民事訴訟和解制度研究

1、I民事訴訟和解制度研究摘 要隨著我國法制化進(jìn)程的發(fā)展，越來越多的人更傾向于將糾紛訴諸于法院，以期得到公正、高效的判決，由此引發(fā)了法院壓力日益加重，法官工作量超負(fù)荷等問題。如何能夠?qū)で笠环N比以往的審判更為迅捷的糾紛處理方式已經(jīng)成為各國司法界普遍關(guān)注的問題。幾經(jīng)探索之后，世界各國相繼建立起了民事訴訟和解制度。這一制度建立在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)了糾紛解決的及時性和徹底性，同時，這一制度也有效緩解了訴訟費(fèi)用過高等問題，實(shí)現(xiàn)了權(quán)利救濟(jì)大眾化的需求。2012 年 8 月 31 日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過了民事訴訟法修正案，但遺憾的是對于民事訴訟和解制度仍然沒有做出具體的規(guī)定

2、。與域外國家和地區(qū)民事訴訟和解制度相比，我國民事訴訟和解制度沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，在當(dāng)今訴訟爆炸的形勢下，不利于民事糾紛的迅速高效地解決，如何完善民事訴訟和解制度成為當(dāng)下亟待解決的問題。本文從民事訴訟和解制度的概念入手，對域外國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度進(jìn)行了比較研究，在分析了我國民事訴訟和解制度現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，提出了完善我國民事訴訟和解制度的建議，以期為完善我國民事訴訟立法提供一己之力。關(guān)鍵詞：民事訴訟和解制度，訴權(quán)理論，當(dāng)事人的處分原則，自愿原則，II瑕疵救濟(jì)IIITHE STUDY OF RECONCILIATION IN CIVILACTION SYSTEMABSTRACTWith th

3、e development of Chinas legalization process, more and more people are intended to resort to the court, in order to get a fair and efficient decision. The resulting court pressure increasing, the judge work overload. More than ever, how to search for a more speedy trial of disputes have become a nat

4、ional justice sector in general issues of concern. After exploring several times, the Nations of the world have established the reconciliation in civil action system. This system is established on a consensual basis by the parties, it had realized the timeliness and thoroughness to resolve disputes,

5、 at the same time, this system has also been effectively alleviate the cost of litigation and so on, realizing rights remedy popular demand. August 31, 2012, adopted at the 28th session of the Standing Committee of the 11th NPC has amendments to the Civil Procedure Act, but unfortunately for civil r

6、econciliation system still didnt make specific provision. Compared with the extraterritorial civil reconciliation system in countries and areas, civil mediation system in China didnt play its role. In the context of todays litigation explosion, it didnt quickly and efficiently resolve the civil disp

7、utes. How to perfect the civil reconciliation system has become a pressing issue. This article starts with from the concept of reconciliation system of civil action, foreign countries and regions a comparative IVstudy on the civil reconciliation system. On the basis of the analysis of the civil medi

8、ation system in China, submitted proposals for perfecting the civil reconciliation system, in order to improve our civil procedure legislation with my own.KEYWORDS: reconciliation in civil action system, right of action, principle of the disposition of the parties ，voluntary principles，remediationV目

9、 錄引引 言言.1一、一、民事訴訟和解制度的基本理論民事訴訟和解制度的基本理論.2（一）民事訴訟和解制度的概念與特征.21.民事訴訟和解制度的概念.22.民事訴訟和解制度的特征.2（二）民事訴訟和解制度的性質(zhì).31.私法行為說.32.訴訟行為說.33.兩行為并存說.44.一行為兩性質(zhì)說.4（三）研究民事訴訟和解制度的意義.51.民事訴訟和解制度體現(xiàn)當(dāng)事人合意，有利于維護(hù)社會穩(wěn)定.52.民事訴訟和解制度簡化訴訟程序，提高糾紛解決效率.53.民事訴訟和解制度節(jié)約訴訟成本，減輕當(dāng)事人的訴訟壓力.54.民事訴訟和解制度能夠減輕法官負(fù)擔(dān)，解決執(zhí)行難的問題.6（四）民事訴訟和解制度的理論基礎(chǔ).61.訴權(quán)理

10、論.62.當(dāng)事人的處分原則.6二、民事訴訟和解制度的比較考察二、民事訴訟和解制度的比較考察.6（一）大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度.81.法國的民事訴訟和解制度.82.德國的民事訴訟和解制度.93.中國臺灣地區(qū)的民事訴訟和解制度.9（二）英美法系國家的民事訴訟和解制度.10VI1.美國的民事訴訟和解制度.102.英國的民事訴訟和解制度.11（三）日本的民事訴訟和解制度研究.11（四）域外國家和地區(qū)民事訴訟和解制度的比較分析.12三、我國民事訴訟和解制度的現(xiàn)狀考察三、我國民事訴訟和解制度的現(xiàn)狀考察.14（一）我國民事訴訟和解制度的立法現(xiàn)狀.14（二）我國民事訴訟和解制度的司法現(xiàn)狀.15（三

11、）我國民事訴訟和解制度中存在的問題.161.民事訴訟和解制度的性質(zhì)和效力沒有明確界定.162.民事訴訟和解與法院調(diào)解未能科學(xué)界定.163.我國民事訴訟和解制度的規(guī)定缺乏可操作性.164.法官在民事訴訟和解中的作用未做規(guī)定.17四、完善我國民事訴訟和解制度的構(gòu)想四、完善我國民事訴訟和解制度的構(gòu)想.18（一）明確規(guī)定我國民事訴訟和解制度的原則.181.自愿原則.182.合法原則.183.平等原則.18（二）完善我國民事訴訟和解制度的具體建議.181.民事訴訟和解的適用期間.182.法官在民事訴訟和解中的作用.193.民事訴訟和解的費(fèi)用負(fù)擔(dān).194.民事訴訟和解的形式規(guī)定.205.民事訴訟和解協(xié)議的

12、瑕疵救濟(jì).20結(jié)結(jié) 語語.21參考文獻(xiàn)參考文獻(xiàn).23致致 謝謝.261引 言在我國多元化糾紛解決機(jī)制的建立過程中，民事訴訟和解制度以其不可取代的優(yōu)越性越來越得到人們的重視。雖然我國的民事訴訟調(diào)解制度包含了一些民事訴訟和解制度的基本要素，然而既然在立法中于民事訴訟調(diào)解之外獨(dú)立規(guī)定了民事訴訟和解制度，可見該兩種制度還是有它的區(qū)別，我們不可否認(rèn)民事訴訟調(diào)解制度在我國多年的司法實(shí)踐中的制度優(yōu)勢，然而，并不能因此而忽視了民事訴訟和解制度存在的價值，筆者認(rèn)為，當(dāng)下我國法學(xué)學(xué)者和司法人員應(yīng)該探討民事訴訟和解制度現(xiàn)存的不足以及該制度存在的優(yōu)勢，使得這兩種制度相互彌補(bǔ)，更大程度的實(shí)現(xiàn)我國的司法公正和提高司法效率

