我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修訂的民商法與經(jīng)濟(jì)法思辨

1、. 我國(guó)“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法“修訂的民商法與經(jīng)濟(jì)法思辨時(shí)間：6月14日 地點(diǎn)：圖書館學(xué)術(shù)報(bào)告廳 錄音整理人：洋穎： 各位來(lái)賓，各位同學(xué)，大家晚上好！首先，我代表我們臺(tái)上的各位來(lái)賓，包括我自己，對(duì)今天來(lái)參加我們頂峰論壇的同學(xué)們表示熱烈的歡送！歡送大家來(lái)參加我們的論壇，感大家在周五的晚上放棄自己休息的時(shí)間，來(lái)聆聽我們臺(tái)上幾位主講人闡釋他們的思想，對(duì)同學(xué)們的到來(lái)再次表示感。今天時(shí)間不巧，趕上幾場(chǎng)講座的沖突，其實(shí)我們今天的講座原方案是定在6月6日進(jìn)展，但那天有一個(gè)“成雙成對(duì)大型相親會(huì)要舉辦，我們教師們深思熟慮后，認(rèn)為我們這個(gè)論壇的風(fēng)頭應(yīng)該是搶不過(guò)這個(gè)相親會(huì)的，所以一致決定論壇延后一周。但后來(lái)聽說(shuō)因?yàn)樘鞖?/p>

2、的原因，相親會(huì)也推后一天改了時(shí)間，早知如此，我們就不改時(shí)間了。經(jīng)過(guò)端午節(jié)長(zhǎng)假的一系列調(diào)整，七天工作、三天休息、兩天又上學(xué)，搞得我們已經(jīng)有點(diǎn)暈頭轉(zhuǎn)向的了，在這種情況下大家坐在這個(gè)地方來(lái)舉辦我們這個(gè)頂峰論壇，有點(diǎn)亂，有點(diǎn)累，有點(diǎn)疲憊。希望通過(guò)今天我們臺(tái)上幾位主講人的唇槍舌劍以及思想的碰撞，能夠讓我們整理好情緒，重新開場(chǎng)學(xué)習(xí)和生活。今天主講的題目是“我國(guó)“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法“修訂的民商法與經(jīng)濟(jì)法思辨，這樣的一個(gè)題目呢我覺得是非常有意思的，我們都知道民法和經(jīng)濟(jì)法在這二三十年以來(lái)，曾經(jīng)有過(guò)爭(zhēng)地盤兒這樣的交鋒，甚至是關(guān)系緊。從排斥、不理解，到經(jīng)過(guò)二三十年以來(lái)我們經(jīng)濟(jì)法學(xué)者跟民法學(xué)者不斷的交流，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法生存

3、的領(lǐng)域、調(diào)整的手段、理念等等，這些學(xué)者們不斷地進(jìn)展突破，在*些局部領(lǐng)域產(chǎn)生了共識(shí)。這次論壇的背景主要是有兩點(diǎn)。第一點(diǎn)是我國(guó)消法修改的背景，從80年消法立法的提出，現(xiàn)在已經(jīng)六個(gè)年頭了，修改意見到今年四月份人大法工委一讀已經(jīng)通過(guò)了，向社會(huì)征求意見也已經(jīng)截止了。這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，我們感受到，消費(fèi)者保護(hù)修訂的過(guò)程當(dāng)中，民法學(xué)者還是起到了一個(gè)主動(dòng)的、控制的地位。為什么說(shuō)呢，因?yàn)橄M(fèi)者保護(hù)是很多學(xué)者都共同關(guān)注的，而民法學(xué)者中也有很多人都對(duì)此作了很深入的研究。則經(jīng)濟(jì)法學(xué)者呢，在這方面，也有很多研究。但是涉及到這個(gè)立法發(fā)言權(quán)的時(shí)候呢，我們發(fā)現(xiàn)，在過(guò)去這么長(zhǎng)時(shí)間當(dāng)中，我們很多學(xué)者提出的意見，有些被吸收了，還有一些，

