公考法律輔導(dǎo)

1、公考法律輔導(dǎo)（二）如皋市委黨校 殷毅1行政訴訟法一、不定項(xiàng)選擇題1、甲市居民陳某在乙市出差期間被乙市公安局誤認(rèn)為盲流收容遣送至丙市。乙市地方性法規(guī)規(guī)定，對(duì)收容遣送不服提起訴訟的人須先申請(qǐng)行政復(fù)議。陳某決定向甲市法院起訴，甲市法院應(yīng)按下列哪個(gè)選項(xiàng)處理?( )A受理此案B裁定不予受理并告知陳某先向乙市行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議C移送乙市法院管轄D移送丙市法院管轄2答案:A解析:根據(jù)行政訴訟法第18條的規(guī)定，確定本案有管轄權(quán)的法院是被告所在地乙市法院或者原告所在地甲市法院，從而排除D項(xiàng)；關(guān)于行政復(fù)議前置問題，由于該規(guī)定系出自乙市地方性法規(guī)，而陳某在有管轄權(quán)的甲市法院起訴，甲市法院不應(yīng)適用乙市地方性法規(guī)，故

2、不存在復(fù)議前置，因此否定B項(xiàng)；而C項(xiàng)因不存在復(fù)議前置，也就沒有任何需要移送的理由，可因此排除。32、治安管理處罰條例規(guī)定，“違反治安管理行為在六個(gè)月內(nèi)，沒有發(fā)現(xiàn)的，不再追究?！?009年2月1日，高某毆打他人造成輕微傷。同年10月，公安機(jī)關(guān)根據(jù)舉報(bào)得知高某打人事實(shí)，對(duì)高某作出行政處罰。公安機(jī)關(guān)的處罰決定不屬于下列哪種違法形式?A超越職權(quán) B濫用職權(quán)C. 違反法定程序 D顯失公正4答案:ACD解析:行政機(jī)關(guān)在已過處罰時(shí)效的情況下作出行政處罰并沒有違反法定程序，而是違反了法律規(guī)定的行政合法性原則，故屬濫用職權(quán)。53、下列糾紛中，當(dāng)事人可以提起行政訴訟的有( )A、公務(wù)員甲不服所在行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的

3、記過處理B、甲對(duì)某市政府就其與乙之間土地使用權(quán)歸屬的裁決不服C、甲不服某公安機(jī)關(guān)認(rèn)為其有犯罪嫌疑而進(jìn)行刑事拘留D、甲不服某海關(guān)以走私嫌疑為由將其扣留24小時(shí)6答案：BD解析:行政訴訟法第11條:人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。74、某市交通管理局工作人員在執(zhí)勤時(shí)，發(fā)現(xiàn)有一輛轎車違章停放在路邊，而且拖車一時(shí)難以找到。恰好旁邊有一工程隊(duì)的吊車經(jīng)過，該工作人員即讓吊車司機(jī)將轎車吊走。由于該吊車司機(jī)操作不熟練，因而將轎車碰到了路旁建筑物上，車窗玻璃

4、及車身有不同程度的損壞。轎車車主楊某向某市交通管理局要求國(guó)家賠償，交通管理局以其違章停車，且轎車損壞與吊車司機(jī)李某有關(guān)系，與自己無(wú)關(guān)，而拒絕給予國(guó)家賠償。楊某不服，向人民法院提起行政訴訟。下列說法哪些是正確的( )8A、某市交通管理局應(yīng)當(dāng)對(duì)轎車損壞向楊某賠償B、吊車司機(jī)李某是幫助交通管理局執(zhí)行公務(wù)，其行為后果應(yīng)當(dāng)由某市交通管理局承擔(dān)C、某市交通管理局不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償義務(wù)，因?yàn)闂钅呈沁`章停車D、吊車司機(jī)李某應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任，因?yàn)檗I車損壞與其操作不熟練有直接關(guān)系答案：AB95、某企業(yè)因生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品被工商局責(zé)令停產(chǎn)。該企業(yè)不服，向法院提起行政訴訟。法院經(jīng)審理查明，工商局在作出行政處罰決定之前，沒有按行政