13、。民事訴訟和解制度在糾紛的解決過程中更加強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的合意，充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，使得糾紛的處理結(jié)果不僅體現(xiàn)法院的裁定而且包含了當(dāng)事人的意愿，體現(xiàn)了糾紛解決的及時性和徹底性；同時，民事訴訟和解制度的確立在一定程度上緩解了訴訟成本過高的缺點(diǎn)，減輕了當(dāng)事人的訴累；而且當(dāng)事人盡快的解決糾紛也節(jié)省了大量的訴訟資源，為我國和諧社會的建立發(fā)揮了應(yīng)有的作用。我國自古以來就有“以和為貴”的思想，當(dāng)下建立和諧社會也是對這一理念的傳承。雖然在立法中也有以調(diào)解、和解解決糾紛的法規(guī)，然而遺憾的是，對比調(diào)解制度的完善和廣泛應(yīng)用，對于民事訴訟和解制度我國法律僅有一條極其原則的規(guī)定，在相關(guān)司法解釋中亦沒有對該制度作出完善，

14、完全不具有可操作性。為彌補(bǔ)這一缺陷，增強(qiáng)民事訴訟和解制度的可操作性，充分發(fā)揮其制度功能，筆者以如何增強(qiáng)這一制度的可行性和操作性為切入點(diǎn)，通過四大部分的論述構(gòu)建起我國民事訴訟和解制度的研究體系，首先是對民事訴訟和解制度基本理論的論述，通過對該制度概念、特征、理論基礎(chǔ)、性質(zhì)及研究意義的分析，使讀者能夠初步了解什么是民事訴訟和解制度以及該制度在我國民事訴訟中的重要作用。其次，筆者對大陸法系主要國家和地區(qū)以及英美法系主要國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度進(jìn)行深入的考察和對比，并總結(jié)考察所得出的有益啟示，對比我國該制度存在的不足，希望能對我國民事訴訟和解制度的構(gòu)建有所裨益。筆者在第三部分分析了我國民事訴訟和解

15、制度的現(xiàn)狀以及存在的主要問題，知道癥結(jié)所在才能對癥下藥。最后筆者通過以上的分析總結(jié)出了構(gòu)建我國民事訴訟和解制度的一系列原則以及具體建議。綜觀國內(nèi)外司法實(shí)踐可以看到，建立起完善的民事訴訟和解制度，不僅有助于迅速、徹底的解決糾紛，而且可以節(jié)約訴訟成本，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和處分權(quán)利，并最終實(shí)現(xiàn)我國的司法公正和效率。2一、民事訴訟和解制度的基本理論（一）民事訴訟和解制度的概念與特征1.民事訴訟和解制度的概念從目前我國現(xiàn)有的對民事訴訟和解制度的規(guī)定來看，民事訴訟和解僅以一種權(quán)利的形式被賦予公民，而沒有形成一項(xiàng)完善的制度，即我國實(shí)際上沒有真正意義上的民事訴訟和解制度。如我國 1991 年頒布的民事訴訟法

16、第 51 條僅規(guī)定：雙方當(dāng)事人可以自行和解；2012 年 8 月 31 日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過的全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改的決定 ，對民事訴訟和解制度亦沒有做任何細(xì)化和規(guī)定?；诖?，筆者擬從民事訴訟和解制度的概念入手，對該制度的必要性和可行性做進(jìn)一步的研究和分析，旨在形成一系列具有可操作性的制度規(guī)范。關(guān)于民事訴訟和解制度的概念，不同學(xué)者有不同的看法。宋朝武教授認(rèn)為，民事訴訟和解是在訴訟進(jìn)行中，當(dāng)事人就民事糾紛在協(xié)商的基礎(chǔ)上妥協(xié)讓步以達(dá)成和解協(xié)議，該協(xié)議記入庭審筆錄或依該協(xié)議作出判決從而終結(jié)訴訟的行為。1王利明教授認(rèn)為，和解協(xié)議是指當(dāng)事人雙方約定的通過相互

17、讓步以終止其爭議或者防止?fàn)幾h再發(fā)生的合同。2譚兵教授認(rèn)為，民事訴訟中的和解（有時也稱為訴訟上的和解） ，通常是指在法院的訴訟程序中，當(dāng)事人以解決已經(jīng)發(fā)生的民事糾紛為目的，就彼此間的爭議作出妥協(xié)和讓步，而達(dá)成的訴訟法意義上的一種合意。3日本著名學(xué)者高橋宏志先生認(rèn)為，訴訟上的和解是指，在當(dāng)事人提起訴訟后，訴訟處于系屬狀態(tài)下，雙方當(dāng)事人在法院（法官）面前達(dá)成和解，并將內(nèi)容記載于和解筆錄的情形（參照日本民訴法第 267 條） 。4綜上可以看出，對于民事訴訟和解的概念表述雖然不盡相同，但其核心都是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)。5筆者認(rèn)為，民事訴訟和解是在訴訟系屬中，基于當(dāng)事人合意而達(dá)成意思表示一致的和解協(xié)議

18、，從而終結(jié)訴訟的法律制度。2.民事訴訟和解制度的特征民事訴訟和解制度是對尊重人權(quán)的最好詮釋，綜觀國內(nèi)外學(xué)者對民訴和解制度的概念，1 宋朝武，劉小飛：從國際訴訟和解動向看我國法院調(diào)解改革J，河北法學(xué)，2001 年第 6 期。2 王利明：民商法研究 （第 5 輯）M，法律出版社 2001 年 12 月第 1 版，第 442 頁。3 譚兵主編：外國民事訴訟制度研究M，法律出版社 2003 年 5 月第 1 版，第 286 頁。4 日高橋宏志：民事訴訟法制度與理論的深層分析M，林劍鋒譯，法律出版社 2003 年版，第 628 頁。5 方志偉：淺議我國民事訴訟和解制度之構(gòu)建J，河南機(jī)電高等?？茖W(xué)校學(xué)報，

19、2011 年第 6 期。3雖然規(guī)定不盡相同，但大都可以概括為以下特點(diǎn)： 第一，以當(dāng)事人合意為首要特征，也即當(dāng)事人雙方在沒有第三人干涉的情況下自主協(xié)商；第二，法官在當(dāng)事人和解過程中發(fā)揮的作用由調(diào)解中的主動引導(dǎo)轉(zhuǎn)為被動接受，就雙方的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)不發(fā)表任何決定性意見；第三，和解的過程發(fā)生在訴訟過程中，這是民事訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別；第四，不僅該和解過程發(fā)生在訴訟程序中，而且和解的結(jié)果要經(jīng)過法院的審查，以查看該和解協(xié)議是否有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或侵犯國家、集體或他人合法權(quán)利的內(nèi)容；第五，最后，經(jīng)過法院審查確認(rèn)的和解協(xié)議具有強(qiáng)制力，任何一方違反該協(xié)議的內(nèi)容，另一方均有權(quán)請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，如此即在保證