4、從經(jīng)濟(jì)法思辨的角度提出來(lái)的意見卻是沒有被吸收。在我們不掌握這個(gè)立法話語(yǔ)權(quán)的時(shí)候呢，就有一些痛苦，就產(chǎn)生了一些思想上的痛苦，所以需要跟民法學(xué)者進(jìn)展一些思想上的交流、碰撞。第二個(gè)原因呢，是從國(guó)際交流中消費(fèi)者保護(hù)的背景來(lái)看。我們知道2000年時(shí)，德國(guó)的民法典經(jīng)過(guò)一百年的實(shí)施后，進(jìn)展了民法債法編的改革，它的核心就是要把游離在德國(guó)民法典之外的很多消費(fèi)者保護(hù)的單行法律納入到德國(guó)民法典之中。則實(shí)際上呢，實(shí)現(xiàn)了德國(guó)民法典對(duì)消費(fèi)者保護(hù)法律的統(tǒng)一，吸收了絕大局部消費(fèi)者保護(hù)單行法規(guī)的法律制度，包括消費(fèi)者社會(huì)權(quán)、公益訴訟等一些制度。除了德國(guó)這樣的立法例之外，在英國(guó)、法國(guó)，在歐盟的消費(fèi)者保護(hù)指令下，這些國(guó)家采用的是消費(fèi)

5、者保護(hù)單獨(dú)立法。則我國(guó)，從93年所訂立的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，就是單獨(dú)立法的模式。實(shí)際上，類似德國(guó)學(xué)者在消法是不是私法的爭(zhēng)論在我國(guó)是比擬少的，少了很多，根本形成了一個(gè)共識(shí)，即消法是一個(gè)獨(dú)立的法律，并且是以民法的調(diào)整為根底的。在這個(gè)民法調(diào)整的根底之上，運(yùn)用綜合的保護(hù)手段，形成綜合的保護(hù)體系。則這就是我們今天討論的主題的來(lái)源，即民商法和經(jīng)濟(jì)法的視角，對(duì)一樣的問(wèn)題所作出的不同的解讀和看法，所以我們期待在今天的論壇中，臺(tái)上四位主講人有一個(gè)思想的碰撞和奉獻(xiàn)。下面呢，我先對(duì)今天參加論壇的四位嘉賓做一介紹。首先要介紹的是龍博士，他是德國(guó)美因茨大學(xué)民商法學(xué)博士，也是中德法律合作工程“中德消費(fèi)者保護(hù)與產(chǎn)品平安法律參

6、謀，他的到來(lái)會(huì)為我們從德國(guó)的視角翻開一扇思索的大門；接下來(lái)這位是紅梅教師，我院社會(huì)法研究所所長(zhǎng)。這位是吳景明教師，中國(guó)政法大學(xué)副教授、中國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事；我左手邊這位是薛克鵬教師，我院經(jīng)濟(jì)法研究所副所長(zhǎng)。下面我們請(qǐng)吳教師為我們先做一個(gè)主題發(fā)言。吳景明： 我先起一個(gè)拋磚引玉的作用吧。這個(gè)論壇你呢，咱們規(guī)模不大，圍也不大，咱們今天主要是讓龍博士為我們對(duì)德國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)，就中國(guó)的幾個(gè)熱點(diǎn)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度進(jìn)展一個(gè)介紹。所以，今天呢主要是博士講，這個(gè)題目叫“我國(guó)“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法“修訂的民商法與經(jīng)濟(jì)法思辨，現(xiàn)在講這個(gè)“思辨呢，不如我研究生剛畢業(yè)留校那會(huì)兒，因?yàn)槟菚?huì)兒正好是民法

7、和經(jīng)濟(jì)法大論戰(zhàn)的時(shí)代，那個(gè)時(shí)候呢，民法學(xué)者說(shuō)經(jīng)濟(jì)法根本不算是一門學(xué)科，經(jīng)濟(jì)法根本不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門；而經(jīng)濟(jì)法學(xué)者呢就說(shuō)我們是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，我們有我們自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象。老一輩的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家的任務(wù)呢就是去和民法學