不能繼承

16、和隨 意轉(zhuǎn)讓，受要約人有權(quán)決定是否行使承諾權(quán)）； 出售或購(gòu)買特定物的要約，要約人不得同時(shí)向第 三人發(fā)出。 要約的撤回和撤銷。 要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未到達(dá)受要約 之前通過(guò)明示取消要約從而使要約失效的行為。 要約的撤銷指要約到達(dá)受要約人并生效以后，在 受要約人最終作出承諾之前，通過(guò)明示取消該項(xiàng) 要約，從而使其效力歸于消滅的行為。鑒于要約 撤銷時(shí)要約已經(jīng)生效，受要約人可能基于信賴已 為履行合同的準(zhǔn)備行為，故國(guó)內(nèi)合同法對(duì)要約的 撤銷進(jìn)了嚴(yán)格的限制，要約人只能撤銷沒(méi)有規(guī)定 承諾期限的要約。 要約失效：要約失去其約束力。 要約失效的條件： 拒絕要約的通知到達(dá)要約人； 要約人依法撤消要約； 承諾期

17、限屆滿， 受要約人未作出承諾， 受要約人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 2、承諾：受要約人同意要約的意思表示。 承諾有效的條件：承諾必須由受要約人向要約 人作出，承諾必須在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人，承 諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（未對(duì)要約內(nèi)容 作出實(shí)質(zhì)性改變的情況下），承諾必須表明受要 約人決定與要約人訂立合同，承諾的方式必須與 符合要約的要求。（若無(wú)具體要求，可采用法律 允許的各種方式。） 承諾遲延：遲發(fā)而遲到的承諾，被視為新要約。 承諾遲到：未遲發(fā)而遲到，要約人負(fù)有通知義務(wù)（依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則） 要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容 要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容指當(dāng)事人雙方之間未來(lái)合同的 主要條款（一般應(yīng)具備的條款

18、） 要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容指除上述合同主要條款外的 其它次要合同條款。 3、通過(guò)代理人代訂的建設(shè)工程合同 代理：代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范 圍內(nèi)向第三人為意思表示，所產(chǎn)生的后果（權(quán)利 和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。 委托代理：代理人通過(guò)委托代理合同獲得代理 權(quán)而為的代理行為。 職務(wù)代理：根據(jù)企業(yè)、組織的所賦予的工作職權(quán) 獲得代理權(quán)而為的代理行為 表見(jiàn)代理：代理人所為代理行為具有合法代理的 外在表現(xiàn)形式，但實(shí)際上代理人并無(wú)代理權(quán)而為 的代理。表見(jiàn)代理的后果由被代理人承擔(dān)。表見(jiàn) 代理是職務(wù)代理中常見(jiàn)的情形。 （二）建設(shè)工程合同的特殊訂立程序 招標(biāo)投標(biāo)程序 招標(biāo)：要約引誘 投標(biāo)：要

19、約 向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)：承諾五、建設(shè)工程合同的成立 1、概念：當(dāng)事人之間存在法律上認(rèn)可的合同關(guān)系。 合同成立的重要性表現(xiàn)在：合同成立旨在解決合 同是否存在的問(wèn)題。合同成立是區(qū)分合同責(zé)任和 締約過(guò)失責(zé)任的前提條件。 合同成立與合同生效之間存在密切聯(lián)系。 2、合同成立要件 一般要件：合同主體存在雙方和多方當(dāng)事人，訂 約當(dāng)事人對(duì)合同主要條款達(dá)成合意，合同成立具 備要約和承諾兩個(gè)階段。 特殊要件：依據(jù)合同性質(zhì)而定。 3、締約過(guò)失責(zé)任 締約過(guò)失責(zé)任是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違 背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另 一方的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 特點(diǎn)： 此種責(zé)任發(fā)生在合同訂立階段。

20、 締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在締約過(guò)程中而不是發(fā)生在合 同成立以后。只有在合同尚未成立，或者雖然成 立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無(wú) 效時(shí),締約人才承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。 信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果，是使當(dāng)事人之間達(dá)到合同 未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。而履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是 使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行時(shí)的狀態(tài)。 包括因他方的締約過(guò)失行為而致使信賴人的直接 財(cái)產(chǎn)的減少，如支付各種費(fèi)用等，也包括信賴人 的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加。 在工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人向中 標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后又拒絕與其簽訂建設(shè)工程 合同的情況比較普遍。根據(jù)合同法及招標(biāo)投標(biāo)法 的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人必須為此向中標(biāo)的投標(biāo)人承 擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。 締

21、約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件： 締約一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)， 未違反先合同義務(wù)者遭受損失， 違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系， 違反先合同義務(wù)者有過(guò)錯(cuò)。 先合同義務(wù)是締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋 商逐漸產(chǎn)生的附隨義務(wù)，如：相互協(xié)助，相互保 護(hù)，相互照顧，及時(shí)的相互通知、通告，其它依 據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)如保密、確保合同 的真實(shí)性等。 締約過(guò)失責(zé)任的類型： 1、擅自撤回要約的締約過(guò)失責(zé)任， 2、締約之際未盡到通知、通告等義務(wù)給對(duì)方當(dāng) 事人造成損失的締約過(guò)失責(zé)任， 3、締約之際未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對(duì)方的人身權(quán)、 物權(quán)時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 4、合同不成立時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 5、合同無(wú)效時(shí)的締約過(guò)失責(zé)

