第四章合同法律制度

1、第四章第四章 合同法律制度合同法律制度第一節(jié)第一節(jié) 合同的概念和特征合同的概念和特征 合同，又稱契約，是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同具有如下特征：合同是一種民事法律行為；合同是雙方或多方當(dāng)事人之間的民事法律行為；合同是當(dāng)事人在平等互利基礎(chǔ)上的法律行為。第二節(jié) 合同的分類 一、主合同與從合同 根據(jù)合同間的主從關(guān)系，合同分為主合同與從合同。前者指不依賴他合同而獨(dú)立存在的合同。后者指以他合同的存在為存在前提的合同。 二、單務(wù)合同與雙務(wù)合同 根據(jù)合同當(dāng)事人雙方權(quán)利、義務(wù)的分擔(dān)不同，合同分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。前者指合同當(dāng)事人雙方相互享有權(quán)利，相互負(fù)

2、有義務(wù)的合同。后者指合同一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不負(fù)擔(dān)義務(wù)，另一方只負(fù)擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的合同。 三、有償合同與無償合同 以當(dāng)事人取得權(quán)益是否須付相應(yīng)代價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，合同分為有償合同與無償合同。前者指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，須向雙方當(dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。后者指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，不必向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)的對(duì)價(jià)的合同。 四、諾成性合同與實(shí)踐性合同 根據(jù)合同是否可以交付標(biāo)的物為生效要件，合同分為諾成性合同和實(shí)踐性合同。前者指當(dāng)事人意思表示一致即可成立且生效的合同。后者指除當(dāng)事人意思表示一致外，須以實(shí)際交付標(biāo)的物才能生效的合同。 單選：甲曾經(jīng)搭救過乙的性命，乙遂將一枚祖?zhèn)鲗氈檠b在一個(gè)精

3、美木匣子中，前往甲家相贈(zèng)，以示感謝。甲同意留下木匣，但請(qǐng)乙將寶珠帶回。甲后來有些后悔，又向乙表示愿意接受寶珠。下列表述中，正確的是（）。 A.甲已經(jīng)取得寶珠的所有權(quán)，有權(quán)請(qǐng)求乙返還寶珠 B.甲尚未取得寶珠的所有權(quán)，但有權(quán)請(qǐng)求乙轉(zhuǎn)移寶珠的所有權(quán) C.甲、乙之間的贈(zèng)與合同成立，但乙有權(quán)撤銷該合同并拒絕交付 D.甲無權(quán)請(qǐng)求乙轉(zhuǎn)移寶珠的所有權(quán) 【參考答案】D 【答案解析】本題考核贈(zèng)與合同。贈(zèng)與合同是諾成合同，當(dāng)事人意思表示一致即成立；而甲拒絕接受“寶珠”，則沒有達(dá)成“贈(zèng)與寶珠”的合同；而且也沒有交付贈(zèng)與物，所以寶珠的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，甲也無權(quán)要求乙轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 五、要式合同與非要式合同 根據(jù)合同的成立是

4、否需要特定的法律形式，合同分為要式合同和非要式合同。前者指須采用特殊法定形式才能成立的合同。后者指法律沒有特別規(guī)定，當(dāng)事人也沒有特別約定需采用特殊形式的合同。 六、束己合同與涉他合同 以訂約人是否僅為設(shè)定權(quán)利義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，合同可分為束己合同與涉他合同。束己合同，是指嚴(yán)格遵循合同相對(duì)性原則，當(dāng)事人為自己設(shè)定并承受權(quán)利義務(wù)，第三人不能向合同當(dāng)事人主張權(quán)利，當(dāng)事人也不得向第三人主張權(quán)利的合同。此為合同的常態(tài)。涉他合同，是指突破了合同的相對(duì)性原則，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 束己合同與涉他合同的區(qū)別，是二者的締約目的和合同的效力范

5、圍不同。 七、有名合同和無名合同 根據(jù)法律上有無規(guī)定一定的名稱，合同可分為有名合同和無名合同。 有名合同是指法律上或者經(jīng)濟(jì)生活習(xí)慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。我國(guó)合同法中規(guī)定的合同和民法學(xué)中研究的合同都是有名合同。無名合同是指有名合同以外的、尚未統(tǒng)一確定一定名稱的合同。無名合同如經(jīng)法律確認(rèn)或在形成統(tǒng)一的交易習(xí)慣后，可以轉(zhuǎn)化為有名合同。 第三節(jié) 合同的訂立程序 一、要約 （一）要約的概念 要約指一方當(dāng)事人向他人作出的以一定條件訂立合同的意思表示。前者稱為要約人，后者稱為受要約人。 （二）要約的有效要件 、要約必須是特定人的意思表示。 、要約必須是向相對(duì)人發(fā)出的意思表示。 要約

6、的相對(duì)人應(yīng)為特定的人，但在特殊情況下也可以為不特定的人。 、要約的內(nèi)容必須明確具體。 4、要約必須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 （三）要約的形式 要約作為一種意思表示，可以書面形式作出，也可以對(duì)話形式作出。書面形式包括信函、電報(bào)、電傳、傳真、電子郵件等函件。 （四）要約的法律效力 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。對(duì)話形式的要約，自受要約人了解時(shí)發(fā)生效力；書面形式的要約于到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力；采用數(shù)據(jù)電子形式進(jìn)行要約，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間視為要約生效時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間視為要約生效時(shí)間。要約的法律

7、效力主要是指在要約有效期限內(nèi)，要約人不得隨意改變要約的內(nèi)容，不得撤回要約。 （五）要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)，也稱要約引誘，指行為人邀請(qǐng)他人向其提出要約。要約邀請(qǐng)是一種事實(shí)行為，不具有法律意義，僅是當(dāng)事人認(rèn)立合同的預(yù)備行為，對(duì)行為人不具有約束力。現(xiàn)實(shí)生活中的價(jià)目表的寄送、拍賣廣告、招標(biāo)公告、招股說明書、商品廣告（符合要約規(guī)定的除外）屬于要約邀請(qǐng)。 食品公司能否拒收C水泥廠的水泥？要約？要約邀請(qǐng)？ 被告某食品公司因建造大樓急需水泥，向A水泥廠、B水泥廠及原告C水泥廠發(fā)出函電稱：“我公司急需標(biāo)號(hào)為150型號(hào)的水泥100噸，如貴廠有貨，請(qǐng)速來函電，我公司愿派人前往購(gòu)買?！比宜鄰S在收到函電后，都先后向某食

