合同法律風險防范培訓-簽訂、履行

1、合同法律風險與防范培訓合同法律風險與防范培訓1、合同訂立法律風險與防范2、合同履行法律風險與防范 2010年7月29日第一部分第一部分 合同訂立法律風險與防范合同訂立法律風險與防范 合同訂立是從締約相對人的選擇到合同簽訂的一個動態(tài)的過程，合同訂立過程中潛藏了眾多法律風險，需要我們高度重視，并提前采取措施。合同訂立過程的法律風險具體包括： 締約相對人選擇不當?shù)姆娠L險 合同性質(zhì)、形式和簽訂方式選擇不當?shù)姆娠L險 合同條款設(shè)計瑕疵的法律風險 締約過失的法律風險 合同效力瑕疵的法律風險1、締約相對人選擇不當?shù)姆娠L險（與法人組織）相對人主體資格瑕疵相對人主體資格瑕疵，主要表現(xiàn)在：.相對人無主體資格相

2、對人無主體資格，包括自始至終都未享有法律主體資格，也包括曾經(jīng)享有法律主體資格，但在簽訂合同時已經(jīng)注銷，還包括相對人在特定締約范圍內(nèi)無主體資格的情形。風險：導致合同無效防范建議防范建議：與法人簽訂合同時，應(yīng)當對相對人的主體資格進行審查。要求對方提供企業(yè)最新年檢合格的營業(yè)執(zhí)照，對注冊號、名稱、經(jīng)營范圍、注冊資本、實收資本等信息認真核實，降低偽造營業(yè)執(zhí)照法律風險發(fā)生的可能性。此外，我們還可以到工商局以及工商企業(yè)信息查詢服務(wù)平臺等網(wǎng)站進行查詢，還可以委托專業(yè)律師代理查詢。對于法律限制某些主體從事某種行為的主體資格，應(yīng)該審查對方主體資格是否在法律限制的范圍內(nèi)，以免簽約后合同無效。.相對人無獨立主體資格相

3、對人無獨立主體資格，指相對人所屬主體具有獨立的法律主體資格，但相對人僅是其組成部分，如法人的分支機構(gòu)、各組成部門，這些機構(gòu)不具有獨立的主體資格和締約能力，與之簽訂一些法律有限制的合同將導致無效。（如擔保合同）防范建議防范建議：企業(yè)在締約時，審查對方是獨立的主體還是分支機構(gòu)或僅是法人的部門。在簽訂合同時，應(yīng)當讓相對人出示營業(yè)執(zhí)照，仔細審查是否有“分支機構(gòu)”的字樣。如果有，應(yīng)當請求其同時出示本公司的營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)應(yīng)對本公司是否授權(quán)分支機構(gòu)簽訂合同進行核實，并保存相關(guān)證據(jù)。在合同書的當事人一欄中，要表明當事人的獨立主體資格，寫明當事人的名稱和營業(yè)執(zhí)照注冊號，并核實其與營業(yè)執(zhí)照是否完全相符。在簽字欄，

4、要特別審慎地檢查合同章是否和當事人完全相符。.相對人掛靠經(jīng)營相對人掛靠經(jīng)營，比如旅游行業(yè)、建筑行業(yè)。風險風險：從商業(yè)經(jīng)營角度看，掛靠人往往履行能力較弱，其對外以被掛靠企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動，很可能使被掛靠企業(yè)承擔降低商業(yè)信譽的風險。從法律角度看，被掛靠主體的法律風險主要是為掛靠企業(yè)承擔連帶責任。從選擇合同相對人看，如果企業(yè)與掛靠其他企業(yè)的經(jīng)營者簽訂合同，很可能實際履約者并沒有企業(yè)期望的履行能力。防范建議防范建議：作為取得經(jīng)營主體資格的企業(yè)，從長遠的經(jīng)營角度以及從自身行為的法律風險角度考慮，不要充當其他經(jīng)營者的被掛靠人。在掛靠人存在履約不能或合同欺詐的場合，被掛靠人可能不僅要依法承擔相應(yīng)的民事責

5、任，甚至要承擔行政責任或刑事責任。企業(yè)選擇締約者時，應(yīng)當對相對人的實際主體資格情況進行審查，警惕以某企業(yè)的機構(gòu)為名進行締約的經(jīng)營者。在審查具有一定難度時，可以要求相對人提供其無掛靠的承諾，以及違反承諾的具體責任。 .相對人惡意利用公司人格相對人惡意利用公司人格，指相對人明知會損害債權(quán)人的利益，而故意利用公司或股東的有限責任，逃避應(yīng)負債務(wù)的情形。 風險：可能存在公司資本顯著不足，影響公司承擔債務(wù)能力的法律風險；可能存在利用公司人格規(guī)避合同義務(wù)的法律風險；可能存在公司與股東完全混同、股東利用公司轉(zhuǎn)移法律責任的風險。 防范建議防范建議：簽訂合同前對相對方進行詳細的調(diào)查。.相對人行政許可瑕疵相對人行政