22、任， 6、合同被變更或被撤銷時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 7、無(wú)權(quán)代理時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 8、訂約之際未盡誠(chéng)實(shí)交涉義務(wù)致使對(duì)方當(dāng)事人 遭受財(cái)產(chǎn)損失， 9、訂約之際未盡條件成就努力義務(wù)使對(duì)方當(dāng)事 人遭受財(cái)產(chǎn)損失時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 10、訂約之際標(biāo)的物的客觀上不可能。 合同成立后生效前的先合同義務(wù)： 先合同義務(wù)指從發(fā)出要約時(shí)開(kāi)始，直至合同生效 之時(shí)的包括當(dāng)事人在締約過(guò)程中依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原 則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)以及合同成立后生效前當(dāng) 事人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。違反先合同義務(wù)構(gòu)成締約 過(guò)失責(zé)任，違反后者則構(gòu)成一種獨(dú)立的不同于締 約過(guò)失責(zé)任的法定責(zé)任，它和締約過(guò)失責(zé)任都適 合于合同責(zé)任前并相互銜接，一起構(gòu)成“先契約 義務(wù)

23、”責(zé)任，從而形成整個(gè)合同過(guò)程嚴(yán)密的責(zé)任 體系。六、合同的生效與合同的效力 1、合同生效的概念：合同開(kāi)始具有受法律保護(hù) 的約束力（對(duì)當(dāng)事人雙方）。 2、合同生效要件： 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)， 不違反法律和社會(huì)公共利益，合同必須具備法律 所要求的形式，標(biāo)的具有實(shí)現(xiàn)的可能性。 3、附條件和附期限的合同 附條件的合同指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的 條件,以條件是否成就來(lái)作為決定合同的效力發(fā) 生或消滅的依據(jù)。我國(guó)法律規(guī)定，除了法律明確 規(guī)定的法律行為，如繼承權(quán)的接受或放棄等民事 法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均 可以由當(dāng)事人設(shè)定條件，以此限制民事法律行為 的效力，從而滿足

24、當(dāng)事人的各種不同需要。 附條件合同中的條件： 條件必須是將來(lái)發(fā)生的事實(shí)，條件是不確定的事 實(shí)，條件是由當(dāng)事人議定的而不是法定的，條件 必須合法，條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。 附期限的合同：指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期 限，并將期限的到來(lái)作為合同生效或合同消滅的 根據(jù)。在生效期限尚未到來(lái)之時(shí)，合同根本沒(méi)有 生效，當(dāng)事人也不能享受權(quán)利且不必履行義務(wù)。 也即，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒(méi)有發(fā)生法律上的約束 力。 七、違反生效要件的合同 1、無(wú)效合同及其類型 無(wú)效合同指雖經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致成立，但因 其內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社 會(huì)公共利益，因而從合同訂立時(shí)起就不具備法律 效力的合同。 無(wú)效合

25、同的類型： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益 惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會(huì)公共利益 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 2、可撤銷合同（可變更、可撤銷的合同）： 指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法 律允許撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同 歸于消滅的法律行為。 國(guó)內(nèi)合同法規(guī)定：因重大誤解而訂立的合同，在訂立合同時(shí)顯失公平的合同及一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 3、效力待定的合同 效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其 不完全符合合同生效

26、要件的有關(guān)規(guī)定，因此其效 力是否產(chǎn)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承 認(rèn)才能生效的合同。此類合同，行為人并未違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定及社會(huì)公共利益，也不存在因意思表示不真實(shí)而導(dǎo)致合同被撤銷的情況，而主要是因?yàn)楹贤?dāng)事人締約資格有缺陷，因無(wú)權(quán)代理行為及無(wú)權(quán)處分行為而產(chǎn)生的合同。締約資格缺陷：無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人所訂立的合同，由其合法代理人確認(rèn)后生效。無(wú)權(quán)代理：無(wú)代理權(quán)，超越代理權(quán)，代理期限屆滿（代理權(quán)消滅）后由代理人所為的代理行為。無(wú)權(quán)代理行為所產(chǎn)生的合同由被代理人追認(rèn)和生效。無(wú)權(quán)處分行為：無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。無(wú)處分權(quán)行為所產(chǎn)生的合同由財(cái)產(chǎn)所有人確認(rèn)后生效。 4、確認(rèn)合

27、同無(wú)效和合同可撤銷的法定機(jī)構(gòu) 人民法院，仲裁機(jī)構(gòu)。5、合同被確認(rèn)為無(wú)效或被撤銷的法律后果返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，追繳財(cái)產(chǎn)。 八、合同的擔(dān)保 1、合同擔(dān)保的概念 合同的擔(dān)保是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán) 人的債權(quán)得以（有效）實(shí)現(xiàn)的法律措施。 合同的擔(dān)保種類： 人的擔(dān)保：在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之外，又附加了 其他有關(guān)人的一般財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。 物的擔(dān)保：以債務(wù)人或其他人的特定財(cái)產(chǎn)作為抵 償債權(quán)的標(biāo)的，在債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，債權(quán) 人享有對(duì)該財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，并從處分收益中優(yōu)先 受到清償?shù)牡膿?dān)保形式。 金錢(qián)擔(dān)保：在債務(wù)以外交付一定數(shù)量的金錢(qián)，該金錢(qián)的得失與債務(wù)履行聯(lián)系在一起，使當(dāng)事人雙方產(chǎn)生心理壓力，