20、民事訴訟和解制度可行性的同時也賦予了其有效性。（二）民事訴訟和解制度的性質(zhì)設(shè)計(jì)一項(xiàng)法律制度首先要明確其性質(zhì)，民事訴訟和解制度的性質(zhì)的重要性在于它決定著該和解協(xié)議產(chǎn)生的效力，對于規(guī)制當(dāng)事人和解行為的后果起著決定性的作用。關(guān)于民事訴訟和解的性質(zhì)主要有以下四種學(xué)說：1.私法行為說該學(xué)說認(rèn)為當(dāng)事人在民事訴訟和解中達(dá)成的協(xié)議是當(dāng)事人自主意愿的體現(xiàn)，僅具有合同法上的性質(zhì)，不受訴訟法的調(diào)整。6 該和解行為與訴訟外的和解并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，和解協(xié)議僅對當(dāng)事人產(chǎn)生合同上的約束效力，不具有終結(jié)訴訟的效力，也沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。美國的民事訴訟學(xué)理多主張此學(xué)說，其認(rèn)為當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議不具有終結(jié)訴訟的效力，除非當(dāng)事

21、人雙方共同向法院提出撤訴申請書。7英國民事訴訟法也以“私法行為說”為理論基礎(chǔ)，其認(rèn)為，訴訟和解協(xié)議相當(dāng)于一個新的合同，新的協(xié)議，具有設(shè)立、變更、消滅當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果。英美民事訴訟法規(guī)定要使當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議具有訴訟法上的效力，就需要當(dāng)事人雙方向法院申請制作“合意判決” 。經(jīng)法院對和解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查后制作的合意判決書具有終結(jié)訴訟的效力，并具有強(qiáng)制執(zhí)行力。82.訴訟行為說該學(xué)說主張的觀點(diǎn)與“私法行為說”截然相反，認(rèn)為民事訴訟和解本身即屬于訴訟上6 包冰峰：我國民事訴訟和解制度的反思J，載西南政法人學(xué)學(xué)報 ，2005 年第 6 期。7 白綠鉉著：美國民事訴訟法M，經(jīng)濟(jì)日報出版社 1

22、996 年版，第 110-111 頁。8 沈達(dá)明編著：比較民事訴訟法初論 （下冊）M，中信出版社 1991 年版，第 163-165 頁。4的行為，民事訴訟和解協(xié)議具有替代判決的效力。支持該學(xué)說的學(xué)者普遍認(rèn)為民事訴訟和解協(xié)議的達(dá)成是雙方當(dāng)事人作出的終結(jié)訴訟的意思表示，是合同行為和訴訟行為的結(jié)合，但其核心是訴訟法意義的行為。9此學(xué)說的缺陷在于沒有意識到民事訴訟和解在當(dāng)事人間產(chǎn)生的民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是對民事訴訟和解制度比較片面的理解。3.兩行為并存說該學(xué)說認(rèn)為，民事訴訟和解表面上看來只是一個行為，但其內(nèi)涵包括實(shí)體法上達(dá)成和解的行為和訴訟法上終結(jié)訴訟兩個行為，這兩個行為共同組成了當(dāng)事人民事訴訟和

23、解行為，既相互獨(dú)立，又分別發(fā)揮著不同的作用。10如此看來，前面兩種學(xué)說將訴訟和解僅定性為一種性質(zhì)就有失偏頗，顯得片面而僵化，該學(xué)說在一定意義上應(yīng)該說是前兩種學(xué)說的折中，避免了前面孤立看問題的缺陷，有它的進(jìn)步性，然而，該學(xué)說將一個和解行為生硬的割裂為兩個行為來考慮是其有待改進(jìn)的缺陷。4.一行為兩性質(zhì)說該學(xué)說修正了“兩行為并存說”的不合理之處，認(rèn)為民事訴訟和解本身僅是一個法律行為，只是該法律行為同時具有私法上的性質(zhì)和訴訟法上的性質(zhì)，這兩方面的性質(zhì)并不是完全割裂的。11民事訴訟和解協(xié)議體現(xiàn)私法上的性質(zhì)，明確了當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而民事訴訟和解行為體現(xiàn)訴訟法上的性質(zhì)，具有終結(jié)訴訟的作用，二者是對

24、立統(tǒng)一的關(guān)系。該學(xué)說在日本、德國、臺灣等國家和地區(qū)普遍采用。通過以上對民事訴訟和解行為四種不同性質(zhì)的分析，可以看到，這些觀點(diǎn)雖然都有其合理性，但筆者認(rèn)為“一行為兩性質(zhì)說”是最為合理的，理由如下：首先，如果認(rèn)為民事訴訟和解只是一種私法上的行為而不能終結(jié)訴訟，將可能會導(dǎo)致當(dāng)事人的再次起訴，或隨意反悔當(dāng)初協(xié)議的內(nèi)容，這種不賦予其訴訟法上效力的做法將影響當(dāng)事人追求以和解方式解決糾紛的積極性，最終不利于和解制度的完善和發(fā)展。其次，如若認(rèn)為和解僅具有訴訟法上的效力，這就忽視了當(dāng)事人在和解過程中對其實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處分，一味的賦予其與判決同等的效力而不對和解協(xié)議加以審查，也會導(dǎo)致該和解協(xié)議雖然符合了當(dāng)事人的訴

25、求，但可能會損害國家、集體或第三人的利益。最后，民事訴訟和解是一個互相讓步的過程和事實(shí)，并且引起了訴訟上的后果，它是一個連貫的行為過程，并沒有私法上和訴訟上兩個獨(dú)立的行為，所以“兩行為并存說”也不合理，本文采納的觀點(diǎn)的是“一行為兩性質(zhì)說” 。9 譚兵主編：外國民事訴訟制度研究M，北京：法律出版社，2003 年，第 289 頁。10 陳曉雪：試論我國民事訴訟和解制度的完善J，洛陽理工學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版） ，2012 年 12 月，27 卷第 6 期，第 52 頁。11 包冰峰：民事訴訟和解的瑕疵及其救濟(jì)J，南通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版） ，2009 年 5 月，25 卷第 3 期。5（三）研究民事

