債與合同法課件

1、張廣興：張廣興：債法總論債法總論，法律出版社，法律出版社，19971997年。年。崔建遠(yuǎn)主編：崔建遠(yuǎn)主編：合同法合同法（第三版），法律出版社（第三版），法律出版社20032003年版年版王家福主編，梁慧星副主編：王家福主編，梁慧星副主編：中國民法學(xué)中國民法學(xué)民法民法債權(quán)債權(quán)，法律出版社，法律出版社19911991年版年版 王利明、崔建遠(yuǎn)：王利明、崔建遠(yuǎn)：合同法新論合同法新論 總則總則，中國政，中國政法大學(xué)出版社法大學(xué)出版社20002000年修訂版。年修訂版。史尚寬著：史尚寬著：債法總論債法總論 王澤鑒著：王澤鑒著：債法原理（一）債之發(fā)生基本理論債法原理（一）債之發(fā)生基本理論 王澤鑒著：王澤鑒著

2、：債法原理（二）不當(dāng)?shù)美麄ㄔ恚ǘ┎划?dāng)?shù)美?王澤鑒著：王澤鑒著：債法原理（三）侵權(quán)行為法（債法原理（三）侵權(quán)行為法（1 1） 黃立著：黃立著：民法債編總論民法債編總論鄭玉波著，陳榮隆修訂：鄭玉波著，陳榮隆修訂：民法債編總論民法債編總論，中國，中國政法大學(xué)出版社政法大學(xué)出版社20042004年修訂年修訂2 2版版 甲向乙買車，價(jià)金5萬元，甲之妻不知甲已付款，復(fù)開具即期支票予乙之會計(jì)。甲駕車回家途中不慎撞傷丙而逃逸，路人丁送丙赴醫(yī)救治，支出醫(yī)藥費(fèi)5000元。就本案分析之，共有4個(gè)法律關(guān)系： 甲向乙購買車，成立買賣契約。買受人甲得向出賣人乙請求交付該車，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)；出賣人乙得向買受人甲請求支

3、付價(jià)金及受領(lǐng)標(biāo)的物。 甲不知其妻已付價(jià)款，復(fù)開支票予乙之會計(jì)，乙系無法律上原因而受利益，致甲受損害，應(yīng)成立不當(dāng)?shù)美＜椎孟蛞颜埱蠓颠€其所受之利益。 甲駕車不慎撞傷丙，系因過失不法侵害他人權(quán)利，應(yīng)成立侵權(quán)行為。丙得向甲請求損害賠償。 丁救治丙，系無法律上之義務(wù)而為他人管理事務(wù)，應(yīng)成立無因管理。丁得向丙請求償還其所支出之醫(yī)藥費(fèi)5000元。一、債的概念與特征（一）概念 在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生的可以請求為特定給付的財(cái)產(chǎn)性法律關(guān)系，稱為“債的法律關(guān)系”，簡稱為“債”。 債的關(guān)系1.債的關(guān)系之要素 在特定主體之間發(fā)生的、一方可請求他方為特定行為、他方應(yīng)對方的請求為特定行為的關(guān)系，構(gòu)成債的法律關(guān)系。 債的關(guān)

4、系包括三個(gè)要素：主體、內(nèi)容和客體。是指參加債的法律關(guān)系的當(dāng)事人，即權(quán)利人與義務(wù)人。即債權(quán)和債務(wù)。是特定人可以請求特定人為特定給付的權(quán)利；是被請求方應(yīng)對方的請求所實(shí)施的特定給付的義務(wù)。通常也稱債的標(biāo)的，用來表示主體行動的目的、作用的對象。債的標(biāo)的是什么，這在民法理論上是一個(gè)爭論較多的問題。債務(wù)人的特定行為在債法上用“給付給付”這一特定概念表示。債的標(biāo)的包括積極的給付（作為）和消極的給付（不作為）；注意：任何人都應(yīng)遵守的一般性法律義務(wù)不是給 付。 * *債的標(biāo)的應(yīng)具備以下要求：合法性，債的給付須為法律允許的合法正當(dāng)?shù)慕o付；可能性，給付須為事實(shí)上或法律上能實(shí)現(xiàn)的給付；確定性，給付須在債成立之時(shí)已經(jīng)確

5、定；財(cái)產(chǎn)性，債的給付應(yīng)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。 * *理由： 由于債權(quán)人設(shè)立債的目的是為滿足自己的某種利益需要，但對這種利益的載體，如貨物、勞務(wù)等，債權(quán)人自己并不能直接支配，須通過債務(wù)人為特定行為才能達(dá)到自己利益需要的目的， 因此，債權(quán)債務(wù)共同指向的是債務(wù)人應(yīng)為的特定行為。也就是說，債的客體為債務(wù)人應(yīng)為的特定行為即給付。2.債的關(guān)系的特點(diǎn)債的關(guān)系具有以下特點(diǎn)：.債是一種民事法律關(guān)系； .債是以財(cái)產(chǎn)性給付為內(nèi)容的法律關(guān)系； .債是依合同約定或依法律規(guī)定在當(dāng)事人之間發(fā)生的特別結(jié)合關(guān)系； .債是特定當(dāng)事人之間的相對性法律關(guān)系。（二）債的特征（僅從權(quán)利的角度） 1.在權(quán)利的作用上，債權(quán)為非支配權(quán)，具有請求權(quán)特點(diǎn)

6、；物權(quán)是支配權(quán)，不是請求權(quán)。 2.在權(quán)利性質(zhì)上，債權(quán)不是絕對權(quán)，是相對權(quán)；物權(quán)為絕對權(quán)、對世權(quán)。 3.在權(quán)利效力上，債權(quán)不具有排他性效力，具有相容性（平等性）。 4.在權(quán)利實(shí)現(xiàn)上，債權(quán)不具有優(yōu)先力。 5.在追及效力上，債權(quán)不具有追及效力。 6.在客體上，債權(quán)的標(biāo)的為債務(wù)人的特定給付。 7.在權(quán)利發(fā)生上，債權(quán)的發(fā)生一般為非法定主義。 8.在權(quán)利滿足上，債權(quán)原則上因消滅（清償）得到滿足。二、債的本質(zhì) 債的本質(zhì)，簡而言之，“是法律上可期待的信用”。能夠稱為可期待的，就不是現(xiàn)在、當(dāng)前、即時(shí)的，而是有時(shí)間和空間的距離，是對未來、將來的期待?！靶庞谩本褪恰把远行拧?，相信作出允諾的人能夠履行諾言。三、債法

7、在民法中的地位 債法規(guī)范在物質(zhì)利益從主體一方向另一方主體的移轉(zhuǎn)過程中得以實(shí)現(xiàn)，故稱為“”的民法規(guī)范。私法精神在債法中得到最突出體現(xiàn)。 債法為與物權(quán)法并列的民法財(cái)產(chǎn)法兩大支柱。 民法以債為調(diào)整對象，究其根本乃是對交易關(guān)系之規(guī)范。 債法為財(cái)產(chǎn)法 債法多為任意法 債法為交易法 四、債的體系與債法 債是由特定的事實(shí)在特定當(dāng)事人之間引起的債權(quán)與債務(wù)的法律關(guān)系。 要使受法律約束的債的關(guān)系最終解除（實(shí)現(xiàn)），債務(wù)人的給付是核心。所以債一經(jīng)形成，核心就是盡一切可能履行給付，給付實(shí)現(xiàn)，約束解除。 債法規(guī)范也正是圍繞著“給付”這一特定行為，建立了債法的和諧體系。債的體系從理論結(jié)構(gòu)上，分為兩部分：第一部分為債法總論：