28、從而促使其積極履行債務(wù)，保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。 2、合同擔(dān)保的形式保證：第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保形式。保證是工程建設(shè)活動(dòng)中主要合同類型首選的擔(dān)保形式。在FIDIC施工合同中的履約保證、預(yù)付款歸還保證、保留金保證等都是典型的工程建設(shè)施工合同保證擔(dān)保形式。 抵押：債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移其特定的不動(dòng)產(chǎn)， 將該不動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債 務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以該不動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍 賣、變賣該不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 質(zhì)押：債務(wù)人或者第三人轉(zhuǎn)移其特定的動(dòng)產(chǎn)或權(quán) 利，將該動(dòng)或權(quán)利產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人 不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法將該

29、動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利 折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利的價(jià)款優(yōu)先 受償。 留置：債權(quán)人按照合同約定合法占有債務(wù)人的動(dòng) 產(chǎn)，以該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不按合 同約定的期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可依法滯留該 財(cái)產(chǎn)并以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)力的 價(jià)款優(yōu)先受償。 國(guó)內(nèi)合同法中特別規(guī)定了工程建設(shè)項(xiàng)目的留置擔(dān) 保，以期有效地制止大量的業(yè)主拖欠承包商工程 結(jié)算款的行為。 定金：合同當(dāng)事人為了確保合同債務(wù)的履行和債 權(quán)的實(shí)現(xiàn)，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事 人雙方的約定， 由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或合同訂立后、履行 前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先付給對(duì)方當(dāng) 事人的金錢(qián)，并以該筆金錢(qián)作為債權(quán)的擔(dān)保。 在合同實(shí)踐中，當(dāng)采

30、用定金這種擔(dān)保形式時(shí)，應(yīng) 和在合同開(kāi)始履行前和定金一樣預(yù)先/提前支付的 預(yù)付款及其它類似款項(xiàng)在法律性質(zhì)上嚴(yán)格區(qū)別開(kāi) 來(lái)。九、格式合同（格式條款合同）與示范性合同（一）、格式合同 1、格式合同的概念 格式合同指合同條款由當(dāng)事人（在交易中居于壟 斷地位）一方為重復(fù)使用（即為與不特定多數(shù)人 定約）而預(yù)先擬定，對(duì)方當(dāng)事人只能對(duì)擬定好的 合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而 不能進(jìn)行協(xié)商的合同。 2、格式合同的基本法律特征： 格式合同的主要條款或全部條款由當(dāng)事人一方預(yù) 先擬定；格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性及 細(xì)節(jié)性；格式合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型 化的特點(diǎn)；合同條款的不可協(xié)商性；就雙方的合

31、 同法律關(guān)系地位而言，格式合同的使用人處于優(yōu) 勢(shì)地位，而相對(duì)人處于附從地位；格式合同可以 用不同的、但一般是明確的書(shū)面形式表達(dá)出來(lái)。 3、格式合同的主要功能 采用格式合同，可以避免合同交易談判的麻煩， 簡(jiǎn)化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時(shí)間；格式合同有利 于當(dāng)事人雙方事先明確各自的責(zé)任范圍、風(fēng)險(xiǎn)分 擔(dān)、預(yù)估生產(chǎn)成本；采用格式合同有利于增進(jìn)交 易安全，避免訟爭(zhēng)；采用格式合同有利于國(guó)家進(jìn) 行政策調(diào)控。 4、工程建設(shè)領(lǐng)域中格式合同的運(yùn)用 在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域中，較為常 用的格式合同有下列幾種：l商品房預(yù)售合同 商品房預(yù)售合同因其部分主要合同條款為格式條 款， 其余補(bǔ)充協(xié)議和合同附件多由預(yù)售方擬定，

32、 預(yù)購(gòu)方對(duì)這些合同條款、補(bǔ)充協(xié)議和合同附件與 預(yù)售方進(jìn)行協(xié)商的余地極小，故就總體而言，商 品房預(yù)售合同具有較強(qiáng)的格式合同特點(diǎn)。 示范性合同是根據(jù)法律和慣例而確定的具有標(biāo)準(zhǔn)化格式和條款的各類合同，其形式本身不具有強(qiáng)制效力，當(dāng)事人可以修改其條款形式和格式，也可以增減其條款。 商品房預(yù)售合同中的標(biāo)的物的區(qū)位、面積、價(jià)款 支付方式和期限及其延遲支付罰則、商品房的交 付期限等合同的主要條款預(yù)購(gòu)方均無(wú)和預(yù)售方協(xié) 商的余地。l建設(shè)項(xiàng)目借款合同 建設(shè)項(xiàng)目借款合同也因其部分主要合同條款為格 式條款， 國(guó)家法律法規(guī)對(duì)金融領(lǐng)域貨幣借貸行為 的嚴(yán)格限制而具有較強(qiáng)的格式合同特點(diǎn)，借款人 在借款利率、借款用途等借款合同主

33、要條款上亦 無(wú)與貸款人進(jìn)行協(xié)商的余地。借款合同的其它有 關(guān)內(nèi)容借款人對(duì)其與貸款人進(jìn)行協(xié)商的余地亦極 小。l 工程保險(xiǎn)合同 工程保險(xiǎn)合同是典型的格式合同。保險(xiǎn)合同所載 之條款或由保險(xiǎn)業(yè)務(wù)主管部門(mén)事先制定或由保險(xiǎn) 人事先擬定，投保人只能決定是否接受這些條款， 卻不能要求對(duì)這些條款進(jìn)行修改；投保人只有依 保險(xiǎn)人事先擬定的不同險(xiǎn)別的條款進(jìn)行選擇的自 由，而沒(méi)有擬定或磋商保險(xiǎn)合同條款的自由。保 險(xiǎn)合同屬于格式合同，是由保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的性質(zhì)所決 定的。 國(guó)內(nèi)合同法第3941條對(duì)格式條款的使用、免責(zé)、 解釋等作了具體規(guī)定。 （一）、示范性合同 1、示范性合同的概念 示范性合同是根據(jù)法律、法規(guī)和慣例而制定的具 有標(biāo)

