合同起草與審查吳振義

1、合同起草與審查合同起草與審查 制作人：吳振義制作人：吳振義一、合同的起草21. 確定合同的目的性確定合同的目的性n在著手起草合同之前，應(yīng)通過電話、電子郵件，最好是面談的形式與當(dāng)事人進(jìn)行充分溝通，摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的，包括動機(jī)。n只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實意思，確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱，確保合同的有效性。32.注意合同的有效性注意合同的有效性n律師在起草某一合同時，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，保障合同的有效性。n關(guān)于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合

2、法。43.注意合同的平衡性注意合同的平衡性n權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，合同不能只有權(quán)利主體而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對應(yīng)。過分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”而被撤銷5 4.注意履約順序n將己方義務(wù)履行設(shè)計置于對方當(dāng)事人的義務(wù)之后實施，而己方權(quán)利又往往會置于對方當(dāng)事人的權(quán)利之前享有 。n當(dāng)然在實踐中要考慮合同標(biāo)的是買方市場還是賣方市場。n履約先后順序約定有利于不安抗辯權(quán)的行使。 5.要明確權(quán)益n履行內(nèi)容/范圍-是否明確具體，是否可識別，是否能夠履行n各階段履行的內(nèi)容/順序/時限

3、-是否明確具體，相關(guān)的權(quán)利義務(wù)歸屬是否明確；n自行處理爭議的程序-時限、工作內(nèi)容、責(zé)任方是否明確具體n雙方權(quán)利義務(wù)/違約構(gòu)成要件/違約責(zé)任-是否可識別、可衡量6.設(shè)置生效條款n設(shè)置合同的生效條款，以免對合同是否生效產(chǎn)生爭議。n如在合同中約定：“合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或者授權(quán)代表簽字并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效”。n如合同有固定期限的，還應(yīng)當(dāng)寫明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止?！眓如對于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)或者登記后生效的，或者合同約定須經(jīng)公證等生效條件的，應(yīng)當(dāng)在合同中寫明并及時辦理相關(guān)手續(xù)。 7.設(shè)置保護(hù)條款n為避免產(chǎn)生爭議后出現(xiàn)損失，應(yīng)當(dāng)設(shè)置保護(hù)性的

4、條款。n合同中除設(shè)定違約責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)置其他的保護(hù)性條款。n特別是合同標(biāo)的額比較大，履行周期比較長的，可以考慮設(shè)置定金條款、履約保證金條款、抵押、質(zhì)押等，從而減少風(fēng)險。如設(shè)置該條款，可以約定待相關(guān)手續(xù)完備或條件成就時合同方生效。 8.設(shè)置解釋條款n對于涉外合同或者存在多個補(bǔ)充協(xié)議的合同，應(yīng)當(dāng)設(shè)置合同解釋條款，一是設(shè)定當(dāng)合同條款相沖突時以何種語言的文本為準(zhǔn)；二是設(shè)定不同文本的效力順序。n對于有合同附件的，當(dāng)附件與合同正文發(fā)生沖突時，約定不同的效力順序。 二、合同的審查11 1.審查合同的主體審查合同的主體審查合同當(dāng)事人資格、資金、信譽(yù)等情況；n自然人：身份證n法人或組織：營業(yè)執(zhí)照(年檢）n合同

5、范圍營業(yè)執(zhí)照核定的經(jīng)營范圍；n有資格要求的具備法定條件的文書；n有資質(zhì)等級要求的資質(zhì)證書；n許可方能從事的許可手續(xù)；n從業(yè)人員有專業(yè)資格要求的資格證書 2.審查內(nèi)容是否合法是否涉嫌存在合同無效、免責(zé)條款無效、可申請變更或撤銷之情形；是否存在需要企業(yè)章程或上級企業(yè)、相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)以及依法需要獲得政府部門的批準(zhǔn)、依法登記等前置條件；合同約定是否與法律規(guī)范強(qiáng)制性規(guī)定存在沖突；合同所用法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否與標(biāo)準(zhǔn)的解釋或通常的理解相同；交易標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律的明確規(guī)定以及強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定；合同的名稱與合同內(nèi)容、屬性是否一致。 3.審查條款是否清晰明確n規(guī)格條款規(guī)格條款-各型號產(chǎn)品具體規(guī)