8、研究的是債的一般原理，針對的問題是債的意義、債的本質(zhì)、債的發(fā)生、債的類型、債的效力、債的擔(dān)保、債的移轉(zhuǎn)、債的消滅等等。第二部分為債法各論：即各種具體的債，如合同之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟⑶謾?quán)行為之債和其他的債。意定之債意定之債 合同之債合同之債 單方允諾之債單方允諾之債法定之債法定之債 侵權(quán)之債侵權(quán)之債 不當(dāng)?shù)美畟划?dāng)?shù)美畟?無因管理之債無因管理之債 締約過失之債締約過失之債單一之債單一之債 多數(shù)人之債多數(shù)人之債 按份之債按份之債 連帶之債連帶之債 共同之債共同之債特定之債和種類之債 簡單之債和選擇之債 給付之債和行為之債 完全債和自然債 主債和從債 要素債務(wù)和附隨債務(wù) 繼續(xù)性債務(wù)

9、和一次性債務(wù) 一、意定之債和法定之債 這是根據(jù)債的發(fā)生原因?qū)M(jìn)行的分類。 意定之債也稱因法律行為所生之債，是指債的發(fā)生和債的內(nèi)容都由當(dāng)事人的自由意志決定的債。 意定之債又可以分為：因單方行為所生之債和雙方行為所生之債。 法定之債也稱因法律行為以外的原因所生之債。二、二、單數(shù)主體之債和復(fù)數(shù)主體之債 根據(jù)債的主體為單數(shù)或復(fù)數(shù)對債的分類。 單數(shù)主體之債是指債的主體雙方（債權(quán)人、債務(wù)人）都為一人的債。 復(fù)數(shù)主體之債是指債的主體雙方或者一方（債權(quán)人、債務(wù)人）為兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人的債。 三、簡單之債和選擇之債 根據(jù)債的履行是否可以選擇，債可分為簡單之債與選擇之債。 簡單之債簡單之債：標(biāo)的單一，當(dāng)事人僅

10、就該標(biāo)的履行標(biāo)的單一，當(dāng)事人僅就該標(biāo)的履行債務(wù)。標(biāo)的為確定的唯一，不需要選擇即可履行債務(wù)。標(biāo)的為確定的唯一，不需要選擇即可履行。 選擇之債選擇之債：債的履行標(biāo)的有數(shù)種，當(dāng)事人須從中選擇一種來履行的債。四、繼續(xù)之債和非繼續(xù)之債 根據(jù)給付的時(shí)間性分類，可分為繼續(xù)之債和非繼續(xù)之債。 繼續(xù)之債是給付有時(shí)間的繼續(xù)，房屋租金的給付、定期工資的給付、存款利息的給付，以及連續(xù)供貨合同、繼續(xù)性勞務(wù)的給付等都是繼續(xù)給付。 非繼續(xù)之債也稱一時(shí)給付，是一次行為即可完成的給付。如一次性結(jié)清的現(xiàn)金行為即為非繼續(xù)之債。五、實(shí)物之債、貨幣之債、利息之債、勞務(wù)之債、損害賠償之債 實(shí)物之債是指給付的標(biāo)的系實(shí)物的債。實(shí)物之債又根據(jù)

11、在債成立時(shí)給付的標(biāo)的是否特定為準(zhǔn)，分為特定物之債（特定給付）與種類物之債（不特定給付）。 是指以特定物為給付標(biāo)的的債。是指以種類物為標(biāo)的的債。 貨幣之債是指以貨幣為給付標(biāo)的的債，也稱為金錢之債。 利息之債是指以給付利息為標(biāo)的的債。勞務(wù)之債是指以提供勞務(wù)為給付的債。損害賠償之債是指對造成的損害給付賠償?shù)膫?。六、主債與從債 根據(jù)債的相互關(guān)系，債可以分為主債和從債。 主債是指能夠獨(dú)立存在的債。 從債是指從屬于主債而存在的債。如：借款合同與保證合同就是主債與從債的關(guān)系。七、自然之債與非自然之債（完全債） 根據(jù)債是否受強(qiáng)制執(zhí)行力保護(hù)，債可分為自然之債和非自然之債。 自然之債是指不受強(qiáng)制執(zhí)行力保護(hù)的債。

12、非自然之債是指受法律強(qiáng)制執(zhí)行力保護(hù)的債。n八、按份之債和連帶之債n按份之債是指債的一方主體為多數(shù)，各自按照一定的份額享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的債。按份之債，包括按份債權(quán)和按份債務(wù)。n連帶之債是指債的主體一方為多數(shù)人，多數(shù)人一方當(dāng)事人之間有連帶關(guān)系的債。連帶之債包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù)。民事權(quán)利體系絕對權(quán)相對權(quán)（債權(quán)）人格權(quán)合同之債身份權(quán)（親屬權(quán)）物權(quán)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之債不當(dāng)?shù)美畟鶡o因管理之債一、因合同所產(chǎn)生的債 合同是當(dāng)事人之間為了產(chǎn)生民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而形成的具有法律約束力的共同約定。 合同的形成就是把多數(shù)當(dāng)事人要發(fā)生某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果的不同意思表示，通過協(xié)商合為統(tǒng)一的、共同的意思表示的過程。

13、二、因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的債 侵權(quán)行為是指不法侵害他人支配型權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。 侵權(quán)行為的事實(shí)發(fā)生后，受害人有權(quán)請求加害人賠償損失，加害人有賠償義務(wù)。這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系為因侵權(quán)行為所生之債。三、因無因管理所產(chǎn)生的債 無因管理是指沒有法定或約定義務(wù)的人，為了他人的利益免受損失而自愿為他人管理必要事務(wù)的行為。 無因管理人有權(quán)請求受益人返還其管理事務(wù)所支出的費(fèi)用，受益人依法有返還義務(wù)。這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系為因無因管理所生之債。 四、因不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債 不當(dāng)?shù)美侵敢环綗o法律上的依據(jù)而獲得利益而致他方受損的事實(shí)。 為糾正這種不當(dāng)?shù)膿p益變動，法律要求無法律根據(jù)而獲得

14、利益的人應(yīng)將不當(dāng)?shù)美颠€受損人，受損人有權(quán)請求獲利人返還不當(dāng)?shù)美?。這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系為因不當(dāng)?shù)美畟?。五、因其他原因所生之?除了上述幾種主要的債的發(fā)生原因以外，民法中其他部分的規(guī)定也會產(chǎn)生債的關(guān)系，稱為因其他原因所生之債。第一節(jié)債的效力概說第一節(jié)債的效力概說一、債的效力的概念。 債的效力從廣義上講是實(shí)現(xiàn)給付或填補(bǔ)其給付利益之作用，包括債之履行及債務(wù)不履行之效果 從狹義上講，則單指債務(wù)不履行之效果而言。 債的效力的內(nèi)容，有些不同的觀點(diǎn)，但只是研究債的效力的角度不同，其本質(zhì)是一致的，即當(dāng)債的關(guān)系成立后，如何以法律保障債的關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。二、債的效力的體系 民法理論上，債的效力可以分為：1.一般效力

15、與特殊效力 一般效力又稱普通效力，是所有的債都具有、都適用的共同的效力； 特殊效力是指法律針對不同債的發(fā)生原因?qū)€(gè)別債之效力的規(guī)定。如：定金之效力 2. 對內(nèi)效力和對外效力 對內(nèi)效力是關(guān)于債權(quán)人與債務(wù)人之間的效力，包括對債權(quán)人的效力和對債務(wù)人的效力兩方面的內(nèi)容。 對債權(quán)人的效力也稱為債權(quán)效力，對債務(wù)人的效力也稱債務(wù)效力。 對外效力是債權(quán)人對第三人的效力。如：合同保全 3. 積極效力與消極效力 積極效力系指為一定行為的效力。常認(rèn)為是債權(quán)人的效力 消極效力主要指債務(wù)不履行產(chǎn)生不利后果的效力。常認(rèn)為是債務(wù)人的效力。如：違約責(zé)任一、普通債權(quán)的效力（一）債權(quán)的請求權(quán)效力 是指債權(quán)人得依債權(quán)向債務(wù)人請求給

16、付的權(quán)利，以及當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可向法院訴請履行的權(quán)利。 簡稱請求力與訴權(quán)（二）債權(quán)的給付受領(lǐng)與保有權(quán)效力 即債權(quán)人依此效力得受領(lǐng)債務(wù)人履行的債務(wù)，并對依債權(quán)取得的利益有永久保持力。 簡稱保持力（三）債權(quán)的處分權(quán)效力 表現(xiàn)為債權(quán)人可依據(jù)其意愿免除債務(wù)人的債務(wù)；可通過協(xié)議讓與債權(quán)；將債權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)等。（四）債權(quán)的保全權(quán)效力 債權(quán)人為了確保其債權(quán)獲得清償，依法取得的防止債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的權(quán)利，保全權(quán)包括債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。二、債權(quán)效力的排除 1.訴訟時(shí)效屆滿的債權(quán)； 2.債權(quán)人受領(lǐng)遲延的債權(quán)；債權(quán)人受領(lǐng)遲延的債權(quán)發(fā)生債權(quán)請求力減損的效力。 3.婚姻行為不得請求強(qiáng)制履行； 4.

