勞動與社會保障法(熊暉)-西南政法大學(xué)精品課程課件

1、勞動與社會保障法主講人:熊暉 副教授 碩導(dǎo) 第四章 勞動法概述第一節(jié) 勞動法的概念和調(diào)整對象 n勞動法的概念P26n廣義：勞動法是指法律體系中的勞動法律部門，即調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律標準的總和。n狹義：勞動法是指一個國家的勞動法典，?中華人民共和國勞動法?。n勞動法學(xué)或勞動法課程一、勞動力和勞動的概念n一勞動力的特征 P2627n1、其存在具有人身性n2、其形成具有長期性n3、其儲存具有短期性n4、其再生產(chǎn)具有不可間斷性n5、其投入使用具有不可分割性n6、其支出具有可重復(fù)性和不可回收性二勞動的概念P28n1、職業(yè)勞動有償勞動，非無償、義務(wù)勞動n2、受雇勞動n3、

2、集體勞動n4、附屬性勞動n5、自由勞動n勞動法意義上的勞動，專指職工為謀生而從事的，履行勞動法規(guī)、集體合同和勞動合同所規(guī)定義務(wù)的集體勞動。n需要注意的問題n1目的的社會性：勞動者提供勞動的目的不是單純?yōu)榱藵M足自己及家庭成員的生活需要，而是為了實現(xiàn)雇主的經(jīng)濟目的，滿足社會第三人的需要。二勞動的概念2實現(xiàn)方式的社會性案例：“最低工資案；河南父女案勞動者用人單位勞動過程的實現(xiàn)勞動力生產(chǎn)資料二、勞動關(guān)系nP29作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系，是指勞動力所有者勞動者與勞動力使用者用人單位之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。n?勞動合同法實施條例草案?第3

3、條：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一勞動關(guān)系的一般特征P291、當事人一方固定為勞動力所有者和支出者，稱勞動者，另一方固定為生產(chǎn)資料占有者和勞動力使用者，稱用人單位。 2、內(nèi)容以勞動力所有權(quán)與使用權(quán)相別離為核心。3、人身關(guān)系屬性和財產(chǎn)關(guān)系屬性結(jié)合的社會關(guān)系。 4、平等性質(zhì)與不平等性質(zhì)附屬性兼有的社會關(guān)系。 5、對抗性質(zhì)與非對抗性質(zhì)兼有的社會關(guān)系。相關(guān)案例二勞動關(guān)系的認定標志附屬性1、附屬性產(chǎn)生原因1社會化大生產(chǎn)2勞動力是一種特殊商品3勞動力往往是勞動者維持生活的惟一來源4勞動力市場一般都是供大于求5流動性差的勞動力對流動

4、性強的資本具有依賴性6勞動者與用人單位經(jīng)濟實力相差懸殊7用人單位控制了勞動成果的分配權(quán)2、附屬性的表現(xiàn)n1人格上的附屬性：勞動者基于勞動契約，在一定期間內(nèi)對自己的勞動行為不能自主支配。nA、勞動行為的具體內(nèi)容、時間、地點、方式及程序由用人單位決定nB、勞動者須親自履行勞動義務(wù)nC、用人單位具有支配、監(jiān)督管理權(quán) 2附屬性的表現(xiàn)n2經(jīng)濟上的附屬性 ：勞動者被納入用人單位經(jīng)濟組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，為他人之目的而勞動。 nA、生產(chǎn)組織體系屬于用人單位所有 nB、勞開工具、勞動條件由用人單位提供 nC、原材料由用人單位供給 nD、由用人單位承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和危險負擔(dān)責(zé)任 2附屬性的表現(xiàn)n3二者間的關(guān)系及其他學(xué)

5、說n日本勞動基準法研究會?關(guān)于勞動基準法之“勞工的判斷基準?：n其一，是否為“指揮監(jiān)督下之勞動。其判斷因素主要有：對工作或業(yè)務(wù)之指示是否有權(quán)拒絕、工作過程是否接受指揮監(jiān)督、工作場所或工作地點是否受到指定或管理、是否可由他人代替履行勞務(wù)等；n其二，勞動報酬是否具有“對價性，例如，勞動報酬如果相應(yīng)于工作時間長短而給付，那么可輔助判斷使用附屬性。 3、附屬性于我國法律中的表達n勞動和社會保障部05、5、25?關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知?n1、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關(guān)系成立。n1用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；n2用人單位依法制定的各項勞動規(guī)