34、準(zhǔn)化格式和條款的各類合同。其形式本身不 具有強(qiáng)制效力，當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商確定修改其 條款內(nèi)容（不違反法律、法規(guī)和慣例有關(guān)規(guī)定的 前提下）、條款形式和格式，也可通過(guò)協(xié)商確定 增減條款。 2、示范性合同的基本法律特征： 示范性合同的條款由有關(guān)部門(mén)事先擬定并在合同 訂立時(shí)由當(dāng)事人一方提供；示范性合同的條款具 有普適性；示范性合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備、 法律用語(yǔ)科學(xué)準(zhǔn)確和非定型化的特點(diǎn)；當(dāng)事人雙 方可根據(jù)交易的具體主客關(guān)情況對(duì)合同內(nèi)容行修 改。 3、示范性合同的主要功能（成P34-P39） 采用示范性合同，可以避免合同交易談判的麻煩， 簡(jiǎn)化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時(shí)間；示范性合同有 利于當(dāng)事人雙方根據(jù)交易

35、的具體主客觀情況制定 規(guī)范、完備、責(zé)權(quán)利平衡、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)合理的合同， 從而能夠有效地避免合同糾紛，減少交易風(fēng)險(xiǎn)； 方便了招標(biāo)文件、投標(biāo)文件及合同文件的編制； 有利于當(dāng)事人及有關(guān)方之間建立穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的協(xié) 作關(guān)系；有利于合同管理工作的標(biāo)準(zhǔn)化、程序化。 4、工程建設(shè)領(lǐng)域和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域中，較 為常見(jiàn)的示范性合同有： 建設(shè)工程勘察合同，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，建設(shè)工 程施工合同，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同，商品房買 賣合同，物業(yè)管理委托合同，城市供用水合同， 城市供用氣合同，城市供用熱力合同。 格式合同和示范性合同在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 經(jīng)營(yíng)應(yīng)用的較為廣泛。合同實(shí)踐中，從合同管理 的角度出發(fā)，應(yīng)注意其在法律特征

36、和功能上的區(qū) 別。 在合同實(shí)踐中，提供格式合同和示范性合同的當(dāng) 事人都處于優(yōu)勢(shì)地位，因此這兩種都存在一個(gè)對(duì) 弱方當(dāng)事人的保護(hù)問(wèn)題。合同法中對(duì)格式條款的 規(guī)定同樣適用于示范性合同。第四節(jié) 工程建設(shè)活動(dòng)過(guò)程中所涉及的主要合同訂立時(shí) 應(yīng)注意的主要合同問(wèn)題一、建設(shè)工程合同的訂立與工程建設(shè)程序 建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項(xiàng)目可行性研究報(bào)告或項(xiàng)目建議書(shū)已經(jīng)獲得 批準(zhǔn)；已經(jīng)辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證；設(shè)計(jì)任務(wù)書(shū) 已獲得上級(jí)主管部門(mén)批準(zhǔn)（設(shè)計(jì)合同）；小型單項(xiàng)建 設(shè)工程項(xiàng)目必須具有上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件（設(shè)計(jì) 合同）。 建設(shè)工程施工合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)辦理報(bào)建手續(xù)；建設(shè)

37、工程項(xiàng)目 的初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)；建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)列入年 度建設(shè)計(jì)劃；有能夠滿足建設(shè)工程項(xiàng)目施工需要 定約設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料；建設(shè)資金和主要 建筑材料設(shè)備來(lái)源已經(jīng)落實(shí)；實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的建 設(shè)工程項(xiàng)目，中標(biāo)通知書(shū)已經(jīng)送達(dá)。 2、對(duì)合同當(dāng)事人締約資格的嚴(yán)格限制 3、合同示范文本的使用 建設(shè)工程勘察合同示范文本，建設(shè)工程設(shè)計(jì) 合同示范文本，建設(shè)工程施工合同示范本，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本。其中，建 設(shè)工程勘察合同示范文本、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同 示范文本為單一文本式合同， 建設(shè)工程施工合 同示范本、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本 為合同文件式合同。 4、合同文件的構(gòu)成及解釋順序 合同文件式合同由于由一系列

38、有助于確立當(dāng)事人雙 方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件組成，在這類合同的履行過(guò) 程中，會(huì)產(chǎn)生合同文件的解釋順序問(wèn)題。當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立過(guò)程時(shí)，應(yīng)約定合文件的解釋順序。5、建設(shè)工程施工合同中工程師的作用、兩類工程師的責(zé)任界面。6、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同中工程師權(quán)利的一致性。7、建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理（成P157-P166）建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)的種類，建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策，不同的合同計(jì)價(jià)方式對(duì)建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)的影響。 8、建設(shè)工程合同擔(dān)保 國(guó)內(nèi)擔(dān)保法規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定 金五種擔(dān)保形式。但我國(guó)工程建設(shè)領(lǐng)域目前使用 最廣泛的擔(dān)保為定金，但多數(shù)情況下，定金的沒(méi) 收和雙