6、許可瑕疵，指相對人從事的行業(yè)、經(jīng)營活動、生產(chǎn)的產(chǎn)品等，按照國家法律規(guī)定，應(yīng)當取得行政許可，而相對人未取得行政許可，或者雖然已經(jīng)取得許可，但存在年檢違規(guī)等瑕疵。風險：可能導致合同無效。防范建議防范建議：在企業(yè)選擇締約相對人時，應(yīng)考慮審查相對人就其經(jīng)銷的產(chǎn)品是否已經(jīng)取得該領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營許可，是否已經(jīng)取得其經(jīng)營領(lǐng)域從業(yè)資質(zhì)的許可。應(yīng)注意的是，相關(guān)領(lǐng)域的行政許可具有相似性，容易發(fā)生混淆，審查時應(yīng)仔細。在審查資質(zhì)許可證時，應(yīng)認真了解相對人經(jīng)營范圍的實際含義，審查許可證名稱與其實際業(yè)務(wù)范圍是否一致，重要的還應(yīng)到批準部門驗證真實性，同時應(yīng)注意審查其年檢情況以及是否超出有效期。在許可范圍有具體細分時，應(yīng)審查對

7、方主體是否超出了具體許可范圍。在資質(zhì)證書存在等級標準時，應(yīng)審核合同標的是否符合相對人被許可的等級標準。在企業(yè)資質(zhì)等級級別存在具體限定時，應(yīng)認真核實相對人是否符合締結(jié)合同要求的級別標準。相對人的代理人或代表人資格瑕疵，表現(xiàn)在：相對人的代理人或代表人資格瑕疵，表現(xiàn)在： .代理人資格瑕疵代理人資格瑕疵風險：無權(quán)代理，依據(jù)法律規(guī)定、不同情況，存在表見代理和合同效力待定的法律后果，其法律風險有所不同：a.表見代理證據(jù)不足的法律風險。依據(jù)合同法規(guī)定，在無權(quán)代理情況下，如果相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，該代理行為有效。此時，應(yīng)當由相對人就其“有理由相信”承擔舉證責任。如果企業(yè)在訂立合同時沒有保存相關(guān)證據(jù)，

8、則可能因證據(jù)不足而導致無法主張成立表見代理。b.合同效力待定的法律風險。若無權(quán)代理不構(gòu)成表見代理，根據(jù)合同法規(guī)定，在被代理人追認之前，合同效力待定。在被代理人拒絕追認的情況下，合同歸于無效。此時，只能請求代理人履行或賠償。防范建議防范建議：企業(yè)在與代理人簽訂合同時，應(yīng)當注意核實代理人的身份，包括代理人的姓名、身份證件等自然情況；應(yīng)當讓代理人出示授權(quán)委托書，并審查其代理權(quán)限和有效期。應(yīng)認真核實代理人的代理權(quán)限，判定其屬于只能就某特別事項做出代理還是可以就一類事項做出代理，還是就一切法律行為都可以代理，并且判斷該締約行為是否超出了授權(quán)范圍。如果有異議時，應(yīng)盡量和被代理人核實。同時應(yīng)查看授權(quán)委托書的

9、有效期，并注意合同簽訂時，是否超過有效期，注意有效期是否存在涂改的痕跡。企業(yè)應(yīng)盡可能與被代理人核實代理身份和授權(quán)范圍。在此過程中，應(yīng)當注意身份證、授權(quán)委托書、被代理人同意電話錄音等相關(guān)證據(jù)的留存。簽訂合同書時，應(yīng)寫明代理人的姓名及身份證號碼、寫明被代理人或企業(yè)的全稱，核實其名稱與授權(quán)委托書上的名稱是否一致。 .法定代表人、負責人資格或授權(quán)瑕疵法定代表人、負責人資格或授權(quán)瑕疵 依據(jù)合同法規(guī)定，法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。此時，法人應(yīng)當承擔代表人越權(quán)行為的責任。 建議建議：企業(yè)與法定代表人或負責人締約時，應(yīng)當核實代表

10、人或負責人的身份是否真實，審查法定代表人與營業(yè)執(zhí)照中是否一致。 為避免合同無效的法律風險，對重大合同盡量對合同的項目是否違反對方公司的章程、股東會決議和董事會決議進行考察。有難度時可委托專業(yè)律師代為調(diào)查，并出具調(diào)查報告。 相對人履約能力瑕疵相對人履約能力瑕疵 風險：不僅在于對企業(yè)違約造成損失，而且可能涉及企業(yè)需要替相對人承擔相對人對第三人責任的情況。 防范建議防范建議：締結(jié)合同時，應(yīng)當對相對人進行盡可能充分的調(diào)查，應(yīng)當對合同相對人違反合同約定的違約責任做出詳細約定。在法律上負有替相對人承擔賠償責任的企業(yè)，可以在締約時要求相對人提供適當擔保，或者對賠償責任承擔后的追償權(quán)、合同解除權(quán)、損害賠償責任

11、等做出約定。2、合同性質(zhì)、形式和簽訂方式選擇不當?shù)姆娠L險與防范、合同性質(zhì)、形式和簽訂方式選擇不當?shù)姆娠L險與防范 （1）合同性質(zhì)選擇不當?shù)姆娠L險與防范）合同性質(zhì)選擇不當?shù)姆娠L險與防范 風險：合同性質(zhì)混淆，名義與實質(zhì)不符，導致合同當事人地位顛倒，權(quán)利義務(wù)與合同應(yīng)有之意不符 防范建議防范建議：依據(jù)實際明確認定合同性質(zhì)，對雙方的權(quán)利義務(wù)做出符合合同性質(zhì)的明確約定，符合締約時的預(yù)期和真實目的。（2）合同形式選擇法律風險與防范）合同形式選擇法律風險與防范 書面合同法律風險與防范 風險：一是法律規(guī)定采用書面形式的合同，如果未采用書面形式則導致合同不成立；二是僅有口頭約定，發(fā)生糾紛時難以舉證，并承擔因