6、章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；n3勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成局部。3附屬性于我國法律中的表達n2、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照以下憑證：n (1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；n (2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證、“效勞證等能夠證明身份的證件；n (3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表、“報名表等招用記錄；n (4)考勤記錄；n (5)其他勞動者的證言等。n 其中，(1)、(3)、(4)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。三勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別P31n勞務(wù)

7、關(guān)系的界定n1、客體不同：勞動力產(chǎn)品效勞目的不同n2、附屬性書上的2、3n3、其他：如書上的4權(quán)利義務(wù)不同，以及風(fēng)險承擔(dān)主體、報酬確定規(guī)那么等。n另：主體不同。五勞動法調(diào)整勞動關(guān)系的范圍勞動法的適用范圍P3334n? ?勞動法勞動法? ?第第2 2條條n? ?勞動合同法勞動合同法? ?第第2 2條：條：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織以下稱用人個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織以下稱用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、單位與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。解除或者終止勞動合同，適用本法。

8、n國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。動合同，依照本法執(zhí)行。 n第第9696條：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履條：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。1、適用勞動法的主體n第一類主體：企業(yè)、個體工商戶

9、、民辦非企業(yè)單位與其全體人員n第二類主體：國家機關(guān)、社會團體與其工勤人員n 事業(yè)單位：A、實行企業(yè)化的事業(yè)單位n B、參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)單位n C、一般事業(yè)單位：2003、8、272021、1、1 2、不適用勞動法的主體n國家機關(guān)與其公務(wù)員n參照實行公務(wù)員制度的社會團體與其工作人員n軍隊與其現(xiàn)役軍人n家庭與其家庭傭人n農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與其農(nóng)民六兩種特殊勞動關(guān)系的法律適用n1、退休人員勞動關(guān)系的法律適用P34n萬州 店一案n反對者：1擠占勞動崗位；2退休意味著勞動主體資格的喪失；3產(chǎn)生雙重社會保險以及與養(yǎng)老保險運作相悖等問題。n贊成者：1其進入勞動力市場的動因并不會因納入民法調(diào)整而減少，反

10、而因用工本錢低而刺激用人單位優(yōu)先使用；2退休不等于主體資格喪失，享受養(yǎng)老保險的權(quán)利；3不公平；4相應(yīng)問題可通過立法來解決。六兩種特殊勞動關(guān)系的法律適用n2、不合格主體勞動關(guān)系的法律適用P35n原因：1法理，2負鼓勵，3需求更強n“臨時用工主體問題n1993、3、12?勞動部辦公廳關(guān)于如何確認臨時工用工主體的復(fù)函?n1994、4、4?勞動部辦公廳關(guān)于如何確認臨時工用工主體的復(fù)函 ?六兩種特殊勞動關(guān)系的法律適用n?最高人民法院公報?2001年第1期 “陳維禮訴賴國發(fā)雇傭合同糾紛案n陳與賴經(jīng)口頭約定，由陳跟隨賴經(jīng)營的運沙車，為其做一些輔助工作。在一次卸沙倒車時，陳的左腿被三角架夾斷，經(jīng)鑒定為五級傷殘

11、。由于雙方對損害賠償一事協(xié)商未果，陳遂提起訴訟。賴辯稱，本案是勞動爭議，依法應(yīng)先進行勞動仲裁。一審法院認為：“被告賴國發(fā)沒有工商行政管理部門頒發(fā)的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，不是依法成立的個體工商戶，故不能作為勞動法律關(guān)系的主體。本案不是勞動法律關(guān)系，而是雇用法律關(guān)系，屬人民法院主管范圍，勞動仲裁不是本案的必經(jīng)程序。故對賴的辯稱不予以支持。本案二審法院也持同樣看法。n2002、6、24 ?勞動和社會保障部關(guān)于廢止原勞動部辦公廳關(guān)于如何確認臨時工用工主體兩個復(fù)函的通知?六兩種特殊勞動關(guān)系的法律適用n?工傷保險條例?第63條：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法撤消營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的

12、單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體方法由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定。n?勞動合同法?第93條：對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。六兩種特殊勞動關(guān)系的法律適用n?勞動合同法?第9

13、4條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞動者“分層理論之評析去強扶弱不納入勞動法保護范圍私法保護，強調(diào)契約公法保護，行政干預(yù)予以關(guān)注，促進就業(yè)三、與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系P3637n一特征：n1、當事人一般有一方是勞動者或用人單位，而另一方是勞動關(guān)系相關(guān)人，或者雙方均為勞動關(guān)系相關(guān)人。n2、目的是為了實現(xiàn)勞動關(guān)系。n 為勞動關(guān)系發(fā)生的前提，為了使勞動關(guān)系正常運行而伴隨勞動關(guān)系發(fā)生，為勞動關(guān)系的直接后果。n二勞動法所調(diào)整的其他社會關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)第二節(jié) 勞動法的地位和根本特征n一、勞動法的地位n一關(guān)于勞動法的地位的爭鳴P