17、自然債務(wù)； 5.當(dāng)事人約定不得讓與的債權(quán)。如果債權(quán)人與債務(wù)人約定債權(quán)不得讓與時(shí)，債權(quán)處分權(quán)效力受限制等。 以上可成為排除債權(quán)某一效力的原因。 各國債法（包括合同法）多從義務(wù)的視角來規(guī)定債的關(guān)系。原因：雙務(wù)對等性、義務(wù)的明確可操作性。 在現(xiàn)代法中，債的關(guān)系則是由一系列具有不同功能的義務(wù)所構(gòu)成，由此形成債的關(guān)系上的 債務(wù)包括給付義務(wù)、附隨義務(wù)、先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和不真正義務(wù)。給付義務(wù)包括主給付義務(wù)與從給付義務(wù)。一、債法上的義務(wù)群 第一，給付義務(wù) 第二，附隨義務(wù) 第三，前契約義務(wù) 第四，后契約義務(wù) 第五，不真正義務(wù) 給付的涵義給付的涵義：指債的關(guān)系上特定人間得請求的：指債的關(guān)系上特定人間得請求的

18、特定行為。特定行為。 給付的范圍界定給付的范圍界定：既指給付行為，也指給付效：既指給付行為，也指給付效果。果。 如如：補(bǔ)習(xí)輔導(dǎo)的合同，債務(wù)人只要善為給付行補(bǔ)習(xí)輔導(dǎo)的合同，債務(wù)人只要善為給付行為，而不論能否發(fā)生預(yù)期之效果，皆視為有效之給為，而不論能否發(fā)生預(yù)期之效果，皆視為有效之給付。付。 反之，如承攬合同、買賣合同等，則非發(fā)生反之，如承攬合同、買賣合同等，則非發(fā)生給付效果，不能認(rèn)為給付已經(jīng)完成給付效果，不能認(rèn)為給付已經(jīng)完成。 1. 1.主給付義務(wù)與從給付義務(wù)主給付義務(wù)與從給付義務(wù) 主給付義務(wù)主給付義務(wù)： 簡稱主義務(wù)，指債的關(guān)系上固指債的關(guān)系上固有、必備，并用以決定債的關(guān)系的類型的基本義務(wù)有、必備

19、，并用以決定債的關(guān)系的類型的基本義務(wù) 從給付義務(wù)從給付義務(wù)：簡稱從義務(wù)，不具有獨(dú)立的意義，具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能的義務(wù)。存在的目的，不在于決定債的關(guān)系的類型，而在于確保債權(quán)人不在于決定債的關(guān)系的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠得到最大滿足。的利益能夠得到最大滿足。 從給付義務(wù)可以基于法律規(guī)定、當(dāng)事人的約定從給付義務(wù)可以基于法律規(guī)定、當(dāng)事人的約定和誠信原則及補(bǔ)充的契約解釋而產(chǎn)生。和誠信原則及補(bǔ)充的契約解釋而產(chǎn)生。 2. 2.原給付義務(wù)與次給付義務(wù)原給付義務(wù)與次給付義務(wù) 原給付義務(wù)原給付義務(wù)：又稱第一次給付義務(wù)，指債的關(guān)：又稱第一次給付義務(wù)，指債的關(guān)系上原有的義務(wù)。系上原

20、有的義務(wù)。 次給付義務(wù)次給付義務(wù)：又稱第二次給付義務(wù)，指在原給：又稱第二次給付義務(wù)，指在原給付義務(wù)履行過程中，因特定事由演變而生的義務(wù)。付義務(wù)履行過程中，因特定事由演變而生的義務(wù)。 某學(xué)生為考研而報(bào)考輔導(dǎo)班，雖認(rèn)真聽課但最終仍未能考取。故該考生以輔導(dǎo)教師“給付不能”為由拒絕支付報(bào)酬，能否獲得法律根據(jù)？同理，醫(yī)生雖盡一切努力，然終未能治愈病人之疾患，則病人可否主張醫(yī)生之履行不能？ 甲向乙購買名馬一匹，價(jià)金10萬元。乙將馬之所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲，但未交付馬之血統(tǒng)證書，則甲可否要求乙交付此證書？甲能否以乙未交付證書為由拒付價(jià)金？甲能否以乙未交付證書為由，主張解除合同？ 一般認(rèn)為，違反主給付義務(wù)，可發(fā)生解除

21、權(quán)，而違反從給付義務(wù)場合，守約方原則 上不得解除合同。例外，違反從給付義務(wù)給相對人造成重大損失或不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，相對人可解除合同。 通常，不履行從給付義務(wù)，相對人不得援用同時(shí)履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)，拒絕履行主給付義務(wù)，但亦有例外。 1.涵義：指法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人亦無明確約定，為保護(hù)對方利益和穩(wěn)定交易秩序，在債的關(guān)系的發(fā)展過程中，依誠信原則當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù) 。 2.類型：照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、說明義務(wù)、注意義務(wù)、告知義務(wù)等。 根據(jù)義務(wù)產(chǎn)生的時(shí)間不同，可以表現(xiàn)為先契約義務(wù),或表現(xiàn)為債的 履行過程中的附隨義務(wù)或者后契約義務(wù)。 3.附隨義務(wù)的特點(diǎn) 具有利益全面調(diào)節(jié)功能。

22、 附隨義務(wù)是單向的，不具有對等性。 比如：免費(fèi)包裝、免費(fèi)通知、免費(fèi)保管等。 內(nèi)容不確定。 4. 4.與主給付義務(wù)的區(qū)別與主給付義務(wù)的區(qū)別 給付義務(wù)自始確定，且能決定債的類型；附給付義務(wù)自始確定，且能決定債的類型；附隨義務(wù)具有不確定性，隨著債的關(guān)系的發(fā)展而產(chǎn)生隨義務(wù)具有不確定性，隨著債的關(guān)系的發(fā)展而產(chǎn)生。 主義務(wù)構(gòu)成對待給付，一方不履行，他方可主義務(wù)構(gòu)成對待給付，一方不履行，他方可主張同時(shí)履行抗辯權(quán)；附隨義務(wù)不構(gòu)成對待給付，主張同時(shí)履行抗辯權(quán)；附隨義務(wù)不構(gòu)成對待給付，不發(fā)生同時(shí)履行抗辯。不發(fā)生同時(shí)履行抗辯。 主給付義務(wù)不履行，債權(quán)人有權(quán)解除合同，主給付義務(wù)不履行，債權(quán)人有權(quán)解除合同，附隨義務(wù)不履