12、此敗訴的風險。 防范建議防范建議：簽訂合同原則上要采用書面形式，除非情況緊急無法形成書面合同的。即使此種情況也應(yīng)待事態(tài)緩和后補充書面協(xié)議。注意不要忽視補充協(xié)議，補充、變更內(nèi)容也應(yīng)用書面形式加以固化。 口頭合同：風險極大，發(fā)生糾紛時要證明合同關(guān)系的存在，極其困難。（3）合同簽訂方式選擇法律風險與防范）合同簽訂方式選擇法律風險與防范大多數(shù)合同的簽訂都要經(jīng)過要約與承諾的過程，期間潛藏著很多法律風險：.混淆要約與要約邀請混淆要約與要約邀請根據(jù)合同法規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的內(nèi)容具體確定的意思表示，發(fā)出后一經(jīng)對方當事人承諾，合同即成立；而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，本身并不具有法律

13、效力。兩者混淆，則難以準確判斷合同是否成立。建議建議：在訂立合同時，首先要明確自己是否有意受到自己表示的約束。如果是，那么應(yīng)當向?qū)Ψ疆斒氯俗龀雒鞔_具體的表示。如果不是，那么需要考慮發(fā)出的意思表示的內(nèi)容，不要過于具體和確定，最好能明確不受約束，希望對方要約等，否則很可能被認定為要約而發(fā)生法律效力。. .要約撤回與撤銷不當要約撤回與撤銷不當 要約的撤回，是指要約人在要約生效前，使要約不發(fā)生效力的行為。合同法規(guī)定，只要要約撤回的通知先于或同時到達受要約人，就可以產(chǎn)生撤回的效力。 要約的撤銷，是指要約人在要約生效后，將該項要約取消，使要約的效力歸于消滅的意思表示。因撤銷要約往往對受要約人產(chǎn)生不利的法律

14、后果，所以符合一定條件才被允許。合同法規(guī)定了不得撤銷的情形：一是要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的；二是受要約人有理由認為要約不可撤銷，并且已經(jīng)為履行合同做了準備工作的。 建議建議：如果企業(yè)已經(jīng)準備撤銷要約，首先應(yīng)采取最快的方式通知對方，并注意對方收到撤回或撤銷通知的可能性，以及證據(jù)的留存。在撤回已經(jīng)不可能時，應(yīng)及時通知對方，請求對方不要做履約的準備，并做出撤銷要約的意思表示。通知完成時，最好再及時發(fā)送一封撤銷要約的函件作為證據(jù)。.承諾不當承諾不當承諾應(yīng)符合：由受要約人向要約人做出、內(nèi)容與要約一致、在要約存續(xù)期間做出。不符合的，將導致承諾無效，合同不成立。建議建議： 做出承諾

15、時，應(yīng)當在要約設(shè)定的存續(xù)期間內(nèi)向要約人做出，如未設(shè)定期限，應(yīng)在合理期限內(nèi)做出。如承諾人認為期限不足以完成承諾，可以向要約人請求延長，在要約人同意時注意保留證據(jù)。在內(nèi)容上，注意是否有必要對要約的實質(zhì)性內(nèi)容做出變更。.承諾撤回不當承諾撤回不當承諾撤回是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為，撤回的通知必須先于或與承諾同時到達要約人。建議建議：最快方式通知，偶然遲到時要盡可能早與要約人聯(lián)系。3、合同條款設(shè)計瑕疵法律風險與防范、合同條款設(shè)計瑕疵法律風險與防范 （1）合同必備條款約定法律風險與防范）合同必備條款約定法律風險與防范風險：未約定必備條款，合同不成立；約定不明或不完備時難以主張相應(yīng)權(quán)利。當事人條款（

16、針對礦業(yè)公司實際，主要分析與法人單位締約的注意事項）與法人締約，不僅要審查法人的情況，還要審查代理人或代表人與法人締約，不僅要審查法人的情況，還要審查代理人或代表人的情況。在對法人進行審查、對當事人條款設(shè)置時，應(yīng)當讓對方的情況。在對法人進行審查、對當事人條款設(shè)置時，應(yīng)當讓對方當事人出示企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照，當需要其他行政許可作為締約當事人出示企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照，當需要其他行政許可作為締約依據(jù)時，應(yīng)當審查相應(yīng)的許可證。在當事人條款中，應(yīng)當寫明法依據(jù)時，應(yīng)當審查相應(yīng)的許可證。在當事人條款中，應(yīng)當寫明法人的名稱、法定代表人、營業(yè)執(zhí)照號、許可證號、住所地等，并人的名稱、法定代表人、營業(yè)執(zhí)照號、許可證號、