5、處罰法的規(guī)定告知該企業(yè)有聽證的權(quán)利。據(jù)此，法院不應(yīng)當(dāng)作出的判決是（）A、 確認(rèn)違法判決B、 確認(rèn)無(wú)效判決C、 變更判決D、 撤銷判決10答案:ACD解析:此題,C項(xiàng)易判斷,但若區(qū)別不開，則無(wú)從下手，可記憶確認(rèn)無(wú)效判決只適用于一種情形：被訴具體行政行為依法不成立或無(wú)效！此題因違反法定程序而不成立或無(wú)效，故B項(xiàng)正確.116、個(gè)體戶甲因銷售貨物存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，工商行政管理局對(duì)其處以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰,下面說法正確的是:A、商行政管理局應(yīng)告知甲某有聽證的權(quán)利。B、舉行聽證的有關(guān)費(fèi)用由工商局和甲某合理分擔(dān)C、 聽證應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行D、某甲既可以自己參加聽證，也可以委托他人代理參加聽證。12答案:ACD解

6、析:行政處罰法第42條：行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款行政處罰決定之前應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有聽證的權(quán)利，當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。（三）除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私外，聽證公開進(jìn)行。（五）當(dāng)事人可以自己參加聽證，也可以委托一至二人代理。137、曉泛系美國(guó)駐北京一公司職員，常住北京市海淀區(qū)。某日，曉泛從美國(guó)經(jīng)深圳口岸回國(guó)，被深圳海關(guān)羅湖以走私嫌疑扣留。曉泛決定提起行政訴訟，有權(quán)管轄此案的人民法院是哪些?A深圳市羅湖區(qū)人民法院B深圳市中級(jí)人民法院C北京市海淀區(qū)人民法院D北京市中級(jí)人民法院14答案: BD解析: 見行政訴訟法第18條規(guī)定：“對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)

7、制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄?！绷硗?，根據(jù)行政訴訟法新解釋第9條的規(guī)定：“行政訴訟法第十八條規(guī)定的原告所在地，包括原告的戶籍住所地、經(jīng)常居住地和被限制人身自由地?！币虼?，本案深圳、北京的法院都可以管此案。至于究竟是基層法院還是中級(jí)人民法院管理，則應(yīng)根據(jù)行政訴訟法第14條的規(guī)定，即中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件； (二)對(duì)國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。這樣就進(jìn)一步劃定了本題正確答案的范圍。15民 法16知識(shí)點(diǎn)：表見代理與狹義無(wú)權(quán)代理 王某與

8、華某(女)于1982年結(jié)婚。1995年王某的父親在老家去世，王某一人奔喪回家，將父親的后事料理完之后，王某將變賣房屋的18000元錢，連同父親遺留的5000元錢一起以自己的名義存入銀行。1997年，夫婦倆想在家鄉(xiāng)開飯館，華某主張租房，而王某則想買房，最后兩人決定讓劉某先給他們租三間房，如果有價(jià)格合適的房再通知他們。劉某得知一家飯館正好要出賣，價(jià)錢也僅有同地段商品房的23，于是劉某沒有通知王某夫婦就自己墊付2萬(wàn)元錢以王某的名義先買了下來。知道此事華某堅(jiān)決反對(duì)，認(rèn)為劉某的行為沒有得到他們的授權(quán)，應(yīng)由他自己承擔(dān)后果；但是王某卻同意，并從自己的存款中取出錢匯給劉某，并委托劉某以他的名義辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手