23、行，不能解除合同。附隨義務(wù)不履行，不能解除合同。與與從給付義務(wù)的區(qū)別？給付義務(wù)的區(qū)別？ 從給付義務(wù)在債的關(guān)系中屬于債務(wù)，而附隨義務(wù)原則上不以債務(wù)稱之。從給付義務(wù)是獨(dú)立的義務(wù)，并以 “給付”為內(nèi)容,附隨義務(wù)由于地位的“附隨性”，不是以“給付”為內(nèi)容，所以附隨義務(wù)不獨(dú)立從給付義務(wù)不履行,債權(quán)人可以通過訴訟的方式請求債務(wù)人履行，附隨義務(wù)債權(quán)人不能以訴的方式請求債務(wù)人遵守。 5.功能 輔助給付義務(wù)的履行，維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易秩序，充分體現(xiàn)誠信原則的價(jià)值。 具體言之，法院可于法律疏于規(guī)定之處創(chuàng)設(shè)附隨義務(wù)之存在，以填補(bǔ)法律漏洞。 6.違反附隨義務(wù)的后果 違反附隨義務(wù)，亦構(gòu)成不完全給付。債權(quán)人得主張損害賠

24、償。但附隨義務(wù)不能被單獨(dú)訴請。 先契約義務(wù)：當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸、準(zhǔn)備或磋商時(shí)，所發(fā)生的各種說明、告知、保密、保護(hù)等義務(wù)。 此類義務(wù)學(xué)說上稱為先契約義務(wù)，違反此類義務(wù)，構(gòu)成締約過失。 后契約義務(wù)：契約關(guān)系消滅后，當(dāng)事人尚負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果、處理善后適宜，更好地維護(hù)當(dāng)事人的利益。 違反后契約義務(wù)，與違反一般契約義務(wù)相同，應(yīng)依債務(wù)不履行的規(guī)定負(fù)責(zé)。 1、甲明知自己無意與乙訂約，但出于破壞乙之經(jīng)營活動的惡意，而與乙進(jìn)行締約磋商，使乙確定其有訂約的誠意。待乙放棄其他訂約機(jī)會而準(zhǔn)備與甲簽約時(shí)，甲又提出苛刻條件，致使磋商失敗，造成乙錯(cuò)失交易機(jī)會。 問題：甲違反了何種義務(wù)，乙得主張何

25、種權(quán)利？ 2、甲租賃乙的房屋，租期一年。期滿后甲遷至他處居住。然甲的朋友仍向原住所寄信。房東乙發(fā)現(xiàn)后，將甲的信件丟棄。 問題：乙違反何種義務(wù)，甲的主張何種權(quán)利？ 案例討論： 甲明知乙所養(yǎng)之狗生性兇悍，仍悍然挑逗之。該狗性起，將甲咬傷。 問題：甲違反何種義務(wù)，乙得為何種主張？ 涵義：俗稱假義務(wù)，這不是債務(wù)人的義務(wù)，而是債權(quán)人對自己權(quán)利的照顧義務(wù)。 為一種強(qiáng)度較弱的義務(wù)。相對人通常不得請求履行，如果債權(quán)人違反此類義務(wù)通常不發(fā)生損害賠償責(zé)任，會使自己的債權(quán)效力減損或喪失。這種義務(wù)也 稱為債權(quán)人的權(quán)利性義務(wù)或稱對己義務(wù)。 后果：損害之發(fā)生或擴(kuò)大，被害人有過失的，法院得減輕或免除加害人之責(zé)任。此時(shí)，被害

26、人違反對自己得照顧保護(hù)義務(wù)，學(xué)說上稱為自己過失。 由于債權(quán)人有過錯(cuò)，使債 務(wù)人的賠償義務(wù)減輕或者消失，這樣債務(wù)人的義務(wù)成為“不真正義務(wù)”。 總說： 傳統(tǒng)上債以給付義務(wù)為核心。隨著債的關(guān)系的復(fù)雜化，單純的給付義務(wù)不足以園滿地實(shí)現(xiàn)債的目的和滿足債實(shí)現(xiàn)的效果，于是逐漸衍生出債上的義務(wù)群。 二、履行給付義務(wù)的原則 訂約的目的是為了履行，如何正確履行，各國民法及學(xué)說都提出了債的履行原則。我國學(xué)者也提出了債的履行原則，比如，誠實(shí)信用、全面履行、實(shí)際履行、經(jīng)濟(jì)合理、協(xié)作履行原則等。 應(yīng)該說，債的履行最根本的原則是誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則在債的履行上的適用,主要?dú)w結(jié)于全面、適當(dāng)、正確、實(shí)際履行。三、給付義務(wù)

27、的違反及其效力（一）給付義務(wù)的違反 給付義務(wù)的違反，也稱債務(wù)的不履行或不完全履行，是指債務(wù)人未依債務(wù)的本來目的，不按照應(yīng)為給付的時(shí)間、地點(diǎn)和適當(dāng)?shù)姆椒ㄏ騻鶛?quán)人或債權(quán)人指定的人或其他法定的應(yīng)給付的人履行債務(wù)。（二）違反給付義務(wù)的樣態(tài) 第一，給付不能。 第二，給付遲延。 第三，給付拒絕。 第四，不完全給付。（三）違反給付義務(wù)的后果 1.強(qiáng)制履行 2.損害賠償四、債務(wù)與責(zé)任 就債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系而言，債務(wù)與責(zé)任是不同的概念。 債務(wù)是指應(yīng)為一定的義務(wù)，即法的當(dāng)為；責(zé)任則指法的強(qiáng)制，有人也稱其為債權(quán)人請求權(quán)和受領(lǐng)給付權(quán)的擔(dān)保。按學(xué)者的觀點(diǎn)，債務(wù)乃第一性的義務(wù)，責(zé)任乃違反第一性的義務(wù)后產(chǎn)生的第二性的義務(wù)。

28、一般而言，債務(wù)和責(zé)任是緊密結(jié)合的，有債務(wù)即有責(zé)任，無債務(wù)即無責(zé)任 例外情況： 無債務(wù)的責(zé)任，如：保證人的責(zé)任 無責(zé)任的債務(wù)，如：已過訴訟時(shí)效的債務(wù) 二者的相互關(guān)系總結(jié)： 其一，有無責(zé)任的債務(wù)，如超過訴訟時(shí)效的債務(wù),自然債務(wù)。 其二，有無債務(wù)的責(zé)任。如保證人的責(zé)任。 其三，有負(fù)債務(wù)而自己不負(fù)責(zé)任者。例如對于自己的債務(wù)，由他人提供擔(dān)保。 其四，有負(fù)責(zé)任而自己不負(fù)債務(wù)的 。 其五，債務(wù)與責(zé)任縱屬同時(shí)存在，而其范圍則不盡相同。例如有限責(zé)任。 其六，債務(wù)的內(nèi)容與責(zé)任的內(nèi)容，多不相同。債務(wù)的內(nèi)容種類不一，而責(zé)任的內(nèi)容，系于債務(wù)不履行時(shí)，以損害賠償為之。 第四節(jié)債的相對性一、債的相對性的涵義 相對性的涵義：

29、債的拘束力僅在當(dāng)事人之間發(fā)生，表現(xiàn)為特定債權(quán)人僅得向特定債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系。 債權(quán)平等原則：由債的相對性原理推導(dǎo)而來。既然債僅發(fā)生內(nèi)部效力，無排他效力，故同一債務(wù)人可承擔(dān)多個(gè)債務(wù)，彼此平等無涉。 甲將其一機(jī)器設(shè)備出賣給乙，約定甲將其一機(jī)器設(shè)備出賣給乙，約定5 5天后交付天后交付。在交付之前，甲疏于保管，致使該設(shè)備被丙偷走。在交付之前，甲疏于保管，致使該設(shè)備被丙偷走。甲后得知設(shè)備被丙盜竊。履行期屆至，甲未能向。甲后得知設(shè)備被丙盜竊。履行期屆至，甲未能向乙交付設(shè)備，致使乙蒙受經(jīng)濟(jì)損失乙交付設(shè)備，致使乙蒙受經(jīng)濟(jì)損失5 5萬元。萬元。 問題：問題：a a甲得向丙主張何種權(quán)利？甲得向丙主張何種權(quán)利