26、訴訟和解制度的意義民事訴訟和解制度兼具審判和調(diào)解的多重優(yōu)點(diǎn)，在體現(xiàn)司法權(quán)威的同時也在很大程度上滿足了當(dāng)事人的利益最大化，已經(jīng)得到了西方國家的普遍認(rèn)同和廣泛的應(yīng)用。在有訴訟王國之稱的美國，95%的民事案件經(jīng)過和解解決，只有不到 5%的案件才進(jìn)入法庭審理階段；日本通過調(diào)停解決的案件占總數(shù)的 53%到 54%，訴訟中經(jīng)和解解決的案件達(dá)到 35%；德國的和解率最低，其案件總數(shù)的 75%是通過判決解決的。12雖然各國的和解程序并不完全相同，但和解作為一項(xiàng)糾紛解決機(jī)制其優(yōu)越性已越來越為大眾認(rèn)可是顯而易見的。1.民事訴訟和解制度體現(xiàn)當(dāng)事人合意，有利于維護(hù)社會穩(wěn)定民事訴訟和解較之其他的糾紛解決方式，是一種最為

27、平和的手段，在訴訟和解的過程中，雙方當(dāng)事人排除任何第三人，僅以兩人合意平心靜氣地進(jìn)行協(xié)商，在綜合考慮多方因素的情況下互相做出讓步，自愿達(dá)成和解協(xié)議從而終止民事訴訟。而判決所追求的目標(biāo)比較單一，就是嚴(yán)格依據(jù)實(shí)體法規(guī)范對民事糾紛做出一個相對公正的判決，維護(hù)了統(tǒng)治階級既定的社會秩序，卻忽視了私法自治精神和當(dāng)事人的處分權(quán)，這種非黑即白的判決結(jié)果，不一定會為雙方當(dāng)事人都接受，甚至?xí)?dǎo)致當(dāng)事人關(guān)系的緊張。而訴訟和解協(xié)議是當(dāng)事人合意的結(jié)果，它不同于法院的強(qiáng)制性判決，所以和解方式更有利于糾紛的徹底解決，而且也緩解了當(dāng)事人的緊張關(guān)系，減少了社會震蕩，有利于社會穩(wěn)定。2.民事訴訟和解制度簡化訴訟程序，提高糾紛解決

28、效率 隨著我國法制化建設(shè)進(jìn)程的推進(jìn)，普通民眾對于法律的認(rèn)知也較以前有所增進(jìn)，人們逐漸擺脫了我國自古就有的息事寧人的觀點(diǎn)，越來越多的人選擇將糾紛訴諸法院而不再忍氣吞聲，這就導(dǎo)致了近年來民事案件數(shù)量多，周期長，情況復(fù)雜等問題，法官壓力增大，法院案件堆積成為當(dāng)下法律學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界普遍關(guān)心的現(xiàn)象。如何能夠有效的提高審判效率成為迫切的現(xiàn)實(shí)需要。民事訴訟和解制度以其提起方便，程序簡便，費(fèi)用低廉，法官參與方式靈活等諸多優(yōu)點(diǎn)解決了當(dāng)下面臨的各種問題，是我國亟待完善的一項(xiàng)制度。133.民事訴訟和解制度節(jié)約訴訟成本，減輕當(dāng)事人的訴訟壓力現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常會看到有些當(dāng)事人因?yàn)楦恫黄鸶甙旱钠鹪V費(fèi)、律師代理費(fèi)等問題而無法將糾

29、紛訴諸法院，導(dǎo)致矛盾長期得不到解決而引發(fā)進(jìn)一步的激化，甚至升級為社會問題。我們知道通常付不起訴訟費(fèi)用的大多為社會底層的人，由于基本生存技能的欠缺以及生活狀態(tài)的坎坷，使得心理承受能力較差，往往會因?yàn)橐恍┘m紛得不到解決引發(fā)報復(fù)社會等極12 齊樹潔：民事司法改革研究M，廈門：廈門大學(xué)出版社， 2004 年，56 頁。13 萬鈞：民事訴訟和解制度基本理論問題研究J，商丘師范學(xué)院學(xué)報，2012 年 7 月，第 28 卷第 7 期，113 頁。6端想法。因此，尋求一種有效的方式降低訴訟費(fèi)用有著重大的意義。訴訟和解制度的特點(diǎn)是能夠有效的簡化訴訟程序，從而可以明顯的降低訴訟費(fèi)用，這在很大程度上可以解決一部分人

30、因?yàn)樵V訟成本太高而放棄起訴的問題。4.民事訴訟和解制度能夠減輕法官負(fù)擔(dān)，解決執(zhí)行難的問題民事訴訟和解是以當(dāng)事人為主導(dǎo)的過程，對于和解協(xié)議的達(dá)成由當(dāng)事人自主協(xié)商，法官在其間僅起著主持和解進(jìn)程，提出和解建議以及對和解協(xié)議進(jìn)行合規(guī)性審查的工作，相較審判過程中法官的工作，很大程度上減輕了法官的工作量。因此，較之傳統(tǒng)的審判模式，民事訴訟和解制度極大的減輕了法官的負(fù)擔(dān)。同時，因?yàn)楹徒鈪f(xié)議是雙方當(dāng)事人進(jìn)行利弊衡量后作出的對自己做為有利的決定，因此，雙方都能欣然接受并積極履行，這在很大程度上解決了法院執(zhí)行難的問題。14（四）民事訴訟和解制度的理論基礎(chǔ)1. 訴權(quán)理論理論基礎(chǔ)作為任何制度構(gòu)建和完善的基石，是我們必

31、須要認(rèn)真分析的前提。訴權(quán)，顧名思義，就是當(dāng)事人在其合法權(quán)益受到侵害時向法院提起訴訟，請求法院給予司法救濟(jì)的權(quán)利，訴權(quán)是對公民權(quán)利的基本保障，也是公權(quán)力對公民權(quán)利保護(hù)的最后一道屏障。15在當(dāng)今法治社會中，訴權(quán)是國家賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是公民在訴訟中享有一切其它權(quán)利的基礎(chǔ)，該權(quán)利也被稱作“接受司法裁判權(quán)” 。16民事訴訟和解制度是當(dāng)事人在法官主持下經(jīng)雙方當(dāng)事人妥協(xié)讓步以達(dá)成的解決糾紛的辦法，在該制度的實(shí)現(xiàn)中，當(dāng)事人享有的訴權(quán)既包括啟動訴訟程序的權(quán)利，也包括當(dāng)事人自主選擇民事訴訟和解方式的權(quán)利。即當(dāng)事人享有訴權(quán)是其選擇民事訴訟和解方式的前提，而民事訴訟和解制度是當(dāng)事人訴權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種方式。2. 當(dāng)