9、續(xù)。夫婦倆回家經(jīng)營(yíng)飯館一年后，由于兩人關(guān)系惡化，王某提出離婚。華某同意離婚，但主張房屋應(yīng)有其一半產(chǎn)權(quán)。 17問題1劉某的行為是否屬于無(wú)權(quán)代理?其效力對(duì)華某最終是否有效? 2該房屋華某是否享有產(chǎn)權(quán)? 18答： 1劉某的行為是無(wú)權(quán)代理，因?yàn)橥跄撤驄D只授權(quán)劉某租房，并沒有要求他買房，劉某是超越代理權(quán)的無(wú)權(quán)代理。但是王某在后來以匯款和委托他辦理過戶手續(xù)的事實(shí)對(duì)劉某的行為予以了追認(rèn)。王某的追認(rèn)應(yīng)該不僅僅對(duì)王某本人有效，對(duì)華某也同樣有效。因?yàn)橥跄撑c華某是夫妻，劉某有理由相信其妻同意買房，而且華某在事后并沒有表示反對(duì)，而是與王某一同回家以此房經(jīng)營(yíng)飯館，其行為已經(jīng)是對(duì)王某表見代理的默認(rèn)。 192華某對(duì)該房屋享

10、有所有權(quán)。此房是王某與華某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購(gòu)買，應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)；雖然王某購(gòu)房款是其父的遺產(chǎn)，但是根據(jù)我國(guó)婚姻法，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方繼承所得的財(cái)產(chǎn)也是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，而不是王某的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。 20一、單項(xiàng)選擇題1、王某有一棟可以眺望海景的別墅，當(dāng)他得知有一棟大樓將要建設(shè)，從此別墅不能再眺望海景時(shí)，就將別墅賣給想得到一套可以眺望海景的房屋的張某，王某的行為違背了民法哪一原則？（ ） A.自愿原則 B.誠(chéng)實(shí)信用原則 C.等價(jià)有償原則 D.公平原則 （B）212、方某在晚上牽狗散步，狗突然掙脫繩索，奔向童某(3歲)，并咬傷童某。當(dāng)時(shí)童某父親正在用手機(jī)給朋友打電話。關(guān)于本案，下列說法正確的是（）

11、A.方某應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任 B.方某和童某父親都要承擔(dān)責(zé)任 C.意外事件，方某不需要承擔(dān)責(zé)任 D.童某父親沒有看管好自己的孩子，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任 22民法通則第127條規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人的過錯(cuò)造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。本案當(dāng)中，方某作為夠的飼養(yǎng)人毫無(wú)疑問應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，但是，童某的父親因?yàn)椤罢谟檬謾C(jī)給朋友打電話”，一定程度上存在未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)，所以，也應(yīng)該承擔(dān)部分責(zé)任。故本題B選項(xiàng)正確。答案：【B】233、某甲向銀行取款時(shí)，銀行工作人員因點(diǎn)鈔失誤多付給1萬(wàn)元。甲以這1

12、萬(wàn)元作本錢經(jīng)商，獲利5000元，其中2000元為其勞務(wù)管理費(fèi)用成本。1個(gè)月后銀行發(fā)現(xiàn)了多付款的事實(shí)，要求甲退回，甲不同意。下列有關(guān)該案的表述中正確的是（）A.甲應(yīng)返還銀行多付的1萬(wàn)元 B.甲無(wú)須返還，因系銀行自身失誤所致 C.甲應(yīng)返還銀行多付的1萬(wàn)元，同時(shí)還應(yīng)返還1個(gè)月的利息 D.甲應(yīng)返還銀行多付的1萬(wàn)元，同時(shí)還應(yīng)返還1個(gè)月的利息及3000元利潤(rùn) 24答案：【C】民法通則第92條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。根據(jù)題意，甲已經(jīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)返還原物，即應(yīng)返還銀行多付的1萬(wàn)元，同時(shí)還應(yīng)返還1個(gè)月的利息，因?yàn)槔⑹俏锏逆芟ⅲ瑧?yīng)同原物一同返還，

13、而甲的經(jīng)營(yíng)所得不用給付，因?yàn)榧變H負(fù)有返還原物的義務(wù)，故本題正確選項(xiàng)為C。25、甲被車撞傷倒地，行人乙攔下一輛出租車，將甲送往醫(yī)院，乙支付了車費(fèi)，其間，甲的手機(jī)丟失，下列表述中正確的是（）A.車費(fèi)由甲承擔(dān)，甲手機(jī)丟失的損失由乙賠償 B.車費(fèi)不由甲承擔(dān)，甲手機(jī)丟失的損失由乙賠償 C.車費(fèi)由甲承擔(dān)，甲手機(jī)丟失的損失不由乙賠償 D.車費(fèi)不由甲承擔(dān)，甲手機(jī)丟失的損失不由乙賠償 26答案：【C】民法通則第93條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。此即為民法上關(guān)于無(wú)因管理的規(guī)定，根據(jù)該條文可知，本案當(dāng)中車費(fèi)由甲承擔(dān)，甲手機(jī)丟失的損失