14、39n法律地位確實認標準n1、調(diào)整對象n2、調(diào)整方法n3、調(diào)整對象的普遍性n法域和法律部門第四節(jié) 勞動法的形式和體系n一、勞動法的形式淵源n一標準性文件n憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、地方規(guī)章、國際法律文件n二準標準性文件n勞動政策、標準制定機關(guān)勞動標準、抽象勞動行政行為、工會規(guī)章、標準性勞動法規(guī)解釋、集體合同、勞動合同、勞動習(xí)慣、單位規(guī)章制度第四節(jié) 勞動法的形式和體系n各淵源之間的關(guān)系n1、一般法律n效力層次相同：新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法n效力層次不同：下位法服從于上位法n2、勞動法n有利勞工原那么n何為“有利？n總體比較說、個別比較說、相關(guān)比較說二、勞動法

15、體系n個別勞動法n集體勞動法n勞動保護法n德國的“二分說與“三分說n另，勞動力市場法第五章 勞動法律關(guān)系第一節(jié) 勞動法律關(guān)系一、勞動法律關(guān)系的概念P64勞動法律關(guān)系，是勞動者與用人單位之間，依據(jù)勞動法律標準所形成的實現(xiàn)勞動過程的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?；蛘哒f，是勞動法調(diào)整勞動關(guān)系所形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。第一節(jié) 勞動法律關(guān)系n勞動法律關(guān)系與勞動關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別P64n1、聯(lián)系：勞動關(guān)系是勞動法律關(guān)系的現(xiàn)實根底，勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的法律形式。n2、區(qū)別：n1性質(zhì)不同：勞動關(guān)系屬于生產(chǎn)關(guān)系的范疇，而勞動法律關(guān)系屬于意志關(guān)系的范疇；n2前提不同：勞動關(guān)系的形成以勞動為前提，勞動法律關(guān)系的形成那么是以勞動法

16、律標準為前提；n3內(nèi)容不同：勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動，勞動法律關(guān)系的內(nèi)容那么是法定的權(quán)利義務(wù)。n事實勞動關(guān)系問題第一節(jié) 勞動法律關(guān)系n二、勞動法律關(guān)系的構(gòu)成要素n一主體n二內(nèi)容n勞動法律關(guān)系的內(nèi)容的特征：P66n三客體n三、勞動法律關(guān)系的運行n一運行環(huán)節(jié)：發(fā)生、續(xù)延、變更、暫停、終止消滅n二勞動法律事實nP703引起勞動法律關(guān)系發(fā)生的，必須是合法行為，并且其中必須有勞動者與用人單位的合意行為第六章 勞動法主體第二節(jié) 勞動者及其團體一、勞動者一勞動者的概念和分類P78倒數(shù)3倒數(shù)2：由用人單位所錄用雇用并在用人單位管理下從事勞動以獲取工資收入的法定范圍內(nèi)的勞動者。1、職員干部和工人2、正式工和臨時工P

17、792倒數(shù)3，編制3、固定制工和合同制工4、城鎮(zhèn)合同制工和農(nóng)民合同制工5、正式工和派遣工6、全日制工和非全日制工二勞動者的資格n1、勞動權(quán)利能力 影響因素：n1？戶籍性質(zhì)、區(qū)域n2職數(shù)兼職禁止和競業(yè)限制之約定n3制裁n2、勞動行為能力 影響因素：n1年齡P8238n2健康疾病、殘疾、婦女n3智力精神健全、文化水平、技術(shù)水平n4行為自由現(xiàn)役軍人，在校學(xué)生n江蘇海門案3、勞動者資格的特征P83n1產(chǎn)生的時間和根據(jù)不同。勞動權(quán)利能力和勞動行為能力同時開始于到達法定最低就業(yè)年齡，以具有一定勞動能力為根據(jù)。民事權(quán)利能力開始于公民出生，以其生命之存在為根據(jù)；民事行為能力起始年齡小于法定最低就業(yè)年齡，僅以具