32、事人的處分原則民事糾紛發(fā)生在私權(quán)領(lǐng)域，是對公民權(quán)利的侵害，因此，在研究民事訴訟和解制度時，應(yīng)以私法自治原則為基礎(chǔ)，體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。所謂處分，也即當(dāng)事人按照自己意愿支配自己的行為。處分原則是我國民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則，是對私法自治原則的體現(xiàn)和延伸，具體而言是指當(dāng)事人有權(quán)在不違法違規(guī)，不損害第三人利益的情況下，按照自己的意愿來行駛自己的權(quán)利，支配自己的行為，其他人不得非法干涉。擴(kuò)大當(dāng)事人權(quán)利是我14 竇川：淺談我國訴訟和解制度的構(gòu)建J，法學(xué)視野，2011 年，第 10 頁。15 常怡：比較民事訴訟法M，.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002 年第 99 頁。16 陳剛主編：比較民事訴訟法M，

33、中國人民大學(xué)出版社，2001 年版，第 39-41 頁。7國民事訴訟立法的趨勢，民事訴訟和解建立在對當(dāng)事人處分權(quán)充分尊重的基礎(chǔ)之上，將其確立為民訴法中一項(xiàng)完整的制度正適應(yīng)了這一趨勢。因?yàn)樵诿袷略V訟中大量存在著當(dāng)事人已達(dá)成和解，但又希望法院按和解協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出法律上的判定。17換言之，民事訴訟和解的權(quán)利主體是當(dāng)事人，義務(wù)主體則是法院，和解權(quán)最能夠體現(xiàn)當(dāng)事人處分權(quán)原則， 這是民法意思自治原則和民事訴訟法處分權(quán)原則的必然要求。由此可知，民事訴訟和解制度正是以尊重當(dāng)事人處分權(quán)為基礎(chǔ)的，也即民事訴訟和解的法理學(xué)基礎(chǔ)正是保障當(dāng)事人處分權(quán)的自由行使。17 章武生， 吳澤勇：論訴訟和解J，法學(xué)研究，

34、1998 年，第 2 期。8二、民事訴訟和解制度的比較考察隨著世界范圍內(nèi)司法改革的推進(jìn)和兩大法系的融合，我們可以看到，民事訴訟和解制度以其完善的制度規(guī)范和獨(dú)特優(yōu)勢得到了很多西方國家的青睞。該制度得以快速發(fā)展的一個重要原因是在現(xiàn)代法治國家，人們的法律意識普遍提高，法治觀念日益增強(qiáng)，使得當(dāng)事人更愿意將糾紛訴諸法律，這就導(dǎo)致了民事案件的激增，民事訴訟和解制度以其快捷、簡便、徹底等優(yōu)勢，很好的解決了這個難題。18在吸收借鑒西方先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)時，我國只是引進(jìn)了民事訴訟和解制度的概念，將其規(guī)定為當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利而沒有予以完善和細(xì)化。在調(diào)解制度日益受人詬病的今天，民事訴訟和解制度的建立和完善越來越多的得到法律界人

35、士的關(guān)注。英、美、德、日等發(fā)達(dá)國家的民事訴訟和解制度在實(shí)踐中發(fā)揮了重要的作用，且理論體系也很完善，因此，筆者擬對大陸法系和英美法系一些具有先進(jìn)代表性的國家進(jìn)行分別論述和比較，擬對我國民事訴訟和解制度的構(gòu)建起到一定的促進(jìn)作用。 （一）大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度1.法國的民事訴訟和解制度法國作為大陸法系國家的典型代表，其民事訴訟和解制度主要規(guī)定在法國民法典中，該制度內(nèi)容完備，是結(jié)束訴訟的重要方式之一。法國的民事訴訟和解制度應(yīng)用廣泛，在訴訟的各個階段都可以適用。在法國，是否應(yīng)用民事訴訟和解制度是法官的一項(xiàng)職責(zé)性權(quán)利，然而在司法實(shí)務(wù)中法官往往以一種消極的態(tài)度對待，運(yùn)用和解處理案件的比例也相對

36、較少。法國將法院分為大審法院和小審法院，就大審法院而言，法官并不積極主動的勸導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成和解，僅就自己對和解結(jié)果的預(yù)期判斷告知當(dāng)事人，以使當(dāng)事人就是否采取和解制度作出判斷。19而對于小審法院，法律上明確規(guī)定法官應(yīng)積極促成和解，但由于法國法官對于和解的消極態(tài)度，和解在小審法院總體上所占的比例也非常低。在法國的學(xué)理上，民事訴訟和解是在當(dāng)事人對有爭議的法律觀點(diǎn)研究后達(dá)成的合意，因此存在法律錯誤和不公正的可能性很小。對于該合意的效力，法國民法典明確規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人雙方簽署確認(rèn)的和解筆錄經(jīng)法官審查確認(rèn)后具有同判決同等的效力。20因此可以看出，在法國，和解協(xié)議具有終結(jié)訴訟個功能，而且具有強(qiáng)制執(zhí)行力。這也符合

37、大陸法系國家對民事訴訟和解制度具有18 張嘉軍：訴訟和解觀與我國訴訟和解制度之重構(gòu)J，政治與法律，2009 年第 5 期，第 130 頁。19 張衛(wèi)平，陳剛：法國民事訴訟法學(xué)導(dǎo)論M，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997 年，第 153 頁。20 張衛(wèi)平，陳剛：法國民事訴訟法學(xué)導(dǎo)論M，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997 年，第 260 頁。9一行為兩性質(zhì)說的定性。2.德國的民事訴訟和解制度民事訴訟和解制度在德國法中占據(jù)重要的地位，這在德國民事訴訟法的規(guī)定中可見一斑。該民事訴訟法第 279 條對民事訴訟和解制度適用的階段作出規(guī)定，即不論訴訟程序進(jìn)行到哪個階段，法官本著解決爭議的目的，都可以將該糾紛適

38、用民事訴訟和解制度予以解決。21由此可見，德國的和解制度適用于訴訟的各個階段。德國的法官不同于法國法官對民事訴訟和解持消極態(tài)度，德國法官在民事訴訟和解過程中發(fā)揮著積極、重要的作用，他們往往積極追求和解的達(dá)成，敦促當(dāng)事人進(jìn)行充分協(xié)商，只有在無法達(dá)成和解協(xié)議時，才會選擇判決的方式解決糾紛。22盡管民事訴訟和解的本質(zhì)是依據(jù)當(dāng)事人雙方的合意解決糾紛，但因要求和解會被認(rèn)為示弱，當(dāng)事者往往不愿意主動先提出來。正是因?yàn)榉ü俚姆e極促成，民事訴訟和解制度在德國的訴訟中占據(jù)了重要的地方，在德國地方法院，和解與判決的比例為 l:3，而在州法院這一比例高達(dá) 1:2。23德國民事訴訟法對民事訴訟和解持訴訟行為說，認(rèn)為和