17、住所地等，并保證上述內(nèi)容與營業(yè)執(zhí)照和其他證照上的內(nèi)容完全一致。保證上述內(nèi)容與營業(yè)執(zhí)照和其他證照上的內(nèi)容完全一致。如果通過法人的營業(yè)執(zhí)照、其他證件或通過其他信息，得知相對如果通過法人的營業(yè)執(zhí)照、其他證件或通過其他信息，得知相對人為法人的分支機構(gòu)或營業(yè)部門時，應(yīng)當審查該相對人是否獲得人為法人的分支機構(gòu)或營業(yè)部門時，應(yīng)當審查該相對人是否獲得法人的授權(quán)。并在可能的情況下，盡量與法人簽訂合同。法人的授權(quán)。并在可能的情況下，盡量與法人簽訂合同。當與企業(yè)的法定代表人簽訂合同時，應(yīng)當確認簽字人為法定代表人。當與企業(yè)的法定代表人簽訂合同時，應(yīng)當確認簽字人為法定代表人。同時可以在合同中，注明企業(yè)法定代表人的身份和

18、身份證號。當與企同時可以在合同中，注明企業(yè)法定代表人的身份和身份證號。當與企業(yè)的代理人簽訂合同時，應(yīng)當確認簽字人享有合法的授權(quán)，審查其授業(yè)的代理人簽訂合同時，應(yīng)當確認簽字人享有合法的授權(quán)，審查其授權(quán)委托書，認真核實其授權(quán)范圍和授權(quán)書的有效期。核實簽字人的身權(quán)委托書，認真核實其授權(quán)范圍和授權(quán)書的有效期。核實簽字人的身份證明，在合同中表明授權(quán)的身份。份證明，在合同中表明授權(quán)的身份。法人的住所法人的住所，將影響到合同的履行、法院的管轄、法律文書的送達等，將影響到合同的履行、法院的管轄、法律文書的送達等，所以應(yīng)當盡可能明確。原則上法人以主要辦事機構(gòu)所在地為住所，當所以應(yīng)當盡可能明確。原則上法人以主要辦

19、事機構(gòu)所在地為住所，當公司住所地發(fā)生變更時，應(yīng)當變更營業(yè)執(zhí)照。實踐中，可能存在實際公司住所地發(fā)生變更時，應(yīng)當變更營業(yè)執(zhí)照。實踐中，可能存在實際的辦事機構(gòu)所在地與公司住所地并不一致的情況，此時可以將相對人的辦事機構(gòu)所在地與公司住所地并不一致的情況，此時可以將相對人的住所和主要辦事機構(gòu)所在地都作為合同的內(nèi)容，以便在涉訴時選擇的住所和主要辦事機構(gòu)所在地都作為合同的內(nèi)容，以便在涉訴時選擇對自己較為有利的管轄地提起訴訟。對自己較為有利的管轄地提起訴訟。法人的聯(lián)系方式法人的聯(lián)系方式，包括法人的營業(yè)地址、主要辦公電話、傳真、公務(wù)，包括法人的營業(yè)地址、主要辦公電話、傳真、公務(wù)郵箱、法定代表人或代理人的聯(lián)系方式

20、等。當事人可以在合同中約定，郵箱、法定代表人或代理人的聯(lián)系方式等。當事人可以在合同中約定，當事人的名稱、住所、法定代表人、聯(lián)系方式等情況發(fā)生變更時，應(yīng)當事人的名稱、住所、法定代表人、聯(lián)系方式等情況發(fā)生變更時，應(yīng)當及時通知相對人，因未及時通知而給相對人造成損失的，應(yīng)當承擔當及時通知相對人，因未及時通知而給相對人造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。賠償責任。標的條款標的條款風險：不約定合同不成立，約定不明則可能在履行中發(fā)生爭議。建議建議：在進行標的條款約定時，如果存在標的物的給付，首先應(yīng)當明確標的物的權(quán)屬并在合同中表明標的物的權(quán)屬狀態(tài)。應(yīng)當在合同中明確標的物的所有者，其他處分權(quán)人，標的物上的抵押、質(zhì)押等

21、負擔，標的物的占有情況，標的物的轉(zhuǎn)移方式。對標的物進行描述標的物進行描述時，應(yīng)當明確標的物的名稱（正式的全稱）、商標、品牌、標的物的規(guī)格、型號、等級、生產(chǎn)廠家、包裝方式及其他重要特征；如標的物為軟件產(chǎn)品時，標明軟件的運行環(huán)境；當標的物存在從物或其他組成部分時，亦應(yīng)當在合同中表明，如產(chǎn)品的配件、贈品、配套工具、附圖、說明書等；如果合同的標的是行為給付時，要對給付內(nèi)容進行詳細、準確的描述。如果以給付一定的勞務(wù)為內(nèi)容，亦應(yīng)當描述清勞務(wù)的具體范圍，勞務(wù)存在附屬內(nèi)容時，應(yīng)當將附屬部分的內(nèi)容做出明確約定。（2）合同主要條款約定不明法律風險與防范）合同主要條款約定不明法律風險與防范 主要條款包括數(shù)量、質(zhì)量、

22、價款或報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、爭議解決方式等。合同法第61、62條規(guī)定了上述主要條款約定不明的處理方法。 風險風險：如事后不能達成協(xié)議，則要承擔依交易習慣或法律規(guī)定確定標準的風險。 建議建議：對主要條款內(nèi)容盡量做出明確的、對己方有利的約定，以免發(fā)生爭議時處于被動地位。質(zhì)量條款質(zhì)量條款風險：一是質(zhì)量標準約定不明風險：一是質(zhì)量標準約定不明。作為提供產(chǎn)品的一方，應(yīng)注意產(chǎn)品的質(zhì)量是否能滿足需方的實際需要，是否能達到需方要求的質(zhì)量標準。作為產(chǎn)品的需求方，在簽訂合同時，應(yīng)當明確己方需求產(chǎn)品的質(zhì)量應(yīng)達到的標準，否則如果在實際履行時發(fā)現(xiàn)不能滿足實際標準，則可能導致合同變更，或?qū)τ谝呀?jīng)產(chǎn)生的損失分