18、有識別自己行為的能力為根據(jù)。n2終止的時間和原因不同。勞動權(quán)利能力和勞動行為能力均由于公民完全喪失勞動能力而同時終止。民事權(quán)利能力因公民死亡而終止；民事行為能力因公民喪失識別自己行為的能力而終止。n3權(quán)利能力與行為能力的相互關(guān)系不同。勞動權(quán)利能力與勞動行為能力統(tǒng)一而不可分割，一般都只能由本人實現(xiàn)，不允許他人代理。民事權(quán)利能力與民事行為能力在一定條件下可分別存在。n4權(quán)利能力和行為能力的制約因素不同。勞動權(quán)利能力和勞動行為能力所受到的許多限制，對于民事權(quán)利能力和民事行為能力來說并不存在。第七章 勞動合同第一節(jié) 概述一、勞動合同的概念和特征一般合同意義上：諾成合同，附合合同，雙務(wù)合同，有償合同1附

19、屬合同2有限自由合同3最大誠信合同4繼續(xù)性合同5不完全合同6關(guān)系性合同第一節(jié) 概述n四、?勞動合同法?與?勞動法?和?合同法?的關(guān)系P129n五、?勞動合同法?的溯及力P130n1、?勞動合同法?施行之日仍存續(xù)的勞動合同的法律適用n1一般情形下自?勞動合同法?施行之日起繼續(xù)履行n2定期勞動合同連續(xù)訂立的次數(shù)自?勞動合同法?施行后續(xù)訂時開始計算n2、?勞動合同法?施行之日仍存續(xù)但未訂立書面勞動合同的勞動關(guān)系的法律適用第二節(jié) 勞動合同的種類、形式和內(nèi)容n一、勞動合同的種類P131n一以合同主體為標準的分類n從勞動者的角度，分為工人、管理人員、技術(shù)人員、學(xué)徒工勞動合同，城鎮(zhèn)工、農(nóng)民工勞動合同n從用人

20、單位的角度，分為工業(yè)、商業(yè)、礦業(yè)、農(nóng)業(yè)、海運、家事等勞動合同n二以合同期限為標準的分類n?勞動合同法?第12條：勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。 n第13條：固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 n第14條：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。第二節(jié) 勞動合同的種類、形式和內(nèi)容n三以合同目的為標準的分類n錄用合同、聘用合同、借調(diào)合同、勞動組合合同上崗合同、停薪留職合同、公益性崗位過渡性就業(yè)合同、學(xué)徒培訓(xùn)合同n二、勞動合同的形式及其意義P133n?勞動法?第19條和?勞動合同法?

21、第10條第1款：應(yīng)當采用書面形式n中文書寫n主件、附件第二節(jié) 勞動合同的種類、形式和內(nèi)容n二勞動合同應(yīng)當采用書面形式的理由及其法律意義n1證據(jù)功能n2信息提供功能 n3警示功能n4便于勞動監(jiān)督n法律意義第二節(jié) 勞動合同的種類、形式和內(nèi)容n三未訂立書面勞動合同的法律后果n1、國內(nèi)學(xué)說n成立要件說n生效要件說n事實契約說n2、國內(nèi)學(xué)說之評析n四有關(guān)法律規(guī)定有關(guān)法律規(guī)定n?勞動合同法?第7條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。n?勞動合同法實施條例?第8條：勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工

22、形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。 n?勞動合同法?第10條：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。 n已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 n用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。n第82條第1款：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。n?勞動合同法實施條例?第6條第2款：前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。有關(guān)法律規(guī)定n?勞動合同法?第14條第3款：用人單位自用工之日起滿

23、一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。n?實施條例?第7條：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。n第5條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。 n第6條：用人單位自用工之日起

24、超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。有關(guān)法律規(guī)定n?勞動合同法?第11條：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。n?勞動合同法?及其?實施條例?有關(guān)規(guī)定的“是與“非三、勞動合同的內(nèi)容P136n一關(guān)于合同內(nèi)容構(gòu)成的一般規(guī)定n1、法定必備條款n?勞

25、動合同法?第17條勞動合同應(yīng)當具備以下條款： n一用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人； n二勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； n三勞動合同期限； n四工作內(nèi)容和工作地點； n五工作時間和休息休假； n六勞動報酬； n七社會保險； n八勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； n九法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。n 不含?勞動法?第19條規(guī)定的:“五勞動紀律；六勞動合同終止的條件；七違反勞動合同的責(zé)任。勞動合同的內(nèi)容n2、約定必備條款n?勞動合同法?第17條第2款：勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福