39、倍返還僅僅只作為一種懲罰與補(bǔ)償手段。 合同法中雖然規(guī)定了建設(shè)工程項(xiàng)目的留置形式， 但執(zhí)行過(guò)程中難度很大。抵押、質(zhì)押需要相當(dāng)數(shù) 量的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，對(duì)于國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)普遍較重 的建筑施工企業(yè)和處于買方優(yōu)勢(shì)地位的業(yè)主對(duì)存 在較大的障礙。目前，國(guó)內(nèi)最值得推行的建設(shè)工 程合同擔(dān)保是銀行保證。 采用銀行保證擔(dān)保形式，被保證人必須在該銀行 中開(kāi)戶存款，被保證人不能正常履行合同時(shí)，銀 行比較容易賠付并追償損失。同時(shí)，也是最具實(shí) 力的金融機(jī)構(gòu)，代為清償債務(wù)的能力最為可靠。 銀行保證也是國(guó)際工程建設(shè)領(lǐng)域中最常用的建設(shè) 工程合同擔(dān)保形式。 目前，我國(guó)推行建設(shè)工程合同擔(dān)保制度還存在諸 多問(wèn)題：缺少與擔(dān)保法相配套的法律法

40、規(guī)和 制度以及對(duì)新型擔(dān)保制度的法律規(guī)定，比如：擔(dān)保法沒(méi)有規(guī)定銀行保函、履約保證金的性 質(zhì)和效力問(wèn)題，而且也沒(méi)有對(duì)一些新型擔(dān)保方式 加以規(guī)定，建設(shè)工程合同擔(dān)保中涉及的物權(quán)問(wèn)題， 國(guó)內(nèi)也缺乏配套的法律法規(guī)；國(guó)內(nèi)銀行商業(yè)化進(jìn) 程緩慢，實(shí)際上并未真正成為獨(dú)立經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈 虧的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，銀行仍然按計(jì)劃發(fā)放貸款，對(duì)項(xiàng) 目的風(fēng)險(xiǎn)、效益考慮較少，對(duì)其貸款的建設(shè)工程 項(xiàng)目沒(méi)有必須投保的要求，建筑施工企業(yè)的履約 能力、商業(yè)信用度相對(duì)較差，導(dǎo)致銀行缺乏開(kāi)展 建設(shè)工程合同擔(dān)保的積極性；缺乏專業(yè)性的工程 擔(dān)保主體及相應(yīng)的法律規(guī)范；缺乏建設(shè)工程合同 方面的專業(yè)性中介組織和技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)；建設(shè)工 程合同擔(dān)保的相關(guān)費(fèi)用計(jì)入工程

41、成本尚缺乏法律、 法規(guī)依據(jù)。 國(guó)際工程建設(shè)領(lǐng)域還廣泛使用下列擔(dān)保形式： 保證金，承包商以現(xiàn)金形式直接向業(yè)主提供信用 保證。 保留金，每月驗(yàn)工計(jì)價(jià)給承包商支付工程款時(shí)， 以便于工程合同不能得到有效履行，工程質(zhì)量不 符合要求時(shí)用于返工及賠償業(yè)主損失。（FIDIC） 信托基金，業(yè)主和受托人簽訂信用合同，業(yè)主將 一筆信托基金交給受托人保存，作為受益人的承 包商可從受托人那里得到相應(yīng)的損失賠償。（NEC） 同業(yè)擔(dān)保，由另一家具有與被擔(dān)保人具有同等資信 或更高資信的承包商作為保證人來(lái)提供信用擔(dān)保。（日本） 母公司擔(dān)保：若承包商有其母公司，承包商應(yīng)按招 標(biāo)文件中規(guī)定的格式，由母公司向業(yè)主提出履約保 證書(shū)（英

42、國(guó)NEC，F(xiàn)IDIC99版）。 FIDIC施工合同條件（FIDIC 1999年第一版）提 出了一個(gè)較為完整的建設(shè)工程施工合同保證擔(dān)保 體系： 履約保證母公司保函（針對(duì)聯(lián)營(yíng)承包），投標(biāo) 保函，履約保證即付保函，履約保證擔(dān)保書(shū)， 預(yù)付款歸還擔(dān)保預(yù)付款保函，缺陷責(zé)任保證 保留金保函，業(yè)主付款保證業(yè)主開(kāi)具的支付保 函，承包商履約及質(zhì)量保證保留金。 NEC（新工程合同條件）確立的保證擔(dān)保體系： 履約保證履約保函，履約擔(dān)保母公司擔(dān)保， 承包商履約及質(zhì)量保證保留金，業(yè)主付款保 證信托基金。9、工程保險(xiǎn) 國(guó)內(nèi)已經(jīng)頒布實(shí)施了中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法，建設(shè)工程施工合同示范文本根據(jù)保險(xiǎn)法，規(guī) 定了建筑工程險(xiǎn)（工程項(xiàng)目及

43、運(yùn)至施工場(chǎng)地內(nèi)用 于工程的材料和待安裝設(shè)備），第三方責(zé)任險(xiǎn)， 承包商設(shè)備、財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，承包商人員人身傷害險(xiǎn)（承包商必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷 害保險(xiǎn)）。 國(guó)內(nèi)工程保險(xiǎn)制度也同樣存在一些問(wèn)題。 保險(xiǎn)法只原則規(guī)定了人身保險(xiǎn)（人壽、健康 和意外傷害）和財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)（損失、責(zé)任和信用）， 缺少對(duì)工程保險(xiǎn)的具體操作性問(wèn)題作出規(guī)定的配 套的法律、法規(guī)；國(guó)內(nèi)目前推行的合同示范文本 對(duì)于工程保險(xiǎn)的規(guī)定也過(guò)于原則，缺乏具體的操 作性規(guī)定（與FIDIC對(duì)比）；國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)公司從 事專業(yè)性保險(xiǎn)服務(wù)的能力較差，業(yè)主和承包商的 風(fēng)險(xiǎn)和保險(xiǎn)意識(shí)較為缺乏；承包商的履約能力相 對(duì)較差，也導(dǎo)致工程保險(xiǎn)本身風(fēng)險(xiǎn)較大，保險(xiǎn)公 司缺乏提