30、？b b乙得向甲主乙得向甲主張何種權(quán)利？張何種權(quán)利？c c乙得向丙主張何種權(quán)利乙得向丙主張何種權(quán)利？ 甲有房屋一幢，出售給乙，簽訂了買賣合同，甲有房屋一幢，出售給乙，簽訂了買賣合同，但未轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。后甲又將該房屋賣給丙，并但未轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。后甲又將該房屋賣給丙，并辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。 問題：乙和丙誰可以享有房屋所有權(quán)？問題：乙和丙誰可以享有房屋所有權(quán)？（一）第三人侵害債權(quán) 構(gòu)成要件： 1.債權(quán)必須有效存在 2.主觀上明知債權(quán)存在而故意破壞 3.第三人的侵害行為存在不法性 4.侵權(quán)行為與債權(quán)損害有因果關(guān)系 5.債權(quán)人依合同責(zé)任得不到救濟(jì)（二）債權(quán)物權(quán)化 （三）涉他契約

31、（四）債的保全 一、債的保全的概念債的保全，就是確保債權(quán)完滿而免受債務(wù)人侵害的制度。債權(quán)主要是通過債務(wù)人的給付，從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上獲得滿足。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的多與少，是債權(quán)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。二、保全方法：1.債權(quán)人的代位權(quán)，這是當(dāng)債務(wù)人消極地放任其財(cái)產(chǎn)減少時(shí)（比如怠于行使自己的債權(quán)時(shí)），債權(quán)人可代替?zhèn)鶆?wù)人維持其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；2.債權(quán)人的撤銷權(quán)，這是是當(dāng)債務(wù)人有積極地減少其財(cái)產(chǎn)的行為。通過保全制度，直接維持債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的狀況，使債權(quán)間接得以清償。 一、債權(quán)人代位權(quán)的概念 債權(quán)人的代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)不受損害而以自己的名義向人民法院請求代位行使債務(wù)人所怠于行使之權(quán)利的權(quán)利。

32、二、債權(quán)人代位權(quán)的特征 1、債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的一種效力。 2、代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的固有權(quán)。 3、對于代位權(quán)的性質(zhì)，有兩種說法：一是形成權(quán)；二是能權(quán)或管理權(quán)。三、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)須合法或不屬于自然債權(quán)。 2、須債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。3、債務(wù)人的債權(quán)已到清償期。4、債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)之危險(xiǎn)。5、債務(wù)人怠于行使的權(quán)利須具有可代位性。與債務(wù)人的人格與身份相關(guān)的債權(quán)不得代位。專屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)不得代位：一是基于親屬關(guān)系而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)、二是專屬于自然人的債權(quán)。四、債權(quán)人代位權(quán)的行使1、行使代位權(quán)的主體為一切債權(quán)人，即債務(wù)人的所有債權(quán)人，不管他們的債權(quán)成立的時(shí)間先后，只

33、要具備了代位權(quán)成立的上述要件，都可單獨(dú)行使代位權(quán)。 2、 債權(quán)人代位權(quán)的客體是債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。從比較法的角度觀察，債權(quán)人的代位行使債務(wù)人的權(quán)利，依其性質(zhì)，可包括以下幾種：（1）純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 （2）主要為財(cái)產(chǎn)上所有之權(quán)利 。（3）訴訟上的權(quán)利，如代位提起訴訟、申請強(qiáng)制執(zhí)行等。 3、行使代位權(quán)，債權(quán)人應(yīng)以自己的名義通過訴訟的方式為之 4、 代位權(quán)行使的范圍，以保全債權(quán)人債權(quán)的必要范圍為限度。五、代位權(quán)行使的效力代位權(quán)行使后對各方當(dāng)事人的效力是：1對于債務(wù)人的效力。 2對于次債務(wù)人的效力。 3對于債權(quán)人的效力。一、債權(quán)人撤銷權(quán)的概念債權(quán)人的撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人損害債權(quán)的行為，有請求法

34、院對該行為予以撤銷的權(quán)利。債權(quán)人的撤銷權(quán)VS債權(quán)人的代位權(quán):代位權(quán)針對的是債務(wù)人的不作為行為（怠于行使其到期債權(quán)），目的是保障責(zé)任財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)增加；而撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人的作為行為（濫用處分權(quán)），目的是避免責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少。二、債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì) 大陸法系國家的法律通常將撤銷權(quán)分為兩部分：一是破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)，這種撤銷權(quán)規(guī)定在商法或單獨(dú)的破產(chǎn)法里。二是破產(chǎn)法外的撤銷權(quán)，這種撤銷權(quán)規(guī)定在民法或債法中。三、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件 （一）債務(wù)人無償處分財(cái)產(chǎn)損害債權(quán)時(shí)，債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件 1、債務(wù)人有無償處分財(cái)產(chǎn)的行為。 2、債務(wù)人的行為對債權(quán)造成損害。 3、債務(wù)人損害債權(quán)的無償行為須在債權(quán)發(fā)生后

35、有效成立且繼續(xù)存在。 （二）債務(wù)人有償處分財(cái)產(chǎn)損害債權(quán)時(shí)，債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件 1、客觀要件：債務(wù)人有有償?shù)男袨?；該行為損害債權(quán)；該有償行為須在債權(quán)發(fā)生后有效成立且繼續(xù)存在。 2、主觀要件。這里既包括了債務(wù)人的非善意（惡意），也包括了受益人的非善意（惡意）。如果僅有債務(wù)人的惡意而受益人為善意時(shí)，不得撤銷，以此保護(hù)善意第三人。 四、撤銷權(quán)的行使 （一）行使撤銷權(quán)的主體在撤銷權(quán)成立的情形下，債務(wù)人的債權(quán)人中的任何一人都得行使撤銷權(quán)。債權(quán)人為多數(shù)人時(shí)，可以共同行使撤銷權(quán)，也可以單獨(dú)行使撤銷權(quán)。 （二）撤銷權(quán)的客體撤銷權(quán)的客體是債務(wù)人有害債權(quán)的行為。 （三）撤銷權(quán)的行使：應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義，以訴

36、訟的形式為之。 （四）撤銷權(quán)行使的范圍我國合同法第條規(guī)定，“以債權(quán)人享有的債權(quán)為限”。 （五）撤銷權(quán)行使的期間 我國合同法第75條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起年內(nèi)不行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！贝顺蜂N權(quán)的存續(xù)期間，也稱為撤銷權(quán)的除斥期間。這兩種計(jì)算方法中，任何一種除斥期間屆至，都導(dǎo)致撤銷權(quán)消滅。五、撤銷權(quán)行使的效力 1、對于債務(wù)人的效力。 2、對于受益人的效力。 3、對于債權(quán)人（撤銷權(quán)人）的效力。 4、對于其他債權(quán)人的效力。債的擔(dān)保是指債的雙方當(dāng)事人為了保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、債務(wù)的履行，債務(wù)人向債權(quán)人作出的具有法律意義的保證措施。 一、保證的概

37、念 保證是指主債當(dāng)事人以外的第三人（保證人）與主債權(quán)人約定，當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同擔(dān)保方式。二、保證的特點(diǎn) （一）保證是債權(quán)擔(dān)保方式之一 （二）保證是以請求權(quán)關(guān)系為基礎(chǔ)（合同）的擔(dān)保方式 （三）保證是保障主債實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保方式三、保證的設(shè)立保證的設(shè)立，即主債權(quán)人與第三人（保證人）訂立保證合同。保證的設(shè)立，應(yīng)該注意以下幾個(gè)問題：（一）保證的設(shè)立需以主債務(wù)有效存在為前提（二）須有保證合同，保證合同為要式法律行為（三）負(fù)保證義務(wù)的人需具備保證人資格 （四）保證責(zé)任的發(fā)生以主債務(wù)不履行為停止要件四、保證合同（一）保證合同的概念保證合同是當(dāng)事人約定，一方在他方的債務(wù)