14、不由乙賠償。故C選項(xiàng)正確。 27二、分析題民法案例分析題的解題步驟：1.認(rèn)真閱讀案例，熟悉案情。通過閱讀案情，判斷是一個(gè)什么類型的案例、糾紛是什么、當(dāng)事人有哪些、相互之間存在什么法律關(guān)系、試卷提出的問題是什么等。在運(yùn)用你所掌握的理論進(jìn)行分析之前，要對(duì)案情有一個(gè)基本的認(rèn)識(shí)和完整的印象。2.確定法律關(guān)系的類型。民事法律關(guān)系是貫穿在民法理論中的一條紅線，是進(jìn)行民法案例分析的基礎(chǔ)。民事法律關(guān)系是一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。民事法律關(guān)系的類型覆蓋了民法案例的所有內(nèi)容。如：所有權(quán)關(guān)系、使用權(quán)關(guān)系、租賃關(guān)系、買賣關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、繼承關(guān)系等。明確案情中民事法律關(guān)系的類型，為準(zhǔn)確解答案情中的問題所適

15、用的理論和法律提供了條件和基礎(chǔ)。283.明確爭(zhēng)議的焦點(diǎn)和案情事實(shí)之間的關(guān)系。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)往往是案例要提出的問題，也是案情最關(guān)鍵的內(nèi)容。在進(jìn)行分析時(shí)考生首先要明確爭(zhēng)議的焦點(diǎn)并以此為中心進(jìn)行答題。 爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在一般的試題中主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是原告的請(qǐng)求理由；二是被告的抗辯理由。二者往往圍繞一個(gè)事實(shí)或者一個(gè)情節(jié)來爭(zhēng)論，整個(gè)案情也圍繞這一個(gè)中心展開和進(jìn)行。 在確定爭(zhēng)議的焦點(diǎn)后，考生要把案件事實(shí)之間的邏輯關(guān)系弄清楚。一個(gè)較大的案例中往往包括許多事實(shí)和情節(jié)，這些事實(shí)中，哪些屬于原因事實(shí)、哪些屬于結(jié)果事實(shí)，各個(gè)事實(shí)之間有無(wú)關(guān)聯(lián)、關(guān)聯(lián)性質(zhì)和程度如何等。在此基礎(chǔ)上，排除一些對(duì)問題沒有關(guān)聯(lián)和作用的事實(shí)和情節(jié)，提

16、煉出回答問題需要的事實(shí)和情節(jié)，使案件簡(jiǎn)單化、條理化、清晰化。294.確定適用的法律。近幾年來，民法方面的法律、法規(guī)、解釋等有關(guān)規(guī)定越來越多，內(nèi)容越來越雜，門類也越來越多，有關(guān)規(guī)定也越來越詳細(xì)，掌握的難度也越來越大，學(xué)員們?cè)趶?fù)習(xí)中要注意分類、對(duì)比、歸納，以免相互混淆、增加記憶負(fù)擔(dān)。301、甲乙共同出資1.5萬(wàn)元買了一輛汽車，雇用丙為其開車，在途中將丁撞傷。丁被送往醫(yī)院后，由于醫(yī)生戍的不負(fù)責(zé)任，誤將鎮(zhèn)痛藥當(dāng)成葡萄糖輸入丁的體內(nèi)，造成丁的死亡。在此案例中，同時(shí)存在幾種法律關(guān)系？甲乙之間的共有關(guān)系、甲乙和丙之間的雇傭合同關(guān)系、甲乙和丁之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系、丁戍之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系等。不同的法律關(guān)系