44、供保險(xiǎn)服務(wù)的積極性；缺乏專業(yè)性的工 程保險(xiǎn)中介組織和技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)；工程保險(xiǎn)費(fèi)用 計(jì)入工程成本尚無(wú)法律、法規(guī)依據(jù)。 10、不可抗力的確定 不可抗力是當(dāng)事人雙方在合同訂立時(shí)無(wú)法估計(jì)其 何時(shí)發(fā)生、發(fā)生后的程度及對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的影 響度、同時(shí)也無(wú)法有效抗拒其影響的外界強(qiáng)制力（包括來(lái)自自然界的和社會(huì)的）。 建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）因其 合同有效期較長(zhǎng)，遭遇不可抗力風(fēng)險(xiǎn)的可能性較 大，故合同當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立時(shí)具體約定 不可抗力的具體類型，判別標(biāo)準(zhǔn)和不可抗力發(fā)生 后的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。這是諸多建設(shè)工程施工合同當(dāng)事 人特別容易忽視的。 FIDIC施工合同條件（ FIDIC，1999年第一版） 定義

45、了不可抗力并具體規(guī)定了不可抗力的類型： 不可抗力是指如下所述的特殊事件或情況：（a）一方無(wú)法控制的，（b）在簽訂合同前該方不可預(yù)見(jiàn)且無(wú)法合理防 范的，（c）情況發(fā)生時(shí)，該方無(wú)法合理回避或克服的，（d）主要不是由于另一方造成的。 只要滿足上述（a）至（d）段所述的條件，不可 抗力包括（但不限于）下列特殊事件或情況：（）戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、 外 敵行動(dòng)，（）叛亂、恐怖活動(dòng)、革命、暴動(dòng)、軍事政變或篡 奪政權(quán)或內(nèi)戰(zhàn)，（）暴亂、騷亂、混亂、罷工或停業(yè)，完全局 限于 承包商的人員以及承包商和分包商的其他雇員 中間的事件除外，（）軍火、炸藥、離子輻射或放射性污染，由于承 包商使用此類軍火、

46、炸藥、造成輻射或放射性 污染的情況除外（）自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)或火山爆發(fā)。 12、工程分包與轉(zhuǎn)包 工程分包是指工程建設(shè)項(xiàng)目的承包人根據(jù)建設(shè)工 程合同的規(guī)定或發(fā)包人的同意，將其承包范圍內(nèi) 的非主要部分及專業(yè)性較強(qiáng)的工程內(nèi)容另行發(fā)包 給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人承包的行為。 工程轉(zhuǎn)包是指工程建設(shè)項(xiàng)目的承包人未獲得發(fā)包 人同意，以贏利為目的，將與其承包內(nèi)容相一致 的工程內(nèi)容轉(zhuǎn)讓給其他承包人并不對(duì)根據(jù)建設(shè)工 程合同所承包的工程負(fù)技術(shù)、管理和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的 行為。 工程不規(guī)范分包和轉(zhuǎn)包行為的合同控制手段。（例） 發(fā)包人、承包人和分包人三方共同簽訂分包合同， 有利于將發(fā)包方同意并實(shí)施對(duì)分包工程的監(jiān)督和 管理

47、落到實(shí)處；有利于明確三方對(duì)分包工程的各 自責(zé)任；也有利于協(xié)調(diào)分包合同和總包合同的關(guān) 系，確?？偘贤c分包合同在工程分包管理、 控制并杜絕工程轉(zhuǎn)包的合同規(guī)定方面的一致。鑒 于國(guó)內(nèi)監(jiān)理工程師的監(jiān)理權(quán)利有限，上述 做法不 失為一種有效管理工程分包并控制轉(zhuǎn)包的方法。 FIDIC合同中，以總包合同價(jià)款總值的50%為限 以界定合法分包和非法轉(zhuǎn)包，即分包合同總價(jià)值 不得超過(guò)總包合同價(jià)款總值的50%，否則為非法 轉(zhuǎn)包行為。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行

48、完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。 （建筑法）總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承

49、包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。 （合同法） 13、爭(zhēng)議的解決方式 建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）在履行 過(guò)程中糾紛的解決是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，可能的 主要的原因有兩個(gè)：一是建設(shè)工程合同是一類內(nèi)容、 關(guān)系特別復(fù)雜的合同類型，二是建設(shè)工程合同的復(fù) 雜的技術(shù)背景。而建設(shè)工程合同關(guān)系的穩(wěn)定和有效 維系對(duì)于合同的當(dāng)事人雙方而言是十分重要的。國(guó) 內(nèi)合同法、仲裁法規(guī)定了和解、調(diào)解、仲裁、訴訟 等四種糾紛解決方式。另外在國(guó)際工程建設(shè)領(lǐng)域， 最近十幾年，還出現(xiàn)了許多種新的糾紛解決方案。 具有代表性的有：FIDIC 合同土木工程施工合同條 件（1987年版）所確立的的以工程師