26、利待遇等其他事項。n二勞動合同法定必備欠缺的法律后果n欠缺事項條款未成立n?勞動合同法?第81條：用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動合同的內(nèi)容n三勞動合同約定勞動標準不明確的處理n?勞動合同法?第18條：勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。四、關(guān)于假設(shè)干勞動合同條

27、款的特殊規(guī)定P139n一試用期條款試用期、見習(xí)期、學(xué)徒期n1、成立要件n1試用期與勞動合同期限并存，不得僅約定試用期?勞動合同法?第19條第4款：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。n2試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，且與勞動合同期限同時開始第19條第4款：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。n3試用期未超出法定的適用范圍n4試用期未超過法定的最長期限n2、適用條件n1同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期第19條第2款n2以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同、缺乏3個月的定期勞動合同，或者非全日制用工，都不得約定試用期第19條第3款、第70條n派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同試

28、用期n3、期限長度n第19條第1款：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。n4、試用期的工資待遇n 第20條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。n ?實施條例?第15條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。試用期n5、違反約定試用期的責(zé)任n第83條：用人單位違反本法規(guī)定與勞動

29、者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。二效勞期條款n1、效勞期與勞動合同期限的區(qū)別P140n1效勞期是勞動者因享受用人單位給予的特殊待遇而作出的承諾；而勞動合同期限不以勞動者享受用人單位的特殊待遇為條件。n2效勞期由于同勞動者享受特殊待遇相對應(yīng)，對勞動者有約束力，即勞動者在效勞期內(nèi)負有與用人單位持續(xù)勞動關(guān)系的義務(wù)，違反此義務(wù)須支付違約金；勞動合同期限那么無此效力。n3勞動合同期限的法律性質(zhì)，是勞動關(guān)系的存續(xù)期限，而效勞期的法律性質(zhì)有兩種理解：一是勞動關(guān)系的存續(xù)期限，二是勞動

30、合同續(xù)訂義務(wù)的期限。n?實施條例?第17條：勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第22條的規(guī)定約定的效勞期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至效勞期滿；雙方另有約定的，從其約定。3、我國的有關(guān)規(guī)定n2、出資培訓(xùn)效勞期與特殊物質(zhì)待遇效勞期n1適用前提n?勞動合同法?第22條第1款：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定效勞期。n2工資待遇n第22條第3款：用人單位與勞動者約定效勞期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在效勞期期間的勞動報酬。n引導(dǎo)用人單位適度控制效勞期長度?3、我國的有關(guān)規(guī)定n3違約金n第22條第2款：勞動者違反效勞期約

31、定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過效勞期尚未履行局部所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。n?實施條例?第16條：勞動合同法第22條第2款規(guī)定的培訓(xùn)費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。(三)保密條款n競業(yè)限制條款協(xié)議與保密條款協(xié)議的關(guān)系n1、保密義務(wù)的客體P142n僅限于商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項后者是指那些尚未納入知識產(chǎn)權(quán)法保護范圍，又不構(gòu)成商業(yè)秘密，但對用人單位仍具有一定保密價值的事項或信息？n2、勞動合同可以約定的

32、保密事項n1保密義務(wù)人：知悉商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的勞動者n2保密內(nèi)容、范圍(三)保密條款n3保密措施nA、脫密措施n?勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動假設(shè)干問題的通知?：在勞動合同終止前或該勞動者提出解除勞動合同后一定期間內(nèi)不超過6個月，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同的相關(guān)內(nèi)容。nB、兼職受競業(yè)限制兼職禁止n4保密待遇有相應(yīng)補償？n5違反保密義務(wù)的責(zé)任n僅補償損失？n?合同法?、?反不正當競爭法?相關(guān)規(guī)定(四)競業(yè)限制條款n含義P143-倒數(shù)1 ：在解除或者終止勞動合同后，負有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者

33、經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。?勞動合同法?第24條第2款n競業(yè)限制只能由用人單位和勞動者雙方約定n競業(yè)限制涉及勞動者就業(yè)權(quán)和用人單位財產(chǎn)權(quán)之間的沖突，需要法律尋找二者之間的平衡點。n競業(yè)限制的必要性存在前提n競業(yè)限制的對象：限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。第24條第1款n 高級管理人員、高級技術(shù)人員被當然認為是負有保密義務(wù)的人？(四)競業(yè)限制條款n1、對競業(yè)限制的范圍、地域的限制n實質(zhì)要件：其一，與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)；其二，競爭關(guān)系。競業(yè)行為的判斷n2、對競業(yè)限制期限的限制n解除或終止勞動合同之日起不得超過2年n3、競業(yè)限制的補償n其一，