39、解協(xié)議雖然不是法院的判決，但只要將其登記在法院，就具有了同判決同等的效力。對于和解協(xié)議的效力問題在德國民法典中亦有規(guī)定：即雙方當(dāng)事人相互協(xié)商達(dá)成的和解協(xié)議，當(dāng)和解協(xié)議的內(nèi)容與事實(shí)不符時該協(xié)議被認(rèn)定為無效。243.中國臺灣地區(qū)的民事訴訟和解制度 中國臺灣地區(qū)的法律受德國法和日本法的影響較深，關(guān)于民事訴訟和解制度的法規(guī)本質(zhì)上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規(guī)定，不管訴訟程序進(jìn)行到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官在開庭審理前和證據(jù)調(diào)查中，也可以視情況主動提起和解程序。25臺灣地區(qū)在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點(diǎn)，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積

40、極的態(tài)度，在訴訟中，法官盡可能的促成當(dāng)事人達(dá)成和解，當(dāng)然這種和解也并非法官強(qiáng)制達(dá)成的，要依據(jù)案件情況，當(dāng)事人意愿等來進(jìn)行。26中國臺灣民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說” ，當(dāng)該和解得到當(dāng)事人的雙方認(rèn)可，且在當(dāng)事人同時到場的情況下達(dá)成一致，即可將該和解協(xié)議記入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達(dá)雙方當(dāng)事人后，該協(xié)議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。2721 謝懷軾譯：德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法M，法律出版社，1984 年版。22 民事訴訟法研究基金會編著：民事訴訟法之研討（四）M，臺北：三民書局，1993 年。23 門慶霞：法院調(diào)解制度研究M，

41、中國人民公安大學(xué)額出版社 2008 年版，第 32 頁。24 湯維建：兩大法系民事訴訟比較研究M， 民事訴訟法叢論第一卷，法律出版社，第 438 頁。25 李奇洲：民事訴訟程序之終結(jié)臺灣地區(qū)民事訴訟和解之探討M，晉中學(xué)院學(xué)報，2012 年第 29 卷，第 53 頁。26 李奇洲：民事訴訟程序之終結(jié)臺灣地區(qū)民事訴訟和解之探討M，晉中學(xué)院學(xué)報，2012 年 2 月第 29 卷第 1期，第 53 頁。27 閏慶霞：法院調(diào)解制度研究M，中國人民公安大學(xué)出版社，2008 年版，第 25-26 頁。10（二）英美法系國家的民事訴訟和解制度1.美國的民事訴訟和解制度綜觀大陸法系和英美法系有代表性的國家可以看

42、到，美國民事訴訟和解制度的使用頻率無疑是最高的，隨著民事案件的激增，民事訴訟和解制度日益成為美國糾紛解決的一個重要方式，在美國甚至有這樣的說法:“有訴訟就有和解” 。28美國的民事訴訟和解制度可以在各個階段被提起，無論訴訟進(jìn)行到何時，都可能因?yàn)楫?dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而使訴訟終結(jié)。在美國，絕大多數(shù)的民事糾紛都是在審前程序中達(dá)成和解，這也是受美國完善的民事訴訟和解制度和民眾較高的法律意識所決定的。29受司法消極主義理論的影響，美國早期的法官對訴訟和解制度持一種消極的態(tài)度，既不積極主張也不主動促成。20 世紀(jì) 70 年代末到 80 年代，隨著民事糾紛的激增，法院壓力日益增大，為了應(yīng)對這一難題，法官逐漸認(rèn)

43、可并廣泛使用民事訴訟和解制度，使得該制度在美國司法界得到了廣泛的推崇。30隨后形成的和解方式有兩種：訴訟和解會議和申請判決方案。訴訟和解會議是在法官主持下，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成和解協(xié)議的一種方式。這項(xiàng)制度的特點(diǎn)在于，該法官通常為專職從事和解的法官，且在主持和解后不能參加隨后的庭審，以防止被先前的討論左右其意志而做出誤判。31申請判決方案是指在民事訴訟和解過程中，一方當(dāng)事人不同意對方的請求，可以在開庭審理 10 日之前，向?qū)Ψ阶龀鲆笃湄?fù)擔(dān)一定費(fèi)用的申請書，如果對方當(dāng)事人不認(rèn)可該申請書，法院就要對該民事糾紛進(jìn)行判決，當(dāng)判決的結(jié)果等于或少于申請的數(shù)額時，被反對方就要承擔(dān)申請方在提出該申請書后所產(chǎn)

44、生的費(fèi)用。32該方式旨在實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自己利益的最大化。在美國，和解協(xié)議的達(dá)成意味著訴訟的終結(jié)，此時，當(dāng)事人可以選擇以下兩種方式來終結(jié)訴訟：第一種方式是雙方當(dāng)事人以共同書面協(xié)議的方式向法院提起撤訴，可以在該和解協(xié)議中約定當(dāng)事人任何一方不得以同一事實(shí)再訴，但該和解協(xié)議在當(dāng)事人之間僅具有私法上的效力，是否執(zhí)行取決于當(dāng)事人的自覺，法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人履行該和解協(xié)議；第二種方式是當(dāng)事人也可以向法院申請合意判決。法院以當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議為依據(jù)對糾紛進(jìn)行審判，從而賦予了該和解協(xié)議同法院判決相同的效力，既滿足了當(dāng)事人的意愿也體現(xiàn)了司法的權(quán)威。3328 美羅伯特.木， 美國民事訴訟中的和解M，NBL，2003。轉(zhuǎn)

45、引自張衛(wèi)平：轉(zhuǎn)化的邏輯：民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析，北京：法律出版社，2004：312。29 范愉：非訴訟糾紛解決機(jī)制研究M，中國人民大學(xué)出版社，2000 年版， 第 297 頁。30 常怡：比較民事訴訟法M，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：297。31 白綠鉉著：美國民事訴訟法M，北京：經(jīng)濟(jì)日報出版社，1996 年，第 111 頁。32美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第 68 條。33 沈達(dá)明：比較民事訴訟法初論 （下）M，中信出版社，1991 年版，第 165、166 頁。112.英國的民事訴訟和解制度英國法院的和解率非常高，約有 80%-90%的民事案件在法院是以和解結(jié)案的。34之所以有如此高

46、的和解結(jié)案率，一個重要原因在于英國民事訴訟法規(guī)定，民事訴訟和解可以在任何階段達(dá)成，在和解進(jìn)行過程中，當(dāng)事人為了獲得更為充足的時間還可以向法院申請中止訴訟。35英國的和解制度運(yùn)用廣泛，一方面是因?yàn)榉ü賹γ袷略V訟和解制度的積極促進(jìn)，另一方面是當(dāng)事人對民事訴訟和解制度的認(rèn)可。英國作為與美國同屬英美法系代表的國家，對于民事訴訟和解性質(zhì)的態(tài)度也持私法行為說。當(dāng)事人在和解中達(dá)成的協(xié)議并不具有既判力，只是作為一個新的合同取代原來的訴訟，當(dāng)事人仍然可以再行起訴，為了解決這一問題，英國創(chuàng)設(shè)了合意判決的方法。36合意判決予以執(zhí)行的形式有以下兩種：一種以法院判決書的形式記載該合意判決的內(nèi)容，此時賦予該合意判決與法院