38、人不履行債務(wù)時(shí)負(fù)代位清償債務(wù)的合同。（二）保證合同的特征：從合同；單務(wù)合同；無償合同；諾成性合同；要式合同。 （三）保證合同的內(nèi)容依據(jù)我國擔(dān)保法第15條規(guī)定：“保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)（四）保證合同擔(dān)保的范圍 保證合同擔(dān)保的范圍，是指保證人對哪些債務(wù)承擔(dān)保證給付義務(wù)。保證擔(dān)保的范圍，有約定擔(dān)保的范圍和法律規(guī)定擔(dān)保的范圍。當(dāng)事人如果有特別約定的，按照約定。法律規(guī)定的保證范圍包括：主債務(wù)、主債務(wù)的利息、損害賠償金、違約金以及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等。保證和連帶債務(wù)保證 1、一般保證。是當(dāng)事人

39、在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)，并在強(qiáng)制執(zhí)行其財(cái)產(chǎn)后仍不能清償債務(wù)時(shí)，保證人才履行保證債務(wù)的保證方式。 2、連帶保證。也稱連帶債務(wù)保證或連帶責(zé)任保證，是指債務(wù)人在債務(wù)履行期屆至?xí)r未履行債務(wù)，債權(quán)人既可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人履行保證債務(wù)的保證方式。 先訴抗辯權(quán)又稱檢索抗辯權(quán)，是指在一般保證中，保證人對于債權(quán)人就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果之前，得拒絕清償主債務(wù)的抗辯權(quán)。保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。保證人以書面形式明示放棄先訴抗辯權(quán)的。 （二）單獨(dú)保證與共同保證 1、單獨(dú)

40、保證。單獨(dú)保證是一個(gè)保證人為同一債務(wù)作保證的方式。單獨(dú)保證可以采一般保證的方式，也可以采連帶保證的方式。2、共同保證。 也稱數(shù)人保證，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的保證人為同一債務(wù)人的同一債的方式。（1）按份共同保證。（2）連帶共同保證。 （三）單個(gè)形式保證和最高額形式保證 單個(gè)形式保證是指保證人僅為債務(wù)人與債權(quán)人一次性交易所產(chǎn)生的債務(wù)或者就單個(gè)主合同產(chǎn)生的債務(wù)分別提供保證。 最高額保證是指債權(quán)人和保證人可以協(xié)議就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同在最高債權(quán)額限度內(nèi)訂立一個(gè)保證合同，只要債權(quán)人和債務(wù)人在保證合同約定的債權(quán)額度內(nèi)進(jìn)行交易，保證人即應(yīng)依法承擔(dān)保證責(zé)任。六、保證期間（保證債務(wù)的期

41、限）（一）保證期間的意義 保證期間是指保證人能夠允許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期間。 （二）保證期間的類型保證期間有約定的期間和法定的期間。通常保證期間由當(dāng)事人約定，沒有約定或者約定不明，依法律規(guī)定。法律規(guī)定的保證期間是：從主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。無論約定或法律規(guī)定的保證期間，法律后果是一樣的，保證期間屆滿，保證人不再負(fù)保證義務(wù)。（三）保證期間的性質(zhì)保證期間是債權(quán)人主張保證請求權(quán)的期間，債權(quán)人在該期間內(nèi)不行使請求權(quán)，保證人則免除了保證債務(wù)。一般保證中，債權(quán)人先向主債務(wù)人請求；連帶保證中，債權(quán)人向保證人或主債務(wù)人之一請求。保證期間系非訴訟時(shí)效期間，也非除斥期間。七、保證人的追償權(quán) 保證人的追償權(quán)

42、是保證人向主債權(quán)人履行保證責(zé)任后，有權(quán)向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利。保證人向主債務(wù)人追償?shù)姆秶鷥H限于保證人其履行保證責(zé)任的范圍。 如果是按份共同保證，保證人僅向主債務(wù)人追償按份共同保證合同中約定的保證份額。連帶共同保證人如果承擔(dān)了全部保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的平均分擔(dān)。八、保證的消滅 1、主債務(wù)消滅。 2、主債務(wù)承擔(dān)。 3、保證人死亡或法人解散。 4、保證期間屆滿，保證債務(wù)因免除消滅。 5、保證合同解除，保證也歸于消滅。一、定金的意義 定金是指合同一方當(dāng)事人為確保合同的履行而預(yù)先向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)量的貨幣或其他替代物。二、定

43、金擔(dān)保的特點(diǎn) 1、定金擔(dān)保為金錢擔(dān)保。 2、定金擔(dān)保僅為合同履行擔(dān)保。 3、定金擔(dān)保的設(shè)定人是被擔(dān)保的主合同的當(dāng)事人。 4、定金是主合同雙方互為擔(dān)保。 三、定金的設(shè)立 定金擔(dān)保是約定擔(dān)保，是通過主合同當(dāng)事人設(shè)立定金合同而發(fā)生。依據(jù)我國擔(dān)保法規(guī)定的精神，定金合同的特點(diǎn)是： 1、定金合同是從合同。定金的設(shè)立是擔(dān)保主合同的實(shí)現(xiàn)。 2、定金合同是要式合同。合同應(yīng)采用書面形式。書面形式是定金合同的成立要件。 3、定金合同是實(shí)踐性合同。定金的交付是定金合同的生效要件。定金須在合同履行前交付，即在主債成立后，履行期屆滿前交付。交付的標(biāo)的原則上是金錢，也可以是替代物。定金繳付的數(shù)額由雙方約定，但法律限定不得超

44、出主債務(wù)額（合同標(biāo)的額）的。超過部分，人民法院不予支持。四、定金的種類 1、違約定金。此種定金是指在交付或者接受定金以后，任何一方當(dāng)事人不履行主合同，都應(yīng)按照定金罰則予以制裁。此種定金在實(shí)踐中運(yùn)用得最為廣泛。2、立約定金。此種定金是指當(dāng)事人為保證以后正式訂立合同而專門約定的定金。立約定金，我國擔(dān)保法解釋第115條對立約定金有規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”3、證約定金。此種定金乃是為證明合同關(guān)系的成立而設(shè)立的。4、成約定金。通常情況下定金交付不應(yīng)成為合同成立的要件，但是如果當(dāng)事

45、人特別約定，以定金的交付作為主合同成立的要件，交付定金與否，決定合同是否成立的要件。我國擔(dān)保法解釋第116條卻有規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效?！?5、解約定金。此種定金是指當(dāng)事人為保留單方解除主合同的權(quán)利而交付的定金。我國擔(dān)保法解釋第117條規(guī)定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)解除合同。五、定金與其他金錢質(zhì)（預(yù)付款、訂金、押金等）的區(qū)別（一）定金與預(yù)付款定金與預(yù)付款兩者性質(zhì)不同。定金是從債，具有擔(dān)保合

46、同履行的作用，如果合同不履行，交付定金的一方不能收回預(yù)先交付的定金。而預(yù)付款沒有擔(dān)保作用，僅是依約定一方提前交付另一方一定數(shù)額的金錢，這種提前履行，經(jīng)常是為了給對方提供資金上的方便。 （二）定金與訂金 “訂金”往往代表一種意欲訂立合同的約定金或履行合同的一種預(yù)付款，而不具有擔(dān)保合同履行的定金的效力。例如，在訂立商品房預(yù)售合同前預(yù)交的房號預(yù)留金、訂約保證金等。因此，區(qū)別“訂金”與“定金”之間的關(guān)鍵在于理解定金所特有的懲罰規(guī)則，具體而言，分辨“訂金”是否具有定金的性質(zhì)，關(guān)鍵在于當(dāng)事人訂立的合同內(nèi)容中是否有對符合定金特性的定金罰則進(jìn)行約定。 （三）定金與押金 押金與定金不同，定金具有雙向擔(dān)保作用，具