8、品公司回復(fù)了函電，在函電中告知他們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價(jià)格，而原告C水泥廠在發(fā)出函電的同時(shí)，亦派車給被告送去了50噸水泥。在該批水泥送達(dá)被告之前，被告得知B水泥廠所生產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向B水泥廠發(fā)去函電稱：“我公司愿購(gòu)買貴廠100噸150型號(hào)水泥，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)由我公司承擔(dān)?！痹诎l(fā)出函電的第二天上午，B水泥廠發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午原告C水泥廠的50噸水泥送達(dá)，被告告知原告，他們已決定購(gòu)買B水泥廠的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認(rèn)為，被告拒收貨物已構(gòu)成違約。雙方協(xié)商不成，原告遂向法院提起訴訟。 （六）要約的撤回 撤回要約的通知應(yīng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)到達(dá)受要約

9、人，如果要約已到達(dá)受要約人，該要約便不可撤回。 （七）要約的撤銷 撤銷要約的通知應(yīng)在受要約人發(fā)生承諾通知之前到達(dá)受要約人。要約中確定了承諾期限或明示要約不可撤銷的及受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，且為履行合同作了準(zhǔn)備工作的，要約不可撤銷。 （八）要約的消滅 要約消滅的原因主要有：受要約人拒絕要約；要約已過有效期限；要約人撤回要約或撤銷要約；特定條件下的要約人或受要約人死亡；要約人規(guī)定的要約失效的條件成就時(shí)。 案例：要約的效力 山西某礦務(wù)局清產(chǎn)核資時(shí)發(fā)現(xiàn)倉(cāng)庫(kù)里還有兩臺(tái)空氣壓縮機(jī)，決定盡快處理。于是向湖南某物資局發(fā)出要約，詢問其是否愿意以56萬元的價(jià)格受讓，要求其在5天內(nèi)答復(fù)。物資局認(rèn)為價(jià)格比

10、市價(jià)低，決定購(gòu)買。局長(zhǎng)說給礦務(wù)局去個(gè)電報(bào)表示同意接受，但副局長(zhǎng)說，對(duì)方要我們?cè)?天內(nèi)答復(fù)，還有3天時(shí)間，我局正好有兩輛汽車在山東卸完貨，讓他們馬上拐去山西直接把貨運(yùn)回來，價(jià)款隨后寄去。物資局遂派車兩輛從山東趕赴山西，準(zhǔn)備驗(yàn)收提貨。與此同時(shí)，山西某煤礦得知礦務(wù)局在處理空氣壓縮機(jī)，即派人詢問賣價(jià)和查看質(zhì)量后當(dāng)即與礦務(wù)局簽訂了合同，隨后請(qǐng)煤礦派車將貨提走。物資局派出的兩輛車在礦務(wù)局要求答復(fù)期限的第5天到達(dá)，表示愿以56萬元的價(jià)格購(gòu)進(jìn)二臺(tái)空壓機(jī)并派車來提貨，礦務(wù)局稱由于貴方不及時(shí)答復(fù)，貨已賣給某煤礦了。物資局不答應(yīng)，堅(jiān)持說是按照礦務(wù)局規(guī)定的答復(fù)期限內(nèi)作出購(gòu)買的承諾的，并無不及時(shí)的事實(shí)，要求對(duì)方按要約的

11、條件交付二臺(tái)空壓機(jī)。礦務(wù)局表示貨已售完，無貨可交。物資局要求其賠償從湖南到山西二輛車的油費(fèi)、養(yǎng)路費(fèi)、差旅費(fèi)等共3450元，礦務(wù)局認(rèn)為是無理要求，予以拒絕。物資局見協(xié)商無望訴諸法院。 二、承諾 （一）承諾的概念及有效要件 承諾指受要約人同意要約內(nèi)容締結(jié)合同的意思表示。 承諾的有效要件是： 、承諾須由受要約人或其授權(quán)的代理人作出； 、承諾須在有效期內(nèi)作出； 、承諾須與要約的內(nèi)容一致。 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容有實(shí)質(zhì)性變更。承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及

12、時(shí)表示反對(duì)或要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)； 、承諾須向要約人作出。 （二）承諾的表示方式 承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外。緘默或不行為不能作為承諾的表示方式。 （三）承諾的生效時(shí)間 承諾在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人時(shí)生效。具體而言，要約以對(duì)話方式作出的，承諾人即時(shí)作出承諾的意思表示，承諾生效；要約人約定承諾期限，承諾在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人時(shí)，承諾生效；要約以非對(duì)話方式作出的，承諾在合理期限內(nèi)到達(dá)要約人時(shí)生效；約定以數(shù)據(jù)電文形式承諾的，在承諾期限內(nèi)，收件人（要約人）指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電

13、文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)，承諾生效；未指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，即為承諾生效時(shí)間；承諾需要通知的，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效；承諾不需要通知的，根據(jù)交易慣例或要約的要求作出承諾行為時(shí)生效。 （四）承諾的撤回 撤回承諾的通知應(yīng)先于承諾到達(dá)要約人或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人才能發(fā)生效力。 練習(xí)題：2007年4月30日，甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購(gòu)買一臺(tái)筆記本電腦的要約，乙于當(dāng)日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個(gè)人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時(shí)間是（ ）。 A.2007年4月30

14、日 B.2007年5且3日 C.2007年5月8日 D.2007年5月9日 參考答案：B 答案解析：本題考核以要約方式訂立合同的成立時(shí)間。根據(jù)規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，承諾自通知到達(dá)要約人時(shí)生效，采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為承諾到達(dá)時(shí)間。本題中，甲于5月3日收到乙的承諾短信，此時(shí)合同成立。 家具廠作出的是承諾還是反要約？ 某木材公司庫(kù)存有5000立方米優(yōu)質(zhì)紅松，5月4日遂向某家具廠發(fā)函詢問其是否愿以每立方米750元的價(jià)格購(gòu)進(jìn)一級(jí)紅松，數(shù)量不限，并可代辦托運(yùn)，限在3天內(nèi)答復(fù)。家具廠當(dāng)時(shí)數(shù)十家鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)搞聯(lián)營(yíng)，急需優(yōu)質(zhì)木材，在收函第二天即電稱愿以每立方米750元的價(jià)