47、判決同等的效力。另一種是申請“TOMILN”裁定，即當(dāng)一方當(dāng)事人不履行該合意判決的義務(wù)時，另一方當(dāng)事人可以申請法院作出裁定，該裁定的目的在于敦促違約方積極履行其義務(wù)，如果裁定后仍不履行，被損害方此時才可以申請法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。37該方法旨在給違約方一個悔改的機(jī)會，如果違約方能夠及時履行，則避免了法院的強(qiáng)制執(zhí)行，也緩和了當(dāng)事人之間劍拔弩張的局勢。（三）日本的民事訴訟和解制度日本的民事訴訟和解制度在發(fā)展過程中融合了大陸法系和英美法系的一些特點(diǎn)，因此展現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)。日本新民事訴訟法第 89 條規(guī)定:“無論訴訟到何種程序，法院均可試行和解；同樣，擔(dān)當(dāng)法官或受托法官也可試行和解。 ”38通過該條可以

48、看出，日本法對于訴訟期間的規(guī)定比較寬泛，適用于整個訴訟過程中。在日本早期的民事訴訟中，法官們普遍不歡迎民事訴訟和解，在他們看來法官使命在于判決案件，而和解只是沒有書寫判決能力之人所為的低層次事務(wù)的內(nèi)在意識。39隨著民事案件的增加和兩大法系的逐漸融合，日本法官對于民事訴訟和解制度也從消極轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的態(tài)度，對于和解的干預(yù)逐漸增多。在借鑒德國民訴法及其和解制度的實(shí)踐過程中，日本法官創(chuàng)造了“辯論兼和解”的做法，具體是指雙方當(dāng)事人在法官主持下，以一種輕松、坦誠的態(tài)度溝通交流，以達(dá)成和解協(xié)議。該做法并不是一項(xiàng)獨(dú)立的制度，也沒有嚴(yán)格的規(guī)范，具體進(jìn)程取決于法官的習(xí)慣，具有很34 徐昕著：英國民事訴訟與民事司法

49、改革M，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002 年，第 327 頁。35 徐昕著：英國民事訴訟與民事司法改革M，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002 年，第 498 頁。36 沈達(dá)明：比較民事訴訟法初論M，中國法制出版社，2002 年版，第 499 頁。37 李瑾：民事訴訟和解制度的比較分析研究J，齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版） ，2007 年 9 月。38 日高橋宏志，林劍鋒譯：民事訴訟法：制度一與理論的深層分析M，北京：法律出版社，2003 年第 633 頁。39 日高橋宏志，林劍鋒譯：民事訴訟法：制度一與理論的深層分析M，北京：法律出版社，2003 年第 628 頁。12大的靈活性。40民

50、事訴訟和解制度能夠在日本盛行因?yàn)槿毡久袷略V訟法賦予了和解筆錄很強(qiáng)的效力，一方面該和解筆錄能夠終結(jié)訴訟程序，另一方面，當(dāng)一方當(dāng)事人拒不履行時，該和解筆錄還具有強(qiáng)制執(zhí)行力。可以說該和解筆錄具有與法院生效判決同樣的效力。41（四）域外國家和地區(qū)民事訴訟和解制度的比較分析通過上面的論述可以看到，民事訴訟和解制度在大陸法系和英美法系國家和地區(qū)都得到了很大的重視，已經(jīng)逐漸成為解決糾紛的重要方式之一。在兩大法系的發(fā)展過程中，民事訴訟和解制度的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出兼容并蓄的特點(diǎn)，一方面體現(xiàn)出很多的相同點(diǎn)，另一方面也由于各國國情的不同而展現(xiàn)出各自的特點(diǎn)。下面筆者擬對該制度在這些國家中的特點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)比較，擬對構(gòu)建我國的

51、民事訴訟和解制度有所啟發(fā)。首先，民事訴訟和解的階段相同。上述國家和地區(qū)都規(guī)定了民事訴訟和解制度可以發(fā)生在訴訟的任何階段，這種制度上的設(shè)計(jì)為和解的提起和達(dá)成創(chuàng)造了良好的條件。其次，民事訴訟和解中法官的作用不同。本文所述的和解制度發(fā)生在訴訟的過程中，法官在其間都發(fā)揮著不可或缺的作用。在大陸法系國家，法官對訴訟和解持有積極的態(tài)度，可以在訴訟的任何階段主動提出和解的建議，諸如上文所述：在德國司法實(shí)踐中，法官以積極的姿態(tài)介入和解，在和解中，法官為當(dāng)事人提供正確、公正的信息。日本法官的“辯論兼和解”的做法，即組織當(dāng)事人在和諧的氣氛下談判，都使當(dāng)事人更容易接受法官的勸告而達(dá)成和解。英美法系的法官對訴訟和解持

52、消極的態(tài)度，然而隨著全球司法實(shí)踐和司法改革的不斷融合，民事訴訟和解制度在英美法系國家也得到了越來越多的重視，法官在和解中的作用也得到加強(qiáng)。最后，關(guān)于民事訴訟和解的效力規(guī)定有所不同。對民事訴訟和解制度性質(zhì)的不同定性導(dǎo)致了民事訴訟和解協(xié)議效力的不同，大陸法系國家通常以“訴訟行為說”為其理論基礎(chǔ)，和解協(xié)議不僅能夠直接發(fā)生實(shí)體法上的效果，而且也會發(fā)生訴訟法上的效果，當(dāng)和解協(xié)議達(dá)成后，將其記載于庭審筆錄，即具有終結(jié)訴訟的功能，當(dāng)一方當(dāng)事人拒不履行時，另一方可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。而英美法系國家則持“私法行為說” ，民事訴訟和解在性質(zhì)上被視為當(dāng)事人私下達(dá)成的協(xié)議，只是一種私法行為并不產(chǎn)生訴訟法的效果，較之大

53、陸法系國家司法學(xué)界強(qiáng)調(diào)糾紛的解決機(jī)制，而英美法系國家更注重對程序的保障，這在英美學(xué)者的著述中可見一斑，法院不應(yīng)該把訴訟的審理過程作為只是為了達(dá)到判決或和解而必經(jīng)的準(zhǔn)備階段，而應(yīng)把這一過程本身作為訴訟自己應(yīng)有的目的來把握，只有正當(dāng)?shù)某绦虿攀鞘?0 王亞新：對抗與判定日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)M，清華大學(xué)出版社，2002 年，第 264 頁。41 日兼子一，竹下守人，白綠鉉譯：民事訴訟法M，北京：法律出版社，1995 年，第 128 頁。13判決或和解得到正當(dāng)性的源泉。42當(dāng)事人若要實(shí)現(xiàn)訴訟和解終結(jié)正在系屬中的訟程序并產(chǎn)生確定力和強(qiáng)制執(zhí)行力，則必須通過“合意判決”來達(dá)到此目的。由此看來，對于民事訴訟和