23、擔可能發(fā)生爭議。如未約定質(zhì)量標準，則在涉訴時很可能存在當事人對質(zhì)量標準的不同理解而產(chǎn)生爭議。二是質(zhì)量驗收事項約定不明二是質(zhì)量驗收事項約定不明。具體體現(xiàn)在：驗收地點沒有明確約定是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔；一些約定雙方聯(lián)合驗收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。 三是質(zhì)量認定的最終途徑約定不明三是質(zhì)量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認定。由于我國質(zhì)量檢測機關(guān)較為復雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機關(guān)，雙方解

24、決糾紛的成本將大幅增加。 四是委托檢驗的費用承擔約定不明四是委托檢驗的費用承擔約定不明。費用承擔不明，必然出現(xiàn)誰委托、誰負擔的情況，即使最終責任明確后可以要求對方承擔，但企業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風險。 防范防范：將上述事項在合同中明確約定。 數(shù)量條款數(shù)量條款 數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款。當數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，除數(shù)字錯誤外，該條款幾乎不會產(chǎn)生法律風險。但是當數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可能因該條款約定不當產(chǎn)生嚴重影響。 風險風險：一是采用某種計算方法確定數(shù)量一是采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量

25、計算方法。當計算方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時則容易發(fā)生糾紛。 二是以某一方最終確定實際的數(shù)量二是以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期供銷合同里，實際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當事人并沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求，將導致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其它因素發(fā)生爭議時，也可能被需方惡意利用。 防范建議防范建議：如果合同以產(chǎn)品給付為標的，產(chǎn)品的數(shù)量應(yīng)當注意采用國家標準的計量單位。國家沒有統(tǒng)一的計量標準的，雙方當事人可以約定，但是必須明確具體，不應(yīng)采用一箱、一捆、一打等不確定的計量方式。某些工礦產(chǎn)

26、品應(yīng)當寫明主管部門頒發(fā)的交貨數(shù)量的正負尾差、自然損耗及計算方法。數(shù)量計算方法要明確無歧義。價款、報酬、支付方式、結(jié)算方式條款價款、報酬、支付方式、結(jié)算方式條款建議建議：注意既要與產(chǎn)品對應(yīng)寫明產(chǎn)品的單價，也要寫明所有產(chǎn)品的總價款、支付方式。在支付報酬時，要寫明報酬數(shù)目及支付方式。合同約定的結(jié)算應(yīng)寫明結(jié)算的方式、貨幣種類。涉及貨幣的書寫，應(yīng)注意大小寫及書寫的格式。附條件和附期限條款附條件和附期限條款主要涉及合同是否生效問題。條件成就、期限屆滿時合同方生效。附條件條款法律風險：一是不當行為促成條件成就和阻止條件成就的，分別視為不成就、已成就，則不發(fā)生行為人預(yù)想的效果。二是約定條件違反法律規(guī)定，該條件

27、無效。附期限條款法律風險：同上。 履行期限、地點、支付方式條款履行期限、地點、支付方式條款 履行期限、地點是否符合要求是確認合同當事人是否違約的重要標準。履行期限一定要約定明確，而且要注意根據(jù)產(chǎn)品生產(chǎn)周期或其他因素綜合合理考慮。 履行方式最主要是包裝方式、運輸相關(guān)條款的約定。驗收方式也是交付方式的重要內(nèi)容，當事人應(yīng)當對驗收或檢驗的標準、方式、日期做出明確約定。違約責任條款違約責任條款違約責任是解決雙方合同爭議的最后一道防線。如果明確具體地約定違約責任，雙方合同出現(xiàn)問題時，可以根據(jù)違約責任約定妥善解決相關(guān)分歧，避免訴訟帶來時間和精力的無謂投入。然而我們看到的一些合同根本就不約定違約責任，或者約定

28、：“一方違約，承擔違約責任或按法律規(guī)定承擔違約責任” 。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任，只能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責任約定不明導致企業(yè)吃啞巴虧的情況并不少見。具體情況如下：一是部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責任一是部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責任。在考慮義務(wù)的時候不是單一的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不符等分別約定違約責任。若合同部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責任，因該部分義務(wù)履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。 二是違約責任缺乏具體的計算方法二是違約責任缺乏具體的計算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損害很難明確，雙方容易就責任承擔標準發(fā)生分歧

29、，因此合同缺乏違約責任的具體計算方法就會存在法律風險。 三是未設(shè)定解除合同的權(quán)利三是未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當對方當事人違反合同義務(wù)達到一定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價。 審查審查：如果合同由對方草擬，則應(yīng)當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。至于如何是不平等的違約責任和加重我方責任的違約責任條款，則應(yīng)視具體合同類型、內(nèi)容，依據(jù)法律法規(guī)和一般社會公序良俗、規(guī)范來確定。 爭議解決方式條款爭議解決方式條款 不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進行處