34、只能在勞動合同解除或終止后支付n其二，在競業(yè)限制期內(nèi)按月支付n用人單位不支付經(jīng)濟補償?shù)暮蠊?？n勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金；勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。第23條和第90條五第二職業(yè)條款P145n除法定兼職禁止外，只要雙方未約定兼職禁止，勞動者皆可從事兼職工作。n雙重勞動關(guān)系與?勞動法?第99條、?勞動合同法?第91條：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。n優(yōu)先保障第一職業(yè)勞動關(guān)系的運行n?勞動合同法?第39條：勞動者有以下情形之一，用

35、人單位可以解除勞動合同：n四勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完本錢單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。六保證金條款P145n?勞動合同法?第9條：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。n 第84條：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處分。 n用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承

36、擔(dān)賠償責(zé)任。n1995、7、3?勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳對“關(guān)于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應(yīng)否制止的請示的復(fù)函?n保證人事?lián)?？七違約金和賠償金條款n假設(shè)勞動者解除勞動合同，不管是否給用人單位造成損失，都需要支付違約金，那么懲罰性的高額違約金成為勞動者流動不可逾越的障礙。n?勞動合同法?第25條：除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。n所涉的例外情形：1、效勞期協(xié)議，2、保密協(xié)議，3、競業(yè)限制協(xié)議。n沒有約定違約金，勞動者可以“無法無天？n違約金違約責(zé)任賠償金n違約金的數(shù)額四、關(guān)于假設(shè)干勞動合同條款的特殊規(guī)定P146n八限制

37、工資權(quán)條款無效n九歧視條款無效n十生死條款無效第三節(jié) 勞動合同的訂立和續(xù)訂n一、勞動合同訂立的概念和原那么P147n二、勞動合同訂立的兩個階段P149n三、締約告知義務(wù)P151n一意義和性質(zhì)n意義：1相互選擇和平等協(xié)商的根底，2老實信用的要求。n性質(zhì)：先合同義務(wù)第三節(jié) 勞動合同的訂立和續(xù)訂n二締約告知義務(wù)的內(nèi)容n?勞動合同法?第8條：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、平安生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的根本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。n三違反告知義務(wù)的法律后果n1、無效?勞動合同法?第26條

38、n2、解除勞動合同?勞動合同法?第38條、第39條?四、訂立不定期勞動合同的條件n華為辭職門事件華為.flvn?勞動合同法?之前的相關(guān)規(guī)定n?勞動法?第20條第2款規(guī)定：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同。四、訂立不定期勞動合同的條件n原勞動部?關(guān)于實行勞動合同制度假設(shè)干問題的通知?和北京、上海、重慶等地地方法規(guī)的不斷出臺，簽訂無固定期限勞動合同的適用對象進一步擴展，包括工作年限較長，且距法定退休年齡十年以內(nèi)的；復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的；土地被征收、轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶籍的農(nóng)民初次就業(yè)的；全國勞動

39、模范、先進工作者或者“五一勞動獎?wù)芦@得者等勞動者。 n定位偏差，功能錯位功能n 從維護所有弱勢勞動者的法律工具變異為局部勞動者的福利性或獎賞性合同條件四、訂立不定期勞動合同的條件n學(xué)界普遍認為是為了防止用人單位只使用“黃金時期 的勞動者、待其年老體弱時就無情拋棄。 n1、宏觀上維系勞動關(guān)系穩(wěn)定、長期n2、微觀上防止解雇保護制度形同虛設(shè) n 歐盟?定期勞動指令?(1999/70/EC) 第5條第1款規(guī)定：“為了防止因連續(xù)性定期雇用合同或關(guān)系的使用而造成的濫用，各成員國在根據(jù)國內(nèi)法、集體合同或相關(guān)實踐做法與社會伙伴進行磋商后，在沒有同等防止濫用的法律措施的情況下，應(yīng)該和/或社會伙伴通過一種能夠照顧

40、到特定行業(yè)或種類勞動者需求的方式，確立以下一種或幾種措施：a能續(xù)展此類合同或關(guān)系的正當化的客觀理由；b連續(xù)性定期雇用合同或關(guān)系的最長存續(xù)期限；c續(xù)展此類合同或關(guān)系的次數(shù)。第6條第1款：定期勞動者的知情權(quán)n當今中國語境下的現(xiàn)實意義條件四、訂立不定期勞動合同的條件n?勞動合同法?的相關(guān)規(guī)定n(1)用人單位負有強制締約義務(wù)、擴大簽訂情形n第14條第2款：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有以下情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：一勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；二用人單位初次實行勞動合同制度或者國