54、解的效力，大陸法系和英美法系國家采取了不同的規(guī)定，相比較而言，筆者認(rèn)為大陸法系國家的規(guī)定更能符合當(dāng)事人的意愿，有助于該制度的發(fā)展。42 李祖軍：民事訴訟目的論M，法律出版社 2000 年版，第 117 頁。14三、我國民事訴訟和解制度的現(xiàn)狀考察（一）我國民事訴訟和解制度的立法現(xiàn)狀較之前述國家和地區(qū)對民事訴訟和解制度的完備的規(guī)定和較高的使用率，我國對該制度的規(guī)定還只存在于原則性規(guī)定的層面，既沒有完善的法規(guī)，也沒有實(shí)踐的可操作性。1991 年頒布的民事訴訟法在第五十一條以單獨(dú)一個條文的形式對民事訴訟和解作出了規(guī)定即雙方當(dāng)事人可以自行和解。筆者認(rèn)為之所以這樣立法目的在于，將民事訴訟和解規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立

55、的制度，由此而與調(diào)解等相關(guān)制度相區(qū)別，為今后該制度的發(fā)展完善留下可能的余地。431992 年 7 月最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見中對民事訴訟和解作了進(jìn)一步明確的規(guī)定，即如果當(dāng)事人在二審程序中達(dá)成和解，可以通過申請法院制作調(diào)解書或申請法院撤訴的方式終結(jié)訴訟。通過該條可以看到，和解協(xié)議的效力要通過當(dāng)事人的撤訴或以制作調(diào)解書的方式來認(rèn)定，這導(dǎo)致了和解與調(diào)解界限的模糊，不利于和解制度的推廣。2003 年 1 月最高人民法院公布了關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定 ，該文件中鼓勵當(dāng)事人就此類案件進(jìn)行和解，在一定程度上既保證了當(dāng)事人的雙方利益，同時也有助于

56、法院提高糾紛解決效率。2004 年 9 月，最高人民法院公布了關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（以下簡稱調(diào)解規(guī)定 ） ，其中強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人達(dá)成和解后可以申請法院制作調(diào)解書，并且可以申請法院對該和解過程進(jìn)行組織協(xié)調(diào)。44此種立法規(guī)定進(jìn)一步顯示了國家鼓勵以和解的方式解決民事糾紛的動向。2007 年 10 月 28 日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過的全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改的決定對訴訟和解制度沒有做相關(guān)規(guī)定。2012 年 8 月 31 日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過了全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改的決定 ，最新的民事43 江偉：中華人民共和

57、國民事訴訟法釋義新舊法條對比適用M，北京：華夏出版社，1991 年。44 林虹：論民事訴訟中法官的作用兼評最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定第四條J，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報 ，2005 年第 1 期。15訴訟法修正案對調(diào)解制度進(jìn)行了一些修改和完善，這對于應(yīng)對當(dāng)今民事糾紛日益增多，法院壓力巨大等現(xiàn)實(shí)問題確實(shí)起到了很大的緩解作用，但讓人遺憾的是，對于民事訴訟和解制度仍未做任何細(xì)化和完善，民事訴訟和解制度作為多元化糾紛解決機(jī)制的重要內(nèi)容，有著其不可替代的作用，因此介于我國立法的空白，筆者認(rèn)為，應(yīng)從分析我國民事訴訟和解制度存在的問題入手，來構(gòu)建我國民事訴訟和解制度的具體內(nèi)涵。（二）

58、我國民事訴訟和解制度的司法現(xiàn)狀通過以上對我國民事訴訟和解制度立法現(xiàn)狀的分析可以看到，我國對該制度的規(guī)定很不健全，僅僅是當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)力性條款，至于該程序如何提起，何時提起，以及法律效力等具體問題都沒有明確規(guī)定。立法上的缺陷必然限制司法上的應(yīng)用，在我國，民事訴訟和解制度幾乎沒有發(fā)揮任何制度優(yōu)勢。以下筆者對民事訴訟和解制度在我國司法實(shí)踐中的突出問題做一些概述和分析。我國立法沒有明確規(guī)定法官在民事訴訟和解中的地位和作用，這就導(dǎo)致了司法實(shí)踐中法官對該制度的漠視甚至回避。首先，由于長期以來我國對調(diào)解制度的重視，使得民事訴訟和解制度沒有充分發(fā)展的土壤，法官缺乏在審理案件中主動提起和解的自覺性。其次，受到個

59、人利益的趨使，法官在司法實(shí)踐中也不愿意使用民事訴訟和解制度。這是因?yàn)樵谖覈鴦?chuàng)建和諧社會的浪潮中，法官的業(yè)績以及職位的升遷都與其工作成果緊密相關(guān)，而民事訴訟和解制度并沒有終結(jié)訴訟的作用，因此，在司法實(shí)踐中受到了法官的排斥。對于民事訴訟和解的結(jié)案方式，我國法律將其規(guī)定為申請法院制作調(diào)解書或者以一方當(dāng)事人撤訴的方式結(jié)案。這兩種結(jié)案方式均在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一些難以調(diào)和的弊端，不利于民事訴訟和解制度的長遠(yuǎn)發(fā)展。首先，以調(diào)解書的方式結(jié)案導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中，往往由法院調(diào)解替代了民事訴訟和解制度。在我國調(diào)解制度適用的繁盛時期，甚至于西方國家將其視作為東方經(jīng)驗(yàn)而借鑒和學(xué)習(xí)，這就導(dǎo)致了國內(nèi)一些人認(rèn)為完全可以以調(diào)解

60、制度取代民事訴訟和解制度，對民事訴訟和解制度不需要做出詳細(xì)的規(guī)定。45筆者認(rèn)為由于民事訴訟和解制度和法院調(diào)解各有其理論基礎(chǔ)，這兩種制度在不同的角度發(fā)揮作用，都有其必要性，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮互相補(bǔ)充的作用。其次，當(dāng)事人因達(dá)成和解協(xié)議而申請撤訴存在的弊端在于我國法律規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成和解協(xié)議只是作為撤訴的理由加以確認(rèn)，并不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。46這就導(dǎo)致了達(dá)成和解協(xié)議的一方當(dāng)事人撤訴后，如果另一方當(dāng)事人惡意不履行該和解協(xié)議，對于撤訴方的權(quán)益將無法得到保證。這也是司法實(shí)踐中當(dāng)事人45 吳振輝：論我國民事訴訟中的和解J，山西警官高等專科學(xué)校學(xué)報，2009 年 1 月第 17 卷第 1 期，第 34