15、格購(gòu)進(jìn)2000立方米一級(jí)紅松，月底家具廠派車來裝貨。5月29日，家具廠租的專列駛進(jìn)木材公司貨場(chǎng)，家具廠的業(yè)務(wù)員帶著匯票準(zhǔn)備簽約、提貨、結(jié)算一起完成。正在此時(shí)，木材公司副經(jīng)理華某發(fā)現(xiàn)庫(kù)場(chǎng)只有1000立方米優(yōu)質(zhì)紅松，尚缺1000立方米，不能交付。如果簽約，即使不負(fù)逾期交付的責(zé)任，也須承擔(dān)專列滯留的罰金責(zé)任。加上可靠消息，3天后一級(jí)紅松價(jià)格將漲到980每立方米。木材公司遂以原要約是指代辦托運(yùn)，并無規(guī)定受要約方派專列來提貨，現(xiàn)在家具廠派專列來，單方面變更要約條件，視為其沒有接受原要約，提出了反要約，不構(gòu)成承諾，我們可以不承認(rèn)，拒絕家具廠簽約提貨的要求。家具廠反復(fù)請(qǐng)求對(duì)方履約無效，遂向法院起訴，要求木材

16、公司交付2000立方米一級(jí)紅松和賠償專列滯留罰金損失60000元。 三、合同的特殊訂立方式 （一）懸賞廣告 懸賞廣告，是指廣告人以廣告形式聲明對(duì)完成廣告中規(guī)定的行為的任何人給付廣告中標(biāo)明的報(bào)酬的廣告行為。對(duì)懸賞廣告法律性質(zhì)的認(rèn)定在法律上對(duì)懸賞廣告的性質(zhì)怎樣確定理論界歷來有兩種對(duì)立的學(xué)說。一種是契約說。另一種是單獨(dú)行為說。契約說認(rèn)為。懸賞廣告是對(duì)不特定人的要約，因此，必須與完成指定行為人的承諾相結(jié)合，其契約才能成立。完成廣告行為的人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)懸賞人負(fù)有按照懸賞廣告的約定支付報(bào)酬的義務(wù)。單獨(dú)行為說認(rèn)為，懸賞廣告是懸賞人單方的意思表示，只要懸賞人發(fā)出懸賞廣告的意思表示。懸賞廣告即告成立。 將懸賞

17、廣告視為單獨(dú)行為而不是契約，對(duì)維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全更為有利。 視懸賞廣告為單獨(dú)行為，只要廣告人發(fā)出了懸賞廣告，不需要他人作出同意即能發(fā)生法律效力，即對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律拘束力。同時(shí)，視懸賞廣告為單獨(dú)行為，可以使限制行為能力人、無行為能力人在完成廣告所指定的行為之后，也可以對(duì)廣告人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，不必判定行為人在什么情形下為有效承諾以及廣告人與完成廣告指定行為人之間是否成立懸賞廣告契約，進(jìn)而也可以極大地減輕完成廣告中所指定行為之人在向廣告人請(qǐng)求給付報(bào)酬時(shí)的舉證負(fù)擔(dān)。 張某能否請(qǐng)求懸賞廣告人兌現(xiàn)許諾的酬金？ 1993年3月30日中午，李某在電影院看電影時(shí)，將裝有市機(jī)電公司面值80余萬元的汽車提貨

18、單及附加費(fèi)本等物品的公文包遺忘在座位上，位于后幾排看電影的張某發(fā)現(xiàn)后，將公文包拾起，在現(xiàn)場(chǎng)等候良久，也未見失主來尋，便將公文包帶走。同年4月5日、6日，李某先后在晚報(bào)上刊登尋包啟事，表示要“重謝”拾得人。4月22日，李某再次刊登內(nèi)容相同的尋包啟事，聲明“一周內(nèi)有知情送還者酬謝15000元。”當(dāng)晚，張某與李某聯(lián)系。次日雙方在約定地點(diǎn)交接錢物。由于在給付酬金上，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，張某遂向法院起訴，要求李某依其允諾支付報(bào)酬15000元。李某辯稱：尋包啟事許諾給付酬金不是其真實(shí)意思表示，且公文包內(nèi)有李某單位及本人的聯(lián)系線索，張某不主動(dòng)尋找失主，物歸原主，卻等待酬金，請(qǐng)求法院駁回張某的訴訟請(qǐng)求。 （二）招標(biāo)

19、投標(biāo) 招標(biāo)投標(biāo)，是指由招標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己認(rèn)為最優(yōu)的投標(biāo)人并與之訂立合同的方式。招標(biāo)投標(biāo)程序一般包括以下幾個(gè)階段： （）招標(biāo)階段。 （）投標(biāo)階段。 （）開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)階段。 （三）拍賣 拍賣，是指以公開競(jìng)價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。 拍賣人為拍賣，應(yīng)于拍賣日日前發(fā)布拍賣公告，該公告記載有下列事項(xiàng)： （）拍賣的時(shí)間、地點(diǎn)； （）拍賣標(biāo)的； （）拍賣標(biāo)的展示時(shí)間、地點(diǎn)； （）參與競(jìng)買應(yīng)當(dāng)辦理的手續(xù)； （）需要公告的其他事項(xiàng)。拍賣公告應(yīng)當(dāng)通過報(bào)紙或者其他新聞媒介發(fā)布。拍賣人應(yīng)當(dāng)在拍賣前展示拍賣標(biāo)的，并提供查看拍賣標(biāo)的的條件及有關(guān)