30、理，法律風險能夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風險的重要環(huán)節(jié)。 若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風險值通常比管轄約定不明的風險更高。在涉外合同中，約定在國外進行管轄或仲裁，爭議解決的成本和難度將大幅上升，法律風險將更高。 爭議解決方式審查內(nèi)容爭議解決方式審查內(nèi)容： 第一、約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。依照民事訴訟法規(guī)定，只有五個地方的法院可協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。 第二、如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一

31、個仲裁機構(gòu)，而且該仲裁機構(gòu)必須客觀存在，并且不得同時約定訴訟，否則將導致條款無效。考慮仲裁方式缺乏制約和監(jiān)督，我公司簽訂合同時一律不采用仲裁方式解決爭議。（3）其他合同重要條款約定法律風險與防范）其他合同重要條款約定法律風險與防范 保密條款保密條款 風險：不約定或簽訂不當，可能造成企業(yè)保密信息泄露，造成損失。 防范防范：簽訂勞動合同、技術(shù)合同時，將保密條款納入合同，并約定相應(yīng)的違約責任。比如：“乙方承諾對本合同所約定的文件及合同附件負有保密義務(wù)，不得泄露給第三人或不正當使用。如果本合同項下的相關(guān)內(nèi)容被第三人知曉，乙方將承擔本合同總額的20%的違約金，并賠償因此給甲方造成的全部損失。本保密義務(wù)不

32、因本合同的終止而終止。” 風險轉(zhuǎn)移條款風險轉(zhuǎn)移條款 風險風險：不約定，發(fā)生糾紛時按法律規(guī)定處理，即： .標的物毀損滅失的風險依標的物的交付而移轉(zhuǎn)，即在交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。 .因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，自約定交付之日起，標的物毀損、滅失的風險轉(zhuǎn)移給買受人。 .出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈飼r，標的物毀損滅失的風險自合同成立時由買受人承擔。 .當事人未明確約定交付地點，按照規(guī)定標的物需要運輸?shù)?，自出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損滅失的風險由買受人承擔。 .按照約定或規(guī)定，出賣人應(yīng)于特定地點交付標的物的，出賣人將標的物置于特定地點，買

33、受人違反約定沒有收取的，自買受人違反約定之日起，標的物毀損滅失的風險轉(zhuǎn)移給買受人。 .因標的物質(zhì)量不符合要求致使不能實現(xiàn)合同目的，買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。 建議建議：簽訂買賣合同時應(yīng)按照企業(yè)的實際狀況及雙方實際交易的情況，做出對己方有利的約定。不可抗力免責條款不可抗力免責條款不可抗力：不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力爭議包括：對某事件是否構(gòu)成不可抗力的爭議；對發(fā)生不可抗力以及不可抗力消除時，當事人是否及時地履行了通知義務(wù)的爭議；當事人是否盡到了證明義務(wù)的爭議；對當事人是否盡到了補救義務(wù)的爭議；對發(fā)生不可抗力時，當事人是全面解除合同

34、、部分解除合同還是推遲履行的爭議；對損失分擔以及利益分配的爭議。建議建議：.依據(jù)企業(yè)的性質(zhì)，對哪些情形納入不可抗力的范圍做出約定。方法：一是明確列舉一些屬于不可抗力的事項；二是明確排除一些不屬于不可抗力的事項；三是在此之外，做一些兜底性、概括性的約定。.依據(jù)企業(yè)自身對于履行期限緊迫性的要求，約定不可抗力的通知期限，不可抗力消除的通知期限以及書面證明材料的提交期限。.對發(fā)生不可抗力時當事人的補救義務(wù)、補救措施及補救的費用承擔做出約定。.依據(jù)企業(yè)自身的情況、合同標的物的性質(zhì)，對合同的解除權(quán)行使進行全面約定，對合同部分解除、全面解除還是推遲履行的情況進行系統(tǒng)約定。.對于不可抗力產(chǎn)生的損失分擔、利益分

35、配等做出約定。 約定解除權(quán)條款 風險：當事人對解除權(quán)條款約定不明時，當事人可能對一方是否享有解除權(quán)問題產(chǎn)生爭議。 建議：明確約定解除條款。 4、締約過失責任法律風險與防范、締約過失責任法律風險與防范 指在締約磋商階段，締約人故意或有過失地違反締約過程中應(yīng)遵守的注意義務(wù)，而依法承擔的民事責任。 構(gòu)成要件：違反先合同義務(wù)，締約過失存在，損害事實存在，存在因果關(guān)系。5、合同效力瑕疵法律風險與防范、合同效力瑕疵法律風險與防范 .合同無效的情形合同無效的情形： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 惡意串通，損害國家、集體和第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的； 損害社會公共利益； 違反法律法

36、規(guī)的強制性規(guī)定。 .可撤銷合同情形可撤銷合同情形： 因重大誤解訂立的； 在訂立合同時顯示公平的； 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。 風險風險：對撤銷權(quán)人而言，風險在于沒有在法律規(guī)定的時間（自知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年）內(nèi)行使撤銷權(quán)，導致合同無法撤銷。 對另一方而言，則是撤銷權(quán)人撤銷合同使合同歸于無效。 .效力待定合同的情形效力待定合同的情形： 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人認定后，合同有效； 無權(quán)代理人代訂的合同效力待定； 法人或其他組織的法定代表人、負責人越權(quán)訂立的合同效力待定； 無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同效力待定。 風險風險：