41、有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡缺乏十年的；三連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。四、訂立不定期勞動合同的條件第3款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。(2)非勞動者原因的終止勞動合同需支付經(jīng)濟補償?shù)?6條規(guī)定：“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，固定期限勞動合同因期滿而終止的，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。四、訂立不定期勞動合同的條件n3懲罰性民事賠償責(zé)任n第

42、82條第2款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。n結(jié)論：立法技術(shù)差，易躲避。n 引導(dǎo)式的“溫和改進主義失敗n常見的躲避方法及評析n1華為門工齡清零？四、訂立不定期勞動合同的條件n?勞動合同法實施條例?第9條：勞動合同法第14條第2款規(guī)定的連續(xù)工作滿年的起始時間，應(yīng)當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。n 第10條：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń?/p>

43、除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。n2期滿自動續(xù)延n ?實施條例草案?第11條：固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續(xù)延并實際續(xù)延的，視為續(xù)訂固定期限勞動合同。符合勞動合同法第14條關(guān)于訂立無固定期限勞動合同情形的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。n3期滿前修改并延長期限四、訂立不定期勞動合同的條件n4用以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同來躲避n5變換“用人單位n常見的擔(dān)憂會養(yǎng)“懶人嗎？n1重新約定合同其他內(nèi)容n?實施條例?第11條：除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第14條第2款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位

44、應(yīng)當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、老實信用的原那么協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第18條的規(guī)定執(zhí)行。?勞動合同法?第18條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。n2崗聘別離n五、勞動合同的續(xù)訂第四節(jié) 勞動合同的效力n一、勞動合同的成立與生效P155n一合同的成立與生效n二勞動合同成立與生效的關(guān)系P156n?勞動合同法?第1

45、6條：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。n成立即生效，但當事人另有約定或需審批者除外n三勞動合同的生效與勞動關(guān)系的建立n1、勞動關(guān)系建立的標志開始用工n2、勞動合同生效的含義和表現(xiàn)形式第四節(jié) 勞動合同的效力n二、勞動合同的有效要件P158n1合同主體適格n2意思表示真實n3合同內(nèi)容合法n4合同形式合法n5訂立程序合法n三、勞動合同無效的含義和形式n局部無效與全部無效，絕對無效與相對無效第四節(jié) 勞動合同的效力n四、勞動合同無效的事由n?勞動合同法?第26條：以下勞動合同無效或者局部無效： n一以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實

46、意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； n 二用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； n三違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。n五、勞動合同無效確實認及其后果P162 n第26條第2款：對勞動合同的無效或者局部無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。勞動合同無效的后果n一勞動合同訂立至勞動合同被確認無效期間的法律后果n?勞動合同法?第28條：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。n第93條：對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或

47、者其出資人應(yīng)當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。 n二勞動合同被確認無效后的法律效果n1、勞動合同的命運n1解除?勞動合同法?第38、39條n2存續(xù) n2、賠償責(zé)任n第86條：勞動合同依照本法第26條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。第五節(jié) 勞動合同的履行和變更n?勞動合同法?第29條：用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。 n第30條：用人單位應(yīng)當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。 n用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц?/p>

48、令，人民法院應(yīng)當依法發(fā)出支付令。 n第31條：用人單位應(yīng)當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。 n第32條：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。n 勞動者對危害生命平安和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。 第五節(jié) 勞動合同的履行和變更n第33條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。 n第34條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。 n第35條用人單位與勞動者協(xié)

49、商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。 變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。第六節(jié) 勞動合同的解除和終止n一、勞動合同解除P171n一勞動合同解除的分類n1、以解除方式為標準n1協(xié)議解除n2單方解除n單方預(yù)告解除與單方即時解除n勞動者單方解除辭職與用人單位單方解除辭退或解雇n2、以解除條件的依據(jù)為標準n法定解除與約定解除n3、以解除原因中有無過錯為標準n有過錯解除與無過錯解除n二勞動合同解除制度的概要圖示P173第六節(jié) 勞動合同的解除和終止n三勞動合同的協(xié)議解除n?勞動合同法?第36條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。n經(jīng)濟補償n第46條：

50、有以下情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：二用人單位依照本法第36條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的.n解除勞動合同的協(xié)議的形式n書面形式或口頭形式均可。四勞動者單方解除辭職n1、預(yù)告辭職n 第37條：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。n預(yù)告辭職的特點：P173n1預(yù)告辭職是勞動者享有的法定權(quán)利n2預(yù)告辭職是享有單方解除權(quán)的勞動者的單方意思表示n3預(yù)告辭職不受單位制約，無需征得用人單位的同意n4預(yù)告辭職除了以預(yù)告為程序性條件外，不附加實體性條件n5用人單位可不支付經(jīng)濟補償n預(yù)告