47、有懲罰性，而且適用范圍比較廣，所有的合同都可適用。押金僅具有單向擔(dān)保，由債務(wù)人提供，對債權(quán)人擔(dān)保。如果債務(wù)人履行義務(wù)，押金就返還或者折抵合同價(jià)款。如果債權(quán)人不履行合同，不能從押金中追究法律責(zé)任，所以，押金僅具單向擔(dān)保性。而且，押金不具有懲罰性，適用范圍較窄，目前僅適用房屋租賃等有限的幾個(gè)合同中。債的移轉(zhuǎn)，就是在不變更債的內(nèi)容和標(biāo)的的情形下，債的主體發(fā)生移位，新的債權(quán)人或債務(wù)人代替原來的債權(quán)人或債務(wù)人，包括債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)和債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)。當(dāng)債權(quán)人發(fā)生變更時(shí)，則為債權(quán)讓與；當(dāng)債務(wù)人變更時(shí)，則為債務(wù)承擔(dān)；當(dāng)債權(quán)債務(wù)一并移轉(zhuǎn)時(shí)，稱為概括承受。一、債權(quán)讓與的意義債權(quán)讓與是指不改變債的內(nèi)容與客體，債

48、權(quán)人移轉(zhuǎn)其債權(quán)于他人（受讓人）的處分行為。債權(quán)讓與是處分行為，具體而言是處分債權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)行為。債權(quán)讓與行為一經(jīng)生效，受讓人即取得債權(quán)。債權(quán)讓與行為相當(dāng)于把債權(quán)作為“物”、作為“有金錢價(jià)值的財(cái)產(chǎn)”來處分，只是讓與的客體不是物的所有權(quán)，而是債權(quán)。 二、債權(quán)讓與的原因（一）因法律行為發(fā)生債權(quán)讓與（二）因法律規(guī)定產(chǎn)生債權(quán)讓與（三）因法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁定或判決產(chǎn)生債權(quán)讓與三、依債權(quán)讓與合同讓與債權(quán)的要件（一）須有有效債權(quán)的存在已過訴訟時(shí)效的債權(quán)是自然債權(quán)，還有履行的可能，可以轉(zhuǎn)讓；有可撤銷原因的債權(quán)在撤銷前、附條件的債權(quán)在條件成就前，也可以轉(zhuǎn)讓。（二）讓與人與受讓人須就債權(quán)的讓與達(dá)成合意讓與人與受讓人須

49、就債權(quán)的讓與達(dá)成合意，即雙方要有債權(quán)移轉(zhuǎn)合同。債權(quán)讓與合同是準(zhǔn)物權(quán)合同，以移轉(zhuǎn)、處分債權(quán)為標(biāo)的，屬于處分行為。債權(quán)讓與合同是不要式合同。 （三）債權(quán)讓與合同移轉(zhuǎn)的債權(quán)須屬于讓與人如果讓與的債權(quán)有瑕疵，受讓人不能取得債權(quán)，讓與人應(yīng)負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 （四）讓與的債權(quán)須是可讓與的債權(quán)可以歸納為不得讓與的債權(quán)主要是：1、依債權(quán)的性質(zhì)不得讓與的債權(quán)：人身損害賠償請求權(quán)；基于信任關(guān)系而須由特定人受領(lǐng)的債權(quán)；基于合同的特性不能轉(zhuǎn)讓的債權(quán)；不得單獨(dú)讓與之從債權(quán)。2、當(dāng)事人約定不得讓與的債權(quán)。 3、法律禁止讓與的債權(quán)。我國合同法第272條規(guī)定，承包人不得把其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)

50、工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包給第三人。還有的債權(quán)，并非禁止讓與，如果經(jīng)過債務(wù)人同意，也可以讓與。這屬于限制讓與的債權(quán) （五）債權(quán)讓與須通知債務(wù)人債權(quán)讓與的結(jié)果對債務(wù)人的利益有重大關(guān)系，所以，我國合同法第條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！?債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的通知到達(dá)債務(wù)人后，則已實(shí)際生效，債權(quán)人不得撤銷該通知。我國合同法第80條第2款規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知不得撤銷，但經(jīng)過受讓人同意的除外?！币?、債務(wù)承擔(dān)的意義債務(wù)承擔(dān)是指不改變債的內(nèi)容，由第三人（受讓人）承受債務(wù)人的部分或者全部債務(wù)的法律行為。債務(wù)承擔(dān)為法律行為，債務(wù)承擔(dān)合同是準(zhǔn)物權(quán)契約，對于債務(wù)人而

51、言，移轉(zhuǎn)債務(wù)于他人，是對債務(wù)的處分行為；而對受讓人（新債務(wù)人）而言，是負(fù)擔(dān)行為。債務(wù)承擔(dān)在性質(zhì)上是效力待定行為，以債權(quán)人同意為生效要件。因?yàn)?，新債?wù)人是否有清償能力、是否有信用，對于債權(quán)人的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)影響很大，因此須經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)承擔(dān)才可生效。二、引起債務(wù)承擔(dān)的原因能夠引起債務(wù)承擔(dān)的原因，與債權(quán)讓與的發(fā)生原因相同。有因法律行為引起的，可以由單方法律行為引起，債務(wù)承擔(dān)合同是引起債務(wù)承擔(dān)的最為常見的原因。也有直接根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的，如我國繼承法第33條規(guī)定，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。三、債務(wù)承擔(dān)的類型（一）免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)是指在一個(gè)債的關(guān)系中，由承擔(dān)人（受讓人即新債務(wù)人）

52、取代原債務(wù)人的位置而承受其債務(wù)，使原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，可簡稱為債務(wù)承擔(dān)。（二）并存的債務(wù)承擔(dān) 是指承擔(dān)人（受讓人）加入債的關(guān)系，與債務(wù)人共同負(fù)擔(dān)債務(wù)。并存的債務(wù)承擔(dān)受讓人與原債務(wù)人是連帶債務(wù)人的關(guān)系。一般所指的債務(wù)承擔(dān)，僅指免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。對于并存的債務(wù)承擔(dān)，通常適用連帶之債的規(guī)定。四、（免責(zé)的）債務(wù)承擔(dān)的要件（一）須有債務(wù)存在 以債務(wù)存在為前提，債務(wù)承擔(dān)的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是合法債務(wù)和可移轉(zhuǎn)的債務(wù)，不法債務(wù)或性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)不能成為債務(wù)承擔(dān)的標(biāo)的。（二）須有債務(wù)承擔(dān)合同 1、承擔(dān)人（受讓人，即新債務(wù)人）與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同。 2、承擔(dān)人（受讓人）與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同。 （三）債務(wù)承擔(dān)合同

53、的標(biāo)的應(yīng)具有可移轉(zhuǎn)性法律規(guī)定不得移轉(zhuǎn)的債務(wù)，不得由受讓人承擔(dān)。債權(quán)人與債務(wù)人特別約定不得移轉(zhuǎn)的債務(wù)，原則上不得作為債務(wù)承擔(dān)的標(biāo)的。但此種特別約定也可因債權(quán)人同意債務(wù)人移轉(zhuǎn)債務(wù)而失其效力。（四）債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意債權(quán)人的同意，明示或者默示都可以。債權(quán)人即使未明確表示同意，但如其向受讓人請求履行或者受領(lǐng)第三人以債務(wù)承擔(dān)為意圖的履行，即可推定其已經(jīng)同意。債權(quán)人拒絕債務(wù)承擔(dān)的，通常都采用明示方式，但默示拒絕也可以。債務(wù)人或者受讓人為避免債務(wù)承擔(dān)合同的效力久懸不決，可定一定期限請求債權(quán)人對債務(wù)承擔(dān)同意與否作出答復(fù)。債權(quán)人逾期不為答復(fù)的，即可推定其拒絕同意。五、債務(wù)承擔(dān)的效力（一）債務(wù)人發(fā)生更替 原債