37、合同權(quán)利人拒絕追認使合同歸于無效。 合同無效的法律后果合同無效的法律后果：返還財產(chǎn)、締約過失責任、行政處罰。第二部分第二部分 合同履行法律風險與防范合同履行法律風險與防范 合同履行過程中法律風險時刻存在，本部分內(nèi)容包括： 合同條款爭議法律風險與防范 合同履行不能和拒絕履行法律風險與防范 合同不適當履行法律風險與防范 債務(wù)人責任財產(chǎn)減少法律風險與防范 合同變更法律風險與防范 證據(jù)保存不當法律風險與防范 合同履行監(jiān)管缺失法律風險與防范一、合同條款爭議法律風險與防范一、合同條款爭議法律風險與防范合同條款存在歧義時涉及合同解釋問題，合同法第125條明確規(guī)定“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同

38、所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當根據(jù)合同的目的予以解釋。”關(guān)于格式條款，合同法第40條規(guī)定“格式條款具有本法第52條、第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！钡?1條規(guī)定“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款?！苯ㄗh建議：盡管合同條款

39、不詳盡完善時，通過上述法律規(guī)定可以得到一定解決，但從避免因合同條款發(fā)生爭議的角度考慮，合同雙方在訂立合同時應(yīng)多溝通，盡量將合同條款制定的規(guī)范詳實，將意外情況考慮全面，不要因為面子等各種問題留下隱患。二、合同履行不能和拒絕履行法律風險與防范二、合同履行不能和拒絕履行法律風險與防范 （一）合同履行不能的法律風險與防范（一）合同履行不能的法律風險與防范履行是否可能應(yīng)依一般社會觀念判斷，不能僅憑債務(wù)人的觀念加以判定。凡依社會觀念認為債務(wù)事實上已無法強制執(zhí)行，即屬于履行不能；如果僅僅是因為債務(wù)人履行困難、缺乏資力或者選擇之債中尚有可選擇的給付、債是貨幣之債和利息之債等，就不可能包含在履行不能的范疇之內(nèi)。

40、履行不能的法律后果：第一，因可歸于債務(wù)人的事由而致履行不能，債務(wù)人雖然可以免除履行義務(wù)，但卻需要承擔違約責任或損害賠償責任。如是部分不能履行，則能夠履行部分債務(wù)人仍有履行義務(wù)。第二，因發(fā)生不可抗力等事由致履行不能時，債務(wù)人免除履行義務(wù)，且不承擔違約責任或損害賠償責任。但此時債務(wù)人應(yīng)及時告知并提供證明。 合同對方履行不能的法律風險治理合同對方履行不能的法律風險治理 如遇法定條件或?qū)Ψ竭`約可能損害我方利益的情況，可采取以下方法：1、中止履行，行使不安抗辯權(quán)、中止履行，行使不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)：雙務(wù)合同中，一方向另一方先為給付，當后履行一方財產(chǎn)明顯減少或惡化并可能影響其履行義務(wù)時，應(yīng)先給付的一方可以

41、在對方未恢復履行能力或提供擔保前拒絕履行。包括的情形：經(jīng)營狀況嚴重惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)信譽，有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。需注意：（1）正確區(qū)分不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之間的不同：預(yù)期違約為客觀上能履行而不履行（2）不安抗辯權(quán)的行使可對抗違約責任（3）不安抗辯權(quán)的行使注意期間（4）行使不安抗辯權(quán)應(yīng)盡到通知義務(wù)（書面通知）2、解除合同、解除合同首先應(yīng)注意解除期限的規(guī)定。（1）按照法律規(guī)定或者當事人約定期限行使；（2）在對方當事人催告后的合理期限內(nèi)行使。債權(quán)人應(yīng)當注意積極行使自身權(quán)利，督促債務(wù)人履行法律風險法律風險：（1）沒有及時行使解除權(quán)；（2）合同解除權(quán)沒有以適當

42、的方式行使。簽訂合同時應(yīng)對通知方式做出明確約定。建議考慮以下方式：在合同或其補充協(xié)議中加列通知條款，約定通知方式，轉(zhuǎn)移或減小對通知的舉證責任等。經(jīng)受送達人簽收，注意對象，一般不能讓門衛(wèi)簽收。特快專遞或快遞服務(wù)，并在投寄后及時向郵局或快遞服務(wù)公司索取對方簽收郵件單據(jù)，防范對方拒簽或者謊稱原單位已經(jīng)不存在的情況發(fā)生。公證送達。 3、追究違約責任或者損害賠償責任、追究違約責任或者損害賠償責任（二）拒絕履行的法律風險防范（二）拒絕履行的法律風險防范實踐中，一些企業(yè)借故不履行合同，這就需要守約方做出仔細判斷，并積極通過多種手段尤其是訴訟手段維護自己的權(quán)利。方式有：1、進行抗辯或者解除合同、進行抗辯或者解

43、除合同對方拒絕履行并不等同于合同已經(jīng)解除，守約方可主張法定解除權(quán)或約定解除權(quán)，但應(yīng)滿足法定的步驟，比如書面通知。如對方負有先履行或同時履行義務(wù)卻未予履行，則守約方可主張先履行抗辯或同時履行抗辯，以防范自己履行義務(wù)得不到對價的風險。2、適當?shù)拇吒?、適當?shù)拇吒孢m時適當?shù)拇吒娌粌H可以給予違約方繼續(xù)履行的壓力和動力，同時也避免了自己的債權(quán)因超過訴訟時效而無法獲得司法救濟的風險。可以口頭當面催告，建議以書面正式函件形式催告，并注意保留相關(guān)證據(jù)，比如特快專遞郵件存根及內(nèi)容、對方簽收的回執(zhí)。3、追究對方的違約責任、追究對方的違約責任注意違約責任有多種承擔方式，要根據(jù)具體情況來選擇最合適的方式。包括繼續(xù)履行、