17、適用的理論和法律條文各不相同：共有關(guān)系適用與所有權(quán)有關(guān)的理論和法律，雇傭關(guān)系適用與合同有關(guān)的理論和法律，侵權(quán)適用與侵權(quán)損害賠償有關(guān)的理論和規(guī)定。312、甲發(fā)現(xiàn)一頭牛在自家田里吃麥苗，便將此牛牽回進(jìn)行喂養(yǎng)，過了10天，乙發(fā)現(xiàn)自家走失的牛在甲家牛圈，向甲要牛。甲讓乙將牛牽回，但提出了一些要求，雙方為此發(fā)生糾紛。請(qǐng)問：甲可以提出什么要求?乙是否應(yīng)該滿足甲的要求?為什么?答：甲可以要求乙支付麥苗損失費(fèi)、飼料費(fèi)和誤工損失費(fèi)。乙應(yīng)該滿足甲的要求。民法通則第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用?！奔滓抑g構(gòu)成無(wú)因管理之債，乙應(yīng)

18、當(dāng)承擔(dān)甲的損失的責(zé)任。323、王某，男，48歲，農(nóng)民。王某之妻蘇某，46歲，患有精神病。2009年2月20日，王某外出趕集，蘇某在家引火燒院內(nèi)的一堆高粱秸。鄰居吳某，看見王某院內(nèi)起火冒煙，急忙趕去探望，發(fā)現(xiàn)高梁秸起火，蘇某在一邊拍手叫好。吳某到廚房水缸內(nèi)舀水滅火，蘇某摸了把鐵锨向吳某砸去，正砸在吳的右手上，三根手指被打斷；繼而蘇又向她身上頭上亂打，吳某被砸暈躺倒在地，幸被其他鄰居發(fā)現(xiàn)，把蘇某拉走，撲滅了火。吳某的丈夫李某，將吳某送到醫(yī)院治療，花去醫(yī)療費(fèi)300多元。吳某的三個(gè)手指無(wú)法治好，成了殘疾。李某要求村委會(huì)處理，王某借口妻子是精神病人，不接受村委會(huì)干部的調(diào)解。李某到區(qū)法院起訴，要求依法處理

19、蘇某，讓王某支付500元，用于醫(yī)療、住院和護(hù)理吳某的誤工費(fèi)，并每年再支付360元，彌補(bǔ)吳某因手殘失去勞動(dòng)能力的經(jīng)濟(jì)損失。問：李某的要求是否合理?33【答案要點(diǎn)】蘇某患有精神病，這種病在發(fā)病期間，完全不能辨認(rèn)自己的行為，是無(wú)民事行為能力的人。蘇某放火燃燒高粱秸和傷害吳某的行為是在發(fā)病期問發(fā)生的，不負(fù)刑事責(zé)任。李某要求依法處理蘇某是不合法的。但是，根據(jù)民法通則有關(guān)規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。”因蘇某的法定代理人王某應(yīng)對(duì)此事負(fù)責(zé)。因此，(1)王某向李某、吳某賠禮道歉，承認(rèn)對(duì)患病妻子護(hù)理不周。(2)賠償吳某的治療費(fèi)、住院費(fèi)和李某護(hù)理吳某誤工費(fèi)。(3)由于吳某的手因傷致殘，喪失了部分勞動(dòng)能力，影響了經(jīng)濟(jì)收入，王某每年應(yīng)給吳某一定的賠償344、甲服裝公司與乙商場(chǎng)簽訂了一份買賣合同，合同約定，甲供給乙l 000件高檔時(shí)裝，貨到驗(yàn)收合格后乙方付款。后甲了解到乙將申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。甲恐按時(shí)發(fā)貨將無(wú)法收回貨款，遂以書面形式通知乙方暫時(shí)中止履行合同。乙回函以本商場(chǎng)信譽(yù)作為履行的擔(dān)保。 問：(1)甲中止履行合同的行為是否有法律依據(jù)? (2)乙的擔(dān)保是否適當(dāng)?為什么? (3)如果乙提出有效擔(dān)保，甲應(yīng)如何