20、資料。展示時(shí)間不得少于日。 四、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn) （一）合同成立時(shí)間 、一般規(guī)定。承諾生效時(shí)合同成立。 、合同書形式的合同成立時(shí)間。合同法第條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同，但并未簽字蓋章，意味著當(dāng)事人的意思表示未能最后達(dá)成一致，因而一般不能認(rèn)為合同成立。雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一時(shí)間的，最后簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 、確認(rèn)書形式的合同成立時(shí)間。合同法第條規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。在此情況下，確認(rèn)書具有最終承諾的意義。 合同的實(shí)際成立。合同法

21、第條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。此時(shí)可從實(shí)際履行合同義務(wù)的行為中推定當(dāng)事人已經(jīng)形成了合意和合同關(guān)系，當(dāng)事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的實(shí)際存在。 （二）合同的成立地點(diǎn) 、一般規(guī)定。合同法第條規(guī)定：承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 、書面合同的成立地點(diǎn)。合同法第條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成

22、立的地點(diǎn)。 五、格式條款合同 （一）格式條款的概念 合同法第條第款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 、由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定。 、重復(fù)使用。 、在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商。 （二）格式條款的訂立規(guī)則 合同法第條第款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合同的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。 格式條款訂入合同的程序?qū)嶋H上就是合同法第條第款所規(guī)定的提供條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方法提請(qǐng)對(duì)方注意，即有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬?duì)人注意其欲以格式

23、條款訂立合同的事實(shí)。 （三）格式條款的無效 合同法第條規(guī)定：格式條款具有本法第條和第條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。 本條采取列舉的方式，規(guī)定了格式條款的無效情形。 （四）格式條款的解釋 合同法第條規(guī)定：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 本條規(guī)定了格式條款的解釋規(guī)則，包含三個(gè)層次內(nèi)容： （）通常理解規(guī)則。對(duì)格式條款的解釋應(yīng)以一般人的、慣常的理解為準(zhǔn)，而不應(yīng)僅以條款制作人的理解為依據(jù)，對(duì)某些特殊術(shù)語，

24、也應(yīng)作出通常的、通俗的、一般意義的解釋，亦即依據(jù)訂約者平均的、通常具有的理解能力予以解釋。 （）不利解釋規(guī)則。不利解釋規(guī)則古已有之，現(xiàn)代各國(guó)民法均予以采納。 （）非格式條款效力優(yōu)先規(guī)則。非格式條款即個(gè)別商議條款，其效力應(yīng)優(yōu)先于格式條款，這樣既尊重了當(dāng)事人的意思，也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。笑話：方便不方便 有一剛學(xué)過點(diǎn)兒中文的美國(guó)老外來到中國(guó)，中國(guó)朋友請(qǐng)他吃飯。到了飯店落座，中國(guó)朋友說：“對(duì)不起，我去方便方便一下。”見老外不明白，在座的中國(guó)朋友告訴他說“方便”在中文口語里是“上廁所”的意思。哦，老外意會(huì)了。 席中，中國(guó)朋友對(duì)老外說：“希望我下次到美國(guó)的時(shí)候，你能幫助提供些方便方便?！崩贤饧{悶了：他

25、去美國(guó)，讓我提供些廁所干嗎？ 道別時(shí)，另一位在座的中國(guó)朋友熱情地對(duì)老外說：“我想在你方便方便的時(shí)候請(qǐng)你吃飯?！币娎贤怏@訝發(fā)愣，中國(guó)朋友接著說：“如果你最近不方便的話，咱們改日。.”老外無語?！?咱找個(gè)你我都方便方便的時(shí)候一起吃飯?！崩贤怆S即倒地!“勝敗都是中國(guó)人贏” 1983年，中國(guó)女排和美國(guó)女排小組賽上相遇,賽后中國(guó)報(bào)紙上出現(xiàn)了“中國(guó)隊(duì)大勝美國(guó)隊(duì)”的標(biāo)題。過了幾天,決賽里中國(guó)和美國(guó)隊(duì)又碰頭，爭(zhēng)奪冠軍,中國(guó)報(bào)紙的標(biāo)題換成了“中國(guó)隊(duì)大敗美國(guó)隊(duì)”一名名叫Christr的美國(guó)留學(xué)生看了報(bào)紙后很高興，認(rèn)為美國(guó)隊(duì)贏了，在中國(guó)同學(xué)中稱贊自己的國(guó)家隊(duì)，結(jié)果弄出了大笑話。據(jù)說，直到畢業(yè)離開中國(guó)，Christr

26、見誰都憤憤不平地稱，中國(guó)人太奇怪了,勝敗都是中國(guó)人贏,那還比賽什么呢？ 六、合同生效要件六、合同生效要件（一）當(dāng)事人之間必須通過要約和承諾方式達(dá)成協(xié)議。（二）當(dāng)事人必須具有訂立合同的能力。（三）合同必須符合法定的形式。（四）合同的標(biāo)的物和內(nèi)容必須合法。（五）當(dāng)事人的合意必須真實(shí)。（六）合同必須具有對(duì)價(jià)或合法的約因。 (1)無行為能力人 ： A.10歲以下的兒童 B.完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人 （2）限制行為能力人： A.10歲以上的未成年人 B.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病患者。中華人民共和國(guó)合同法中華人民共和國(guó)合同法第四十七條第四十七條：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后

27、，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 （3）完全行為能力人。 A.18周歲以上的公民 B.已滿16歲未滿18歲以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人 合同法第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 合同法第十一條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)

28、交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 中華人民共和國(guó)合同法第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所（二）標(biāo)的（三）數(shù)量（四）質(zhì)量（五）價(jià)款或報(bào)酬（六）履行期限、地點(diǎn)和方式（七）違約責(zé)任（八）解決爭(zhēng)議的方法當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。 我國(guó)民法通則59條規(guī)定：行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁 機(jī)關(guān)予以變更或撤銷。 所謂“重大誤解”是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的真實(shí)意思相悖，并造成較大的損失。 我國(guó)合同法54條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事

29、人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷： （1）因重大誤解訂立的 （2）在訂立合同時(shí)顯失公平的 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。 民法通則58條規(guī)定：凡一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無效。 合同法52條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的，合同無效。 合同法54條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷

30、。 因脅迫而訂立的合同糾紛應(yīng)如何處理？ 黃某承包了某村辦的“興隆”木材加工廠，請(qǐng)本村電工莊師傅裝了一條專用的動(dòng)力電路。黃某按供電局的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)交了費(fèi)。莊師傅因未得到額外好處，故對(duì)黃不滿，欲找機(jī)會(huì)整整黃某。 一個(gè)月后，莊的兒子莊某某找到黃某，要求加工6立方米木材。黃某見是電工的兒子，知道不能得罪，提出按正常價(jià)的一半收費(fèi)，莊某某很滿意。誰知，又過了一個(gè)月不到，莊某某又拉來了200立方米木材要求加工，并且說：“上次你給我訂的價(jià)很好，這次也不能比它高，還按上次那價(jià)?！秉S說：“上次是一次優(yōu)惠，是照顧性質(zhì)的，這次你拉來這么多，我還按上次那價(jià)，就要虧本了?！鼻f某某說：“你不知賺了多少錢，怎么會(huì)虧本！要是沒有我

31、爹給你裝電線，你這廠能開？”并進(jìn)而威脅說：“全縣缺電的地方多的是，你真是不知好歹，我叫我爹把你的電給斷了，讓你這個(gè)廠從此關(guān)門！”黃某見狀，只好忍氣吞聲，為其加工木材，并按正常價(jià)的一半收費(fèi)。三天后村干部得知此事，鼓勵(lì)黃某向縣法院起訴。黃某也擔(dān)心莊某某欲壑難填，隔三差五來找事，便將莊某某起訴到縣法院。 黑龍江省甲公司本無俄羅斯鋼材可供，卻隱瞞真相，于2008年10月11日同江蘇省的乙公司簽訂了俄羅斯鋼材的買賣合同，規(guī)定于2009年8月6日交貨，次日付清全部貨款；同時(shí)規(guī)定，乙公司先向甲公司支付100萬元定金，甲公司委托丙公司作保證人向乙方擔(dān)保，丁公司以其全部不動(dòng)產(chǎn)向乙公司抵押。2008年10月30日

32、，丙公司和乙公司簽訂了一般保證合同，丁公司與乙公司簽訂了抵押合同，乙方便向甲公司支付了100萬元定金。后因丁公司拖延致使抵押合同未辦理登記手續(xù)。2009年8月9日，乙公司請(qǐng)求甲公司支付俄羅斯鋼材，未果。2009年11月1日，甲公司幾名成員因其他詐騙被捕，后被判刑，財(cái)產(chǎn)被沒收。乙公司聞?dòng)嵠鹪V，追究甲公司違約責(zé)任，并訴請(qǐng)丙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，主張實(shí)行它對(duì)丁公司的抵押權(quán)時(shí)，甲公司主張合同無效，拒付交貨義務(wù)，丙公司也以無保證責(zé)任，丁公司以抵押無效為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。 第四節(jié) 合同的內(nèi)容和解釋 一、合同的內(nèi)容 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般情況下合同應(yīng)包含以下條款：當(dāng)事人的名稱或姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量

33、；價(jià)款或酬金；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的方法。 （一）必要條款 必要條款亦稱主要條款，是指合同必須具備的條款。它決定著合同的類型和當(dāng)事人的基本權(quán)利和義務(wù)，因而具有重要意義。 、法律規(guī)定。 、合同類型或性質(zhì)決定。 、當(dāng)事人約定，即當(dāng)事人要求必須訂立的條款。 （二）一般條款 一般條款即合同必要條款以外的條款。一般條款包括兩種情況：一是法律未直接規(guī)定，也不是合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的，當(dāng)事人也無意使其成為主要條款的合同條款，例如關(guān)于包裝物返還的約定。二是當(dāng)事人并未寫入合同，甚至從未協(xié)商過，但基于當(dāng)事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款。 二、合同的解

34、釋 、概念 合同解釋，指對(duì)合同及其相關(guān)資料的含義所作的分析和說明。合同法規(guī)定的合同的解釋，指法院或者仲裁機(jī)構(gòu)運(yùn)用各種解釋規(guī)則的方法，確定合同條款的真實(shí)含義，以探求當(dāng)事人的意思效果，解決糾紛。合同解釋的對(duì)象，是雙方當(dāng)事人有爭(zhēng)議的合同條款。 、合同解釋的有關(guān)規(guī)則 （一）文義解釋規(guī)則 文義解釋，指在解釋合同條款的含義時(shí)，首先要以合同條款中使用的文字的通常含義進(jìn)行解釋。這是一種客觀解釋的規(guī)則。 （二）整體解釋規(guī)則 整體解釋，即按照合同的應(yīng)該條款進(jìn)行解釋。它要求把合同的所有條款作為一貫整體，從有爭(zhēng)議的條款與其他條款的關(guān)系以及該條款在合同中的位置等，來解釋該合同條款的真實(shí)含義。 （三）習(xí)慣解釋規(guī)則 交易習(xí)

35、慣，指人們?cè)陂L(zhǎng)期的實(shí)踐中形成的，在某個(gè)地區(qū)、某個(gè)行業(yè)內(nèi)普遍和反復(fù)使用，并且為大多數(shù)從事交易的人所廣泛認(rèn)同和遵循的做法。 （四）誠(chéng)實(shí)信用解釋規(guī)則 誠(chéng)實(shí)信用原則是訂立合同和履行合同的基本原則，在解釋合同有爭(zhēng)議的條款時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用當(dāng)然是一項(xiàng)重要的規(guī)則。 （五）目的解釋規(guī)則 目的解釋，指在解釋合同有爭(zhēng)議的條款時(shí)，要按照雙方當(dāng)事人訂立合同的目的進(jìn)行解釋。 目的解釋是合同有爭(zhēng)議條款解釋的核心規(guī)則。全部的解釋活動(dòng)，最終都要以解釋是否符合雙方當(dāng)事人的合同目的來判斷。 （六）文本解釋規(guī)則 合同法第條第款規(guī)定，合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一