50、（監(jiān)理工程師）為核心的糾紛解決模式，NEC合同條件（新工程合同條件）所確立的以獨(dú)立的裁決人為核心的糾紛解決方式，F(xiàn)IDIC 合同條件（1999年版）和世界銀行土木工程采購(gòu)文件范本所確立的DAB（Dispute Adjustment Board）糾紛解決模式（成第三章第3、4節(jié)，）等。另外最近幾年，替代性糾紛解決機(jī)制ADR（Alternative Dispute Resolution)在國(guó)際工程建設(shè)領(lǐng)域的應(yīng)用日益廣泛，1998年 10月，克林頓總統(tǒng)簽署了美國(guó)ADR法案。ADR強(qiáng)調(diào)綜合性、非零的總和、雙贏的價(jià)值取向。ADR包括諸多具體糾紛解決方法：除和解（Negotiation），調(diào)解（Media

51、tion, Conciliation），仲裁（Arbitration）外 還包括：美國(guó)的早期中立評(píng)價(jià)（Early Neutral Evaluation）、中立專家事實(shí)發(fā)現(xiàn)（Neutral Experts Fact -Finding）、簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審判（Summary Jury Trial）、小型審判（MiniTrial）、 聘請(qǐng)法官（Private Judging or Rent-a-Judge）、 調(diào) 解仲裁（Med-Arb）、和解會(huì)議（Settlement Conference），英國(guó)的糾紛解決中心（Center for Dispute Resolution）、各類行政法庭（Administ

52、rative Tribunals）等等，其他各國(guó)還有 許多適合自己國(guó)家國(guó)情的ADR模式。（參考文獻(xiàn)：非訴訟糾紛解決機(jī)制研究，范愉 著，中國(guó)人民大學(xué)出版社） 14、工程索賠 建設(shè)工程合同（尤其是建設(shè)工程施工合同）在履 行過(guò)程中，工程索賠問(wèn)題越來(lái)越受到重視。當(dāng)事 人在建設(shè)工程合同訂立時(shí)，應(yīng)在合同中訂立具體、 明確、操作性強(qiáng)的工程索賠程序和并明確規(guī)定可 以進(jìn)行工程索賠的各種合同履行狀況。國(guó)內(nèi)建 設(shè)工程施工合同示范文本、FIDIC合同條件 NEC合同條件等都明確規(guī)定了工程索賠程序 和可 以進(jìn)行工程索賠的各種合同履行狀況。相 比較而言，國(guó)內(nèi)建設(shè)工程施工合同示范文本 中規(guī)定的索賠程序顯得較為簡(jiǎn)單，操作性也

53、相對(duì) 較差。具體應(yīng)用時(shí)，可參照FIDIC、NEC等合同 條件的有關(guān)規(guī)定并根據(jù)工程建設(shè)項(xiàng)目、建設(shè)工程 施工合同及其所處的主客情況，在專用條款中對(duì) 通用條款的對(duì)應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行修改、補(bǔ)充、增加或刪 節(jié)。 15、建設(shè)工程合同的主要條款 合同法中對(duì)建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同應(yīng)具備 的主要條款作了具體規(guī)定。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同應(yīng)具備的主要條款： 合同內(nèi)所涉及的詞語(yǔ)定義、適用范圍和當(dāng)事人雙 方必須遵循的法律、法規(guī)，監(jiān)理單位的義務(wù)， 委托人的義務(wù)，監(jiān)理單位的權(quán)利，委托人的權(quán)利， 監(jiān)理單位的責(zé)任，委托人的責(zé)任，合同生效、變 更與終止，監(jiān)理酬金的計(jì)取和支付方法，其它有 關(guān)事項(xiàng)，爭(zhēng)議的解決方式。 16、聯(lián)營(yíng)承包 聯(lián)營(yíng)是指

54、兩個(gè)以上的法人或者其他組織自愿以財(cái) 產(chǎn)、技術(shù)或勞務(wù)作為出資，聯(lián)合經(jīng)營(yíng)，依照法律 或者合同約定享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的行 為。 聯(lián)營(yíng)承包是指一個(gè)以上的承包商通過(guò)聯(lián)營(yíng)組成聯(lián) 營(yíng)體，以聯(lián)營(yíng)體的名義與業(yè)主訂立建設(shè)工程合同 的行為。 聯(lián)營(yíng)體的組成形式：法人型聯(lián)營(yíng)，合伙型聯(lián)營(yíng)， 協(xié)作型聯(lián)營(yíng)。 聯(lián)營(yíng)體組織的穩(wěn)定是聯(lián)營(yíng)承包成功的關(guān)鍵，對(duì) 于業(yè)主而言，是最大的風(fēng)險(xiǎn)因素。 FIDIC施工合同條件（87年版，99年版）均為確 保聯(lián)營(yíng)體的穩(wěn)定作出了具體規(guī)定。 17、掛靠 指組織或個(gè)人以贏利為目的，以某一建筑施工企 業(yè)的名義承攬工程建設(shè)項(xiàng)目施工任務(wù)的行為。 掛靠的特點(diǎn)： 掛靠人沒(méi)有從事建筑生產(chǎn)活動(dòng)的主體資格；或者