51、辭職的爭議及正當性根底2、即時辭職P176n即時辭職的主要特點：n1沒有預(yù)告期，勞動者可以隨時辭職n2須具備法定許可條件，且許可條件一般表現(xiàn)為實體性條件n3用人單位應(yīng)當支付經(jīng)濟補償n第38條：用人單位有以下情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： n一未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； n二未及時足額支付勞動報酬的； n三未依法為勞動者繳納社會保險費的；n 四用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； n 五因本法第26條第1款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； n 六法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。n 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫

52、勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身平安的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。五用人單位單方解除辭退n1、即時辭退n特點:n1只要具備法定許可條件，用人單位無需向勞動者預(yù)告就可隨時通知辭退n2其法定許可條件限于勞動者經(jīng)試用不合格和勞動者有過錯的情形n3用人單位可不支付經(jīng)濟補償n第39條：勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： 五用人單位單方解除辭退n一在試用期間被證明不符合錄用條件的； n二嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； n三嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； n四勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完本錢單位的工作任務(wù)造成

53、嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； n五因本法第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； n六被依法追究刑事責(zé)任的。n 被勞動教養(yǎng)的五用人單位單方解除辭退n2、預(yù)告辭退n特點：1預(yù)告是用人單位的程序性義務(wù)n2預(yù)告辭退適用于限于勞動者沒有過錯的情形n3用人單位要支付經(jīng)濟補償n4預(yù)告辭退不適用于非全日制勞動者n第40條：有以下情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： n一勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； n二勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，

54、仍不能勝任工作的； 五用人單位單方解除辭退三勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。?實施條例?第20條：用人單位依照勞動合同法第40條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。可否實行末位淘汰？3、裁員P179n第41條：有以下情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減缺乏20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員： n一依照企業(yè)破產(chǎn)法

55、規(guī)定進行重整的； n二生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的； n三企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； n四其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 n3、裁員n裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用以下人員： n一與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； n二與本單位訂立無固定期限勞動合同的； n三家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 n用人單位依照本條第1款規(guī)定裁減人員，在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。4、預(yù)告辭退和裁員的禁止性條件n第42條：勞動者有以下情形之一的，用人單

56、位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同： n一從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； n二在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者局部喪失勞動能力的； n三患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； n四女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； n五在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡缺乏5年的； n六法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。4、預(yù)告辭退和裁員的禁止性條件n?集體合同規(guī)定?第11條：職工一方代表在勞動合同期內(nèi)自擔(dān)任代表之起五年以內(nèi)除個人嚴重過失外，企業(yè)不得與其解除勞動合同。n個人嚴重過失包括嚴重違反勞動紀律或用人單位

57、規(guī)章制度和嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害以及依法追究刑事責(zé)任等。5、工會對用人單位單方解除的干預(yù)n?勞動合同法?第43條：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。n?勞動法?第30條、?工會法?第21條6、特殊情形中勞動合同的解除n1試用期n?勞動合同法?第21條：在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。n2勞務(wù)派遣n第65條：被

58、派遣勞動者可以依照本法第36條、第38條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。 n被派遣勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。n3非全日制用工n第71條：非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。6、特殊情形中勞動合同的解除n4效勞期勞動合同解除與違約金n?實施條例?第26條：用人單位與勞動者約定了效勞期，勞動者依照勞動合同法第38條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反效勞期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。n 有以下情形之一

59、，用人單位與勞動者解除約定效勞期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：n 一勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；n 二勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；n 三勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完本錢單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；n 四勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；n 五勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。三、勞動合同的終止P181n一概要圖示n二勞動合同終止的事由n?勞動合同法?第44條有以下情形之一的，勞動合同終止：n一勞動合同期滿的；n二勞動者開始依法享受

60、根本養(yǎng)老保險待遇的；n三勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；n四用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；n五用人單位被撤消營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；n六法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。n?實施條例?第13條：用人單位與勞動者不得在勞動合同法第44條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。n 第21條：勞動者到達法定退休年齡的，勞動合同終止。 三、勞動合同的終止P181n三勞動合同的延期終止n?勞動合同法?第45條：勞動合同期滿，有本法第42條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第42條第2項規(guī)定喪失或者局部喪失勞動能力勞動者的