36、致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。 （七）格式條款解釋規(guī)則 合同法第條規(guī)定的是合同解釋的一般規(guī)則。而對(duì)某些合同，合同法基于特別的政策上的考慮，規(guī)定了合同解釋的特別規(guī)則。在解釋合同有爭(zhēng)議的條款時(shí)，法院和仲裁機(jī)構(gòu)就不能適用合同法規(guī)定的一般解釋規(guī)則。而應(yīng)當(dāng)適用該特別解釋規(guī)則。 第五節(jié) 雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán) 一、 同時(shí)履行抗辯權(quán) （一） 同時(shí)履行抗辯權(quán)的概念 我國(guó)合同法第六十六條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 （二） 同時(shí)履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件 同時(shí)履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件，也就是行使

37、同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)必須具備的條件。依合同法規(guī)定，其構(gòu)成要件如下： 其一，須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。如果是單務(wù)合同，則不存在同時(shí)履行的可能。 其二，須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期。也就是說依據(jù)同一合同，雙方將可請(qǐng)求雙方為對(duì)待給付。 其三，須對(duì)方未履行債務(wù)。行使同時(shí)履行抗辯權(quán)就是在對(duì)方應(yīng)該履行其債務(wù)而未履行才產(chǎn)生的抗辯權(quán)。若對(duì)方已履行，自無從抗辯。 其四，須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。如果對(duì)方的對(duì)待給付是不可能履行的，則不發(fā)生同時(shí)履行抗辯問題，此時(shí)應(yīng)予終止合同，追究合同責(zé)任。 二、不安抗辯權(quán) （一） 不安抗辯權(quán)的概念 我國(guó)合同法第六十八條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的

38、，可以中止履行： 1、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； 2、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； 3、喪失商業(yè)信譽(yù)； 4、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情況。 （二）不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件 依照合同法規(guī)定，不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件如下： 其一，須于締約后對(duì)方財(cái)產(chǎn)狀況惡化。如果對(duì)方財(cái)產(chǎn)惡化導(dǎo)致可能難為對(duì)待給付的情況發(fā)生在締約前，則表明在先履行的一方當(dāng)事人自愿承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，故無給予不安抗辯權(quán)救濟(jì)之必要。 其二，為對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少，有難為對(duì)待給付之虞。這是不安抗辯權(quán)行使的關(guān)鍵。如對(duì)方財(cái)產(chǎn)雖明顯減少，但不影響其對(duì)待給付的，不安抗辯權(quán)無從發(fā)生。 其三，應(yīng)先請(qǐng)求對(duì)方履行或提供擔(dān)保。只有在對(duì)方既未履行其對(duì)待給付同時(shí)又未提供擔(dān)保

39、，不安抗辯權(quán)才能發(fā)生。 （三）不安抗辯權(quán)的行使 合同法第六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。” （四）不安抗辯權(quán)的效力 1、先給付義務(wù)人中止履行 按合同法第條規(guī)定，先給付義務(wù)人有確切證明后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，有權(quán)中止履行。 2、先給付義務(wù)人解除合同 按合同法規(guī)定，先給付義務(wù)人中止履行后，后給付義務(wù)人在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同，該解除的方式，由先給付

40、義務(wù)人通知后給付義務(wù)人，通知到達(dá)時(shí)發(fā)生合同解除效力；但后給付義務(wù)人有異議時(shí)，可以請(qǐng)求人民法院或與仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除效力。 三、 后履行抗辯權(quán) （一） 概念 后履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，有先履行義務(wù)的一方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。 （二） 后履行抗辯權(quán)的成立要件 按照合同法第條的規(guī)定，構(gòu)成后履行抗辯權(quán)須符合以下要件： 、須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)。 、兩個(gè)債務(wù)須有先后履行順序，不論該順序是當(dāng)事人約定的，還是法律直接規(guī)定的。 、先履行一方未履行和其履行不符合債的本旨。先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限屆至或?qū)脻M前未予履行的狀

41、態(tài)，又包含先履行一方于履行期限屆滿時(shí)尚未履行的現(xiàn)象。履行債務(wù)不符合債的本旨，在這里是指遲延履行、不完全履行（包括加害給付）、部分履行和不能履行等形態(tài)。 （三） 后履行抗辯權(quán)的效力 后履行抗辯權(quán)的成立并行使，產(chǎn)生后履行一方可一時(shí)中止履行自己債務(wù)的效力，對(duì)抗先履行一方的履行請(qǐng)求，以此保護(hù)自己的期待利益、順序利益；在先履行一方采取了補(bǔ)救措施、變違約為適當(dāng)履行的情況下，后履行抗辯權(quán)消失，后履行一方須履行其債務(wù)。可見，后履行抗辯權(quán)亦屬一時(shí)的抗辯權(quán)。后履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行一方主張違約責(zé)任。 單選：2010年3月8日，甲向乙借用電腦一臺(tái)。3月15日，乙向甲借用名牌手表一塊。5月10日，甲要求乙返還手

42、表，乙以甲尚未歸還電腦為由，拒絕返還手表。根據(jù)合同法律制度和物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。 A.乙是在行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，可以暫不返還手表 B.乙是在行使不安抗辯權(quán)，可以暫不返還手表 C.乙是在行使留置權(quán)，可以暫不返還手表 D.乙應(yīng)當(dāng)返還手表 【參考答案】D 【答案解析】本題考核抗辯權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)與不安抗辯權(quán)，都是在“同一雙務(wù)合同”中，而題目中是“兩個(gè)合同”，所以選項(xiàng)AB不對(duì)。債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。題目中當(dāng)事人是兩個(gè)自然人，所以受“同一法律關(guān)系”的限制，而題目中是“兩個(gè)合同”，所以不能行使留置權(quán)。第六節(jié) 合同的變更、解除 一、

43、合同的變更 （一） 合同的變更的概念 我國(guó)合同法上的合同變更是指合同內(nèi)容的變更。 （二） 合同變更條件 合同變更條件有：原已存在合同關(guān)系；合同內(nèi)容已發(fā)生變化；合同的變更須依當(dāng)事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定及仲裁機(jī)構(gòu)的裁決；法律要求對(duì)合同變更采取辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)等特定方式的，應(yīng)遵守法律要求的方式。 （三） 合同變更的情形 合同的變更有廣義與狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。在這里，指狹義的合同變更即合同內(nèi)容的變更，包括以下幾種情形： 其一，基于法律的直接規(guī)定變更合同； 其二，因重大誤解而變更合同； 其三，當(dāng)事人各方協(xié)商同意變更合同； 此外，法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦

44、理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。注意，合同的變更原則上只向?qū)戆l(fā)生效力，不影響已履行部分的效力。 二、 合同的解除 （一） 合同解除的概念 合同解除指合同有效成立后，因當(dāng)事人一方的意思表示或雙方協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。合同解除分為約定解除和法定解除。 約定解除分為兩種情況，一是在合同中約定了解除條件，一旦該條件成就，合同解除。二是當(dāng)事人未在合同中約定解除條件，但在合同履行完畢前，經(jīng)雙方協(xié)商一致而解除合同。在約定解除中，如是執(zhí)行國(guó)家指令性計(jì)劃合同，則應(yīng)取得計(jì)劃批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的同意。 法定解除指出現(xiàn)法律規(guī)定的有解除權(quán)的一方當(dāng)事人解除合同。 （二） 合同解除的條件 有下列情形之

45、一的，當(dāng)事人可以解除合同： 、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同的； 、在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的； 、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的； 、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 、法律規(guī)定的其他情形。 當(dāng)事人行使合同解除權(quán)應(yīng)在法律規(guī)定或約定的期限內(nèi)行使，逾期未行使的，該解除權(quán)消滅。合同解除后，尚未履行的，不得履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同的性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，或采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 （三） 合同解除的程序 1、單方解除的程序 單方解除，即享有合同解除權(quán)的一方當(dāng)事人通過行使解

46、除權(quán)而解除合同。解除權(quán)屬形成權(quán)，不需對(duì)方當(dāng)事人同意，只需解除權(quán)人的單方意思表示，即可發(fā)生解除合同的法律效果，但解除權(quán)的行使并非毫無限制，合同法對(duì)其行使期限和行使方式均有明確規(guī)定。 關(guān)于解除權(quán)的行使期限，合同法第條規(guī)定： （）法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的期限屆滿當(dāng)事人不行使，該權(quán)利消滅； （）法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人未約定解除權(quán)行使其他，經(jīng)對(duì)方催告后在合同期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。 關(guān)于解除權(quán)的行使程序，合同法第條規(guī)定： （）一方行使解除權(quán)解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 （）法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理

47、批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)遵循其規(guī)定。 2、協(xié)議解除的程序 協(xié)議解除實(shí)質(zhì)為原合同當(dāng)事人之間重新成立一個(gè)以解除原合同為目的的合同，因此，應(yīng)遵循由要約到承諾的一般締約程序及其他相關(guān)要求，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方意思表示一致。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 第七節(jié) 合同責(zé)任 一、合同責(zé)任概述 （一） 合同責(zé)任的概念和特征 合同責(zé)任指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。其特征有： 、合同責(zé)任是當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)所產(chǎn)生的民事責(zé)任； 、合同責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)約定； 、合同責(zé)任原則上是違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)的民事責(zé)任； 、合同責(zé)任主要為過錯(cuò)責(zé)任

48、，但在一些情況下也適用于無過錯(cuò)責(zé)任； 、合同責(zé)任一般在履行期屆滿后才承擔(dān)，但是，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期屆滿前請(qǐng)求其承擔(dān)合同責(zé)任。 （二） 合同責(zé)任的構(gòu)成要件 合同責(zé)任的構(gòu)成要件有二：（）有違約行為；（）無免責(zé)事由。前者稱為合同責(zé)任的積極要件，后者稱為合同責(zé)任的消極要件。 1、違約行為的概念與分類 違約行為，是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的行為。這一定義表明： （）違約行為的主體是合同當(dāng)事人。 （）違約行為是一種客觀的違反合同的行為。 （）違約行為侵害的客體是合同對(duì)方的債權(quán)。 根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可將違約行為以下分類： （）單

49、方違約與雙方違約，是指雙方當(dāng)事人分別違反了自己的合同義務(wù)。 （）根本違約與非根本違約。以違約行為是否導(dǎo)致另一方訂約目的不能實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，違約行為可作此分類。其主要區(qū)別在于，根據(jù)違約可構(gòu)成合同法定解除的理由。 （）不履行、不完全履行與遲延履行。 （）預(yù)期違約與實(shí)際違約。 2、預(yù)期違約 （） 預(yù)期違約也稱先期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來后將不可能履行合同。其特點(diǎn)是： a.是當(dāng)事人在合同履行期到來之前的違約； b.侵害的對(duì)方當(dāng)事人期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)； c.與實(shí)際違約后果不同（主要造成對(duì)方信賴?yán)娴膿p害）。 (

50、) 預(yù)期違約包括兩種形態(tài)，即明示預(yù)期違約（明示毀約）和默示預(yù)期違約（默示毀約）。 明示毀約，是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向?qū)Ψ奖韺⒃诼男衅诘絹碇畷r(shí)不履行合同。其要件為： a.一方當(dāng)事人明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鰵Ъs的表示； b.須表明將不履行合同的主要義務(wù)； c.無正當(dāng)理由。 默示毀約，是指在履行期到來之前，一方以自己的行為表明其將在履行期到來之前不履行合同。其特點(diǎn)為：債務(wù)人雖然沒有表示不履行合同，但其行為表明將不履行合同或不能履行合同。 3、實(shí)際違約 實(shí)際違約，即實(shí)際發(fā)生的違約行為。具體形態(tài)包括： （）不履行。包括履行不能和拒絕履行。履行不能是指?jìng)鶆?wù)人在客觀上已經(jīng)沒有履行能力。拒絕履行是指

51、合同履行期到來之后，一方當(dāng)事人能夠履行而故意不履行合同規(guī)定的全部義務(wù)。 （）遲延履行。遲延履行是指合同債務(wù)已經(jīng)到期，合同當(dāng)事人能夠履行而未履行，包括債務(wù)人給付遲延和債權(quán)人受領(lǐng)遲延。 （）不適當(dāng)履行。不適當(dāng)履行是指?jìng)鶆?wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合合同的約定，包括瑕疵給付和加害給付。 （三） 違約的免責(zé)事由 1、免責(zé)事由的概念 免責(zé)事由也稱免責(zé)條件，是指當(dāng)事人即使違約也不承擔(dān)責(zé)任的事由。合同法上的免責(zé)事由可分為兩大類，即法定免責(zé)事由和約定免責(zé)事由。法定免責(zé)事由是指由法律直接規(guī)定、不需要當(dāng)事人約定即可援用的免責(zé)事由，主要指不可抗力；約定免責(zé)事由是指即當(dāng)事人約定的免責(zé)條款。 2、不可抗力 所謂不可