54、務(wù)人脫離債的關(guān)系，而由承擔(dān)人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。如果承擔(dān)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人僅可向承擔(dān)人請求債務(wù)不履行的損害賠償或者請求法院對承擔(dān)人強(qiáng)制執(zhí)行。原債務(wù)人并不擔(dān)保承擔(dān)人的履行。（二）原債務(wù)人基于債的關(guān)系所享有的對于債權(quán)人的抗辯權(quán)移歸承擔(dān)人債務(wù)承擔(dān)以債務(wù)移轉(zhuǎn)時(shí)的狀態(tài)移轉(zhuǎn)于承擔(dān)人，故承擔(dān)人可以承擔(dān)債務(wù)時(shí)已經(jīng)存在的事由對抗債權(quán)人。但專屬于合同當(dāng)事人的解除權(quán)和撤銷權(quán)，只能由原債務(wù)人行使，承擔(dān)人不得享有。 （三）從屬于主債務(wù)的從債務(wù)移歸承擔(dān)人負(fù)擔(dān)一、債權(quán)債務(wù)的概括承受的意義債權(quán)債務(wù)的概括承受，也稱契約承擔(dān)，是承擔(dān)全部由債的關(guān)系所生的法律地位。這種債的當(dāng)事人地位的整體移轉(zhuǎn)，對于合同而言，即合同當(dāng)事人中一人

55、發(fā)生更替。 二、債權(quán)債務(wù)的概括承受發(fā)生的原因債權(quán)債務(wù)的概括承受可以由法律規(guī)定而發(fā)生，也可因當(dāng)事人之間的協(xié)議而發(fā)生。三、債權(quán)債務(wù)的概括承受的類型1、財(cái)產(chǎn)或營業(yè)的概括承受。 2、企業(yè)的合并。 3、合同承受。四、債權(quán)債務(wù)概括承受的要件（一）財(cái)產(chǎn)或營業(yè)概括承受的要件 1、移轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)須為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的一團(tuán)，包括積極的或消極的財(cái)產(chǎn)，上述財(cái)產(chǎn)集合于同一使用方法及同一管理。 2、對債權(quán)人為承受的通知或公告。（二）企業(yè)合并的要件企業(yè)的合并，無須取得對方當(dāng)事人的同意，原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，以通知或公告為準(zhǔn)，即對債權(quán)人發(fā)生法律效力。 （三）合同承受的要件 1、須有合法有效的轉(zhuǎn)讓協(xié)議存在。 2、所承受的合同須是雙務(wù)合同

56、。 3、原債的關(guān)系當(dāng)事人與承受人有協(xié)議。 4、須經(jīng)承受人同意。五、債權(quán)債務(wù)概括承受的效力原債當(dāng)事人的一切權(quán)利與義務(wù)移轉(zhuǎn)給新的承受人。一、債的消滅的意義債的關(guān)系為動態(tài)的關(guān)系，有其從發(fā)生到消滅的過程，債的消滅就是債在客觀上不復(fù)存在。債的效力停止，是指債務(wù)人基于抗辯權(quán)的行使，中止債權(quán)的效力。債的消滅與債的變更也不同，債的變更僅為債的主體或內(nèi)容發(fā)生變更，而債的關(guān)系仍然存在，債的消滅則是債的關(guān)系在客觀上失其存在。二、債消滅的原因（一）債的目的消滅（二）基于當(dāng)事人的意思消滅債（三）作為債的基礎(chǔ)的法律行為被撤銷（四）法律的規(guī)定 三、債的消滅的一般效力 債的消滅，除消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系外，尚發(fā)生以下效力： 1、

57、從權(quán)利和從義務(wù)一并消滅。債消滅后，依附于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的從屬債權(quán)債務(wù)，如擔(dān)保、違約金、利息等債務(wù)亦隨之消滅。 2、負(fù)債字據(jù)的返還。 3、在債的當(dāng)事人之間發(fā)生后契約義務(wù)。后契約義務(wù)是指依誠實(shí)信用原則，在債的關(guān)系消滅后，原債的當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的對他方當(dāng)事人的照顧義務(wù)。 一、清償?shù)囊饬x 清償為依照債的本旨實(shí)現(xiàn)債務(wù)內(nèi)容的給付行為。從債權(quán)實(shí)現(xiàn)方面看，債務(wù)人履行債務(wù)是清償，而受讓人為滿足債權(quán)人目的而為給付行為，也屬清償。此外，在債權(quán)人方面，通過強(qiáng)制執(zhí)行或者實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)而滿足債權(quán)的，性質(zhì)上也為受清償。二、清償?shù)囊?（一）須以債的目的（主旨）給付。即依照誠實(shí)信用原則作為清償?shù)闹笇?dǎo)原則。 （二）清償要由清償人向清

58、償受領(lǐng)人給付清償一般應(yīng)由債務(wù)人為之，但不以債務(wù)人為限?？蔀榍鍍斨说陌ǎ?1、債務(wù)人。 2、債務(wù)人的代理人。 3、第三人。清償須向有受領(lǐng)權(quán)的人為之。清償受領(lǐng)人是： 1、債權(quán)人。 2、債權(quán)人以外的可受領(lǐng)清償之人，有以下數(shù)種： 債權(quán)人的代理人。 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人。 債據(jù)的持有人。 行使代位權(quán)的債權(quán)人。 債權(quán)人與債務(wù)人約定受領(lǐng)清償?shù)氖茏屓恕?經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可或受領(lǐng)后取得債權(quán)的人。（三）須依清償標(biāo)的給付債務(wù)履行行為須依債的本旨為之，才能發(fā)生清償?shù)男Я?。如以其他?biāo)的物代替原標(biāo)的物履行（代物清償），并經(jīng)債權(quán)人同意，債的關(guān)系即可消滅。代物清償是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付，而使債的關(guān)系消滅的契約。代物清償?shù)?/p>

59、要件如下：1、須有債權(quán)債務(wù)存在。2、須以他種給付代替原定給付。3、須有當(dāng)事人之間的合意。 代物清償?shù)男Яκ牵簜年P(guān)系消滅，債權(quán)的從權(quán)利也隨之消滅。原債務(wù)因有償契約發(fā)生的，清償人應(yīng)保證代替給付不具有權(quán)利上或物的品質(zhì)上的瑕疵，否則可能構(gòu)成瑕疵履行。（四）須全面給付1、清償?shù)亍Ｇ鍍數(shù)厥侵盖鍍斎饲鍍數(shù)膱鏊?，又稱債務(wù)履行地、給付地。（1）合同中有約定者，從其約定。當(dāng)事人的約定，可在合同訂立時(shí)完成，也可在合同成立后，債務(wù)履行前為之。（2）依債務(wù)性質(zhì)而定。例如，不動產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)，應(yīng)在不動產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)所在地點(diǎn)履行；修繕房屋，應(yīng)在房屋所處地點(diǎn)履行等。（3）有習(xí)慣者從習(xí)慣。（4）法律對清償?shù)赜刑貏e規(guī)定者，應(yīng)依其規(guī)定

60、。2.清償期。清償期為債務(wù)人應(yīng)為清償?shù)钠陂g。有確定期限的債務(wù)，債務(wù)人應(yīng)在期限到來時(shí)清償。提前清償?shù)?，債?quán)人有權(quán)拒絕受領(lǐng)，自不發(fā)生清償效力。但期限利益專為債務(wù)人而設(shè)者，債務(wù)人可拋棄期限利益，提前清償。未定清償期限的債務(wù)，債務(wù)人可隨時(shí)清償，但其清償需債權(quán)人協(xié)助時(shí)，應(yīng)給債權(quán)人必要的準(zhǔn)備時(shí)間。3.清償費(fèi)用。清償費(fèi)用，指清償所需的必要費(fèi)用。法律對清償費(fèi)用無明文規(guī)定，當(dāng)事人對此又無明確約定的，清償費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。但因債權(quán)人變更住所或其他行為而致清償費(fèi)用增加時(shí)，增加的費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。三、清償?shù)男Я?因清償債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。債權(quán)的從權(quán)利，如擔(dān)保物權(quán)、保證債權(quán)及其他權(quán)利也隨同消滅。如果第三人代債務(wù)人清償，債