44、采取補救措施（修理、更換、重新制作、退貨、減少價款等）、支付違約金、賠償損失（直接損失和可得利益損失，依據(jù)合同法113條）。三、合同不適當履行法律風險與防范三、合同不適當履行法律風險與防范 1、部分履行、部分履行 對于債務(wù)人來說，其法律風險在于可能因此承擔違約責任；對于債權(quán)人來說，就要行使同時履行抗辯權(quán)，并追究債務(wù)人的違約責任，最大限度地實現(xiàn)自身利益。 對于部分履行，合同雙方都要采取正確的措施，否則將面臨其中的法律風險：法律風險： （1）首先，對于合同是否屬于“未履行”，合同履行一方當事人應(yīng)當有清晰的認識。如不清楚可咨詢法律專業(yè)人士。 （2）其次，守約方應(yīng)正確行使抗辯權(quán)。案例：P81 （3）最

45、后，部分履行一方可能面臨解除合同和違約責任的法律風險 2、提前履行、提前履行 風險：對債務(wù)人而言，一旦損害了債權(quán)人利益則等于不履行，而且還要承擔因此給債權(quán)人增加的費用。對于債權(quán)人而言，可以拒絕損害其利益的提前履行。這里的關(guān)鍵是如何判斷是否會損害債權(quán)人利益。應(yīng)該說，這里的利益指重大利益，如果僅使債權(quán)人增加了費用則不構(gòu)成損害債權(quán)人利益，債權(quán)人不能拒絕債務(wù)人的提前履行。 建議：建議：債務(wù)人如要提前履行，應(yīng)與債權(quán)人溝通，變更合同，將提前履行變?yōu)檫m時履行，以避免因此帶來的風險。 3、遲延履行、遲延履行 遲延履行一方面臨解除合同、承擔違約責任的風險。遲延履行利息和遲延履行金的適用具有強制性。民法232、民

46、法意見279、293、294、295，最高院的執(zhí)行規(guī)定24等法規(guī)，不但要求執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行程序中主動適用，而且要求在民事判決書中直接寫明遲延履行利息條款，不以申請執(zhí)行人的申請為適用條件。 建議建議：積極履行，避免遲延履行。四、債務(wù)人責任財產(chǎn)減少法律風險與防范四、債務(wù)人責任財產(chǎn)減少法律風險與防范 實踐中，債務(wù)人為了逃避債務(wù)，可能會想盡辦法讓自己的責任財產(chǎn)減少，債權(quán)人如何應(yīng)對：1、行使撤銷權(quán)、行使撤銷權(quán)合同法第74條確定了債權(quán)人撤銷權(quán)的相關(guān)制度。具體為：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損

47、害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷。期限：自債權(quán)人知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)（除斥期間，不得中斷、中止），自行為發(fā)生之日起五年沒有行使的撤銷權(quán)消滅。建議建議：債權(quán)人應(yīng)對債務(wù)人的資產(chǎn)狀況有清晰地動態(tài)了解，發(fā)現(xiàn)撤銷事由時積極行使撤銷權(quán)。以訴訟形式行使。2、債權(quán)人行使代位權(quán)、債權(quán)人行使代位權(quán)合同法第73條作了相應(yīng)規(guī)定，即因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但專屬債務(wù)人自身的除外。以債權(quán)人的債權(quán)為限，必要費用由債務(wù)人承擔。3、申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)、申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)在債務(wù)人下落不明時依法申請其破產(chǎn)，了結(jié)既有法

48、律關(guān)系，使債務(wù)人依法“死亡”。4、刺破公司的面紗，要求公司股東承擔連帶責任、刺破公司的面紗，要求公司股東承擔連帶責任公司的面紗即公司以其資產(chǎn)承擔責任、股東以出資承擔責任的限制，公司法第20條第3款規(guī)定“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任?！惫矩敭a(chǎn)與股東財產(chǎn)混亂不清。五、合同變更法律風險與防范五、合同變更法律風險與防范 1、沒有授權(quán)委托、沒有授權(quán)委托 在協(xié)商變更時，應(yīng)要求對方提供完整的授權(quán)委托書，否則變更后的協(xié)議可能被對方以沒有授權(quán)為由否認，從而給企業(yè)帶來相應(yīng)的法律風險。案例：P90 企業(yè)之間簽訂的協(xié)議，一般都要由各自授權(quán)委托自然人完成。因此企業(yè)務(wù)必要對合同另一方的自然人代表進行審查，尤其是審查授權(quán)委托書是否存在，以及雙方之間的行為有沒有違反代理制度。2、隨意變更合同構(gòu)成違約、隨意變更合同構(gòu)成違約一些當事人沒有較強的合同意識，在合同履行過程中隨意變更合同，很容易構(gòu)成違約，反而對自身不利。因此，變更合同時，一定要注意審核變更后的合同與原合同之間的關(guān)系。合同履行過程中的一些情況并不必然導致合同變更。合同的穩(wěn)定性也是很重要的，正常的商業(yè)風險不