52、抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 不可抗力主要包括以下幾種情形： （）自然災(zāi)害、如臺(tái)風(fēng)、洪水、冰雹； （）政府行為，如征收、征用； （）社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂。 不可抗力的免責(zé)效力。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任。但有以下列外： （）金錢債務(wù)的遲延責(zé)任不得因不可抗力而免除。 （）遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責(zé)效力。 不可抗力與意外事件。實(shí)際上，民法通則和合同法均未將意外事件作為免責(zé)條件。因此，多數(shù)學(xué)者主張意外事件不應(yīng)該作為免責(zé)事由。 3、免責(zé)條款 免責(zé)條款是指當(dāng)事人在合同中約定免除將來可能發(fā)生的合同責(zé)任的條款，其所規(guī)定的免責(zé)事由即約

53、定免責(zé)事由。免責(zé)條款不能排除當(dāng)事人的基本義務(wù)，也不能排除故意或重大過失的責(zé)任。 （四） 合同責(zé)任的形式 1、繼續(xù)履行 （） 繼續(xù)履行的概念。繼續(xù)履行也稱強(qiáng)制實(shí)際履行，是指違約方根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)的合同責(zé)任形式。其特征為： a.繼續(xù)履行是一種獨(dú)立的合同責(zé)任形式，不同于一般意義上的合同履行。具體表現(xiàn)在：繼續(xù)履行以違約為前提；繼續(xù)履行體現(xiàn)了法的強(qiáng)制；繼續(xù)履行不依于其他責(zé)任形式。 b.繼續(xù)履行的內(nèi)容表現(xiàn)為按合同約定的標(biāo)的履行義務(wù)，這一點(diǎn)與一般履行并無不同。 c.繼續(xù)履行以對(duì)方當(dāng)事人（守約方）請(qǐng)求為條件，法院不得徑行判決。 () 繼續(xù)履行的適用。繼續(xù)履行的適用，因債務(wù)性質(zhì)不同而不

54、同： 金錢債務(wù)：無條件適用繼續(xù)履行。金錢債務(wù)只存在遲延履行，不存在履行不能，因此，應(yīng)無條件適用繼續(xù)履行的責(zé)任形式。 非金錢債務(wù)：有條件適用繼續(xù)履行。 對(duì)非金錢債務(wù)，原則上可以請(qǐng)求繼續(xù)履行，但下列情形除外： a.法律上或者事實(shí)上不能履行（履行不能）； b.債務(wù)的標(biāo)的不適用強(qiáng)制履行或者強(qiáng)制履行費(fèi)用過高； c.債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行（如季節(jié)性物品之供應(yīng)）。 甲向乙購(gòu)買房屋一套，并已支付一半價(jià)款，剩余價(jià)款約定在過戶登記手續(xù)辦理完畢后2個(gè)工作日內(nèi)付清。乙在辦理房屋過戶登記手續(xù)前反悔，要求解除合同。甲訴至法院，要求乙繼續(xù)履行合同。下列表述中，正確的是（ ）。（09注會(huì)）A房屋產(chǎn)權(quán)未過戶，合同尚未生效

55、B房屋產(chǎn)權(quán)未過戶，合同尚未成立C合同已經(jīng)生效，但法院應(yīng)當(dāng)判決解除合同，乙賠償甲的損失D合同已經(jīng)生效，乙應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同 【答案】D【解析】根據(jù)規(guī)定，根據(jù)合同法的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方當(dāng)事人可以要求履行，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任。本題中，乙方在辦理過戶登記手續(xù)前反悔，甲可以要求乙繼續(xù)履行合同。 2、采取補(bǔ)救措施 采取補(bǔ)救措施作為一種獨(dú)立的合同責(zé)任形式，是指矯正合同不適當(dāng)履行（質(zhì)量不合同）、使履行缺陷得以消除的具體措施。 關(guān)于采取補(bǔ)救措施的具體方式，我國(guó)相關(guān)法律作了如下規(guī)定： （）合同法第條規(guī)定為：修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等；

56、（）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第條規(guī)定為：修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用、賠償損失； （）產(chǎn)品質(zhì)量法第條規(guī)定為：修理、更換、退貨。 應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： （）采取補(bǔ)救措施的適用以合同對(duì)質(zhì)量不合格的合同責(zé)任沒有約定或者約定不明確，而依合同法第條仍不能確定合同責(zé)任為前提。 （）應(yīng)以標(biāo)的物的性質(zhì)和損失大小為依據(jù)，確定與之相適應(yīng)的補(bǔ)救方式。 （）受害方對(duì)補(bǔ)救措施享有選擇權(quán)，但選定的方式應(yīng)當(dāng)合理。 3、賠償損失 賠償損失，在合同法上也稱違約損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補(bǔ)受害方因違約行為所減少的財(cái)產(chǎn)或者所喪失的利益的責(zé)任形式。 （）賠償損失是最重要的合同責(zé)任形式。 （）賠償損失是以支付金錢的方式彌補(bǔ)損失。 （）賠償損失是由違約方賠償受害方因違約所遭受的損失。首先，賠償損失是對(duì)違約所造成的損失的賠償，與違約行為無關(guān)的損失不在賠償之列。其次，賠償損失是對(duì)守約方所遭受損失的一種補(bǔ)償，而不是對(duì)違約行為的懲罰。 （）賠償損失責(zé)任具有一定的任意性。 賠償損失的確定方式有兩種：法定損害賠償和約定損害賠償。 法定損害賠償。法定損害賠償是指由法律規(guī)定的，由違約方對(duì)受害方因違約而遭受的損失承擔(dān)的賠償責(zé)任。 （）完全賠償原則。 （）合理預(yù)見規(guī)則。 合理預(yù)見規(guī)則是限制