6、格是否明確；（作為供方時需核對己方產(chǎn)品規(guī)格與合同約定是否一致；作為需方時需核對產(chǎn)品規(guī)格是否符合要求）n質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款-產(chǎn)品有無質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)是否正確恰當(dāng)，無標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量描述是否準(zhǔn)確；（作為供方時需核對己方產(chǎn)品質(zhì)量與合同約定是否一致；作為需方時需核對產(chǎn)品質(zhì)量是否符合要求）n檢驗條款檢驗條款-檢驗方法是否具體可操作，檢驗時間是否明確，檢驗不合格后如何處理；（作為供方時檢驗不合格如何補(bǔ)救，作為需方時檢驗不合格如何維護(hù)權(quán)益）n包裝條款包裝條款-有無特殊的包裝要求，特殊包裝材料的費(fèi)用如何承擔(dān)；（若有特殊要求，作為供方時能否達(dá)到，作為需方時能否確保產(chǎn)品的安全）n價格條款價格條款-計量單位、

7、單價、計算方法是否清晰明確，有無異議；n支付條款支付條款約定的付款時間、條件是否明確；（作為供方時盡量避免模糊表述，如季付、收到貨物后付款、檢驗合格后付款、結(jié)算期限：月結(jié)30天等等）n作為供方時需注意作為供方時需注意分期付款的特殊約定分期付款的特殊約定n合同法第 167條：分期付款買受人未支付到期金額達(dá)到全部價款1/5時，出賣人可以要求買受人支付全部價款或解除合同。n交付條款交付條款交貨方式是否明確（供方發(fā)貨、需方自提或第三方接貨）；交貨地點(diǎn)、收貨人、運(yùn)輸費(fèi)用承擔(dān)約定是否明確；n作為供方時請注意維護(hù)己方權(quán)益作為供方時請注意維護(hù)己方權(quán)益n合同法第134條：當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支

8、付價款的或其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人。n違約責(zé)任條款違約責(zé)任條款-違約責(zé)任約定是否清晰明確；是否便于追究違約責(zé)任；有無不平等的違約責(zé)任條款；有無加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款；違約責(zé)任約定是否恰當(dāng)以促使合同的履行。n爭議處理條款爭議處理條款-爭議發(fā)生后的解決方式是否便于我方行使權(quán)利，管轄地對我方是否有利；選擇的爭議解決機(jī)構(gòu)是否明確、有效（按照法律規(guī)定，原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地均可作為選擇的爭議所在地） 4.審查合同是否嚴(yán)謹(jǐn)n具體權(quán)利義務(wù)的列舉中是否存在較大爭議的可能性，是否已對這種可能的情況約定判斷標(biāo)準(zhǔn)和解決方法；n是否存在由于術(shù)語或關(guān)鍵詞不統(tǒng)一而造成條

9、款沖突，或由于表述不一致而影響權(quán)利義務(wù)的明確性；n合同中約定的禁止行為，是否具有相應(yīng)的違約責(zé)任條款，以及類似的缺乏相應(yīng)條款配合的合同條款；n對于篇幅較長的合同，或內(nèi)容較為復(fù)雜的合同，是否存在某些概念由于使用場合的不同而發(fā)生內(nèi)涵以及外延的變化，從而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的變化。 5.審查表述是否精確n同一語句是否存在不同的語意解釋方式； 如一人向另一人將所欠款5萬元還清，收款方出具證明時寫道“還欠款5萬元?！痹撟C明中的“還”是指“huan”還是指“hai”將影響雙方權(quán)利義務(wù)的認(rèn)定。n履行義務(wù)的主體、內(nèi)容、對象、代詞指代是否明確； 如“由甲方負(fù)責(zé)提供原材料，負(fù)責(zé)成品的化驗”表述為“甲方負(fù)責(zé)原材料及成品的化驗”。n語法及標(biāo)點(diǎn)符號是否規(guī)范、準(zhǔn)確； 如將“無雜質(zhì)，無腐爛”表述為“無雜質(zhì)、腐爛”。n術(shù)語、特定用語、對同一事物的表述方式，前后是否完全一致； 如將合同中約定的“一方違約需要承擔(dān)100萬元的違約金”表述成“乙方違約需要承擔(dān)100萬元的違約金”；n不同層級條款序號的使用是否符合規(guī)范或習(xí)慣，各層序號是否連貫并顯示出明確的層級；n合同條文序號、頁碼是否連貫。 其他注意事項n1.排除涉他權(quán)利。n2.簽章。合同對方如果是企業(yè)法人或其他組織，在簽章處應(yīng)當(dāng)加蓋單