55、雖有從事建筑生產(chǎn)活動(dòng)的主體資格，但沒(méi)有具備 與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書(shū)（不具 有特定合同的締約資格）； 被掛靠的建筑施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相 適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書(shū)，但缺乏承攬?jiān)摴こ探ㄔO(shè)項(xiàng) 目施工任務(wù)的“手段”； 掛靠人以被掛靠的建筑施工企業(yè)的名義承攬到工 程建設(shè)項(xiàng)目施工任務(wù)后，通常自行組織施工生產(chǎn)， 并向被掛靠的建筑施工企業(yè)交納一定的數(shù)額的“管 理費(fèi)”；而被掛靠的建筑施工企業(yè)也只是以當(dāng)事人 的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理 費(fèi)”而并不實(shí)際實(shí)施管理，不承擔(dān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、質(zhì) 量責(zé)任。 掛靠行為的法律后果是造成了建設(shè)工程施工合同 權(quán)義主體和履行主體的分離，這對(duì)被掛靠的建筑 施

56、工企業(yè)尤為不利。 18、工程價(jià)款結(jié)算 合同工程造價(jià)暫定造成工程合同價(jià)格處于不穩(wěn)定 狀態(tài)，同時(shí)給工程價(jià)款結(jié)算帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。 最終合同造價(jià)的確定：依據(jù)、結(jié)算方法、結(jié)算程 序、結(jié)算期限、結(jié)算結(jié)果的法律效力。 當(dāng)事人雙方協(xié)議確定工程最終合同造價(jià)，工程造 價(jià)專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)最終合同造價(jià)的審核確定，國(guó) 家專門(mén)審計(jì)機(jī)構(gòu)依法審計(jì)確認(rèn)最終合同造價(jià)。 參考文獻(xiàn)：建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)，朱樹(shù)英著 法律出版社。第一節(jié) 合同履行概述一、合同履行的概念： 按照合同規(guī)定，當(dāng)事人雙方各自享受權(quán)利、履行 義務(wù)的法律行為。二、合同履行的原則 適當(dāng)履行原則，協(xié)作履行原則，經(jīng)濟(jì)合理原則， 情事變更原則。三、合同履行過(guò)程中的重要法律制度 1、抗辯

57、權(quán)制度 抗辯權(quán)是指對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)或否認(rèn)對(duì)方的權(quán)利主張的 權(quán)利?？罐q權(quán)的重要功能在于通過(guò)行事這種權(quán)利 而使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生。 抗辯權(quán)制度作為 一種新的合同履行過(guò)程中實(shí)施的 重要法律制度，國(guó)內(nèi)合同法規(guī)定了同時(shí)履行 抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)三種抗辯權(quán) 制度。 同時(shí)履行抗辯權(quán)是指在同時(shí)履行的情況下，雙務(wù) 合同的當(dāng)事人一方在對(duì)方未對(duì)等履行合同規(guī)定的 義務(wù)或未提出履行之前，所擁有的拒絕履行合同 規(guī)定的己方義務(wù)的權(quán)利。 先履行抗辯權(quán)是指在異時(shí)履行的情況下，雙務(wù)合 同中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的 一方當(dāng)事人不履行債務(wù)或者其履行不符合合同約 定時(shí)，后履行的一方當(dāng)事人不履行合同

58、約定的己 方債務(wù)或者不履行相應(yīng)部分債務(wù)的權(quán)利。 不安抗辯權(quán)是指在異時(shí)履行的情況下，雙務(wù)合同 中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一 方當(dāng)事人根據(jù)合同約定向?qū)Ψ较葹槁男袀鶆?wù)之前 或在履行過(guò)程中，如有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人的財(cái) 產(chǎn)明顯減少或者履行債務(wù)的能力明顯減弱，有可 能難以履行合同規(guī)定的他方債務(wù)時(shí)，拒絕履行己 方債務(wù)的權(quán)利。 國(guó)內(nèi)合同法第6669條，對(duì)上述三種抗權(quán) 制度的實(shí)施作出了規(guī)定。 在合同實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人雙方履 行債務(wù) 的順序存在交叉以至于難以區(qū)分，有時(shí)有 沒(méi)有先后順 序，當(dāng)事人在何種情況下援用何種抗 辯權(quán)制度，是一個(gè) 值得研究的理論和實(shí)踐問(wèn)題。 國(guó)內(nèi)建設(shè)工程施工合同示范文

59、本第24條、 第26.4條 的規(guī)定，F(xiàn)IDIC土木工程施工合同條件（87年版）第69.4 條的規(guī)定，F(xiàn)IDIC施工合同條 件（99年第一版）第16.1條 的規(guī)定應(yīng)視為承包人 行使抗辯權(quán)之情形。 2、合同保全制度 合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不 當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)危害，允許債權(quán)人 對(duì)債務(wù)人或第三人的行為行使特定權(quán)利（撤銷權(quán)、 代位權(quán)），以保護(hù)其債權(quán)的制度。 代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債 權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以 自己的名義代位行事債務(wù)人的債權(quán)。但該債權(quán)專 屬于債務(wù)人自身的除外。 撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái) 產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的

60、，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民 法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的 低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人 知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷 債務(wù)人的行為。 3、提存制度 提存是指由于債權(quán)人的原因而無(wú)法向其交付合同 標(biāo)的物時(shí)，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給特定部門(mén)而消 滅合同關(guān)系的制度。 提存的原因：債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，債權(quán) 人下落不明，債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失 民事行為能力人未確定監(jiān)護(hù)人，以及其它情況。四、合同中約定不明條款的履行 對(duì)于合同訂立過(guò)程中當(dāng)事人雙方未明確具體約定 其內(nèi)容以至于在合同履行過(guò)程中當(dāng)事人雙方無(wú)法 有效履行的合同條款，國(guó)內(nèi)合同法提供了幾 種處理方法。 協(xié)議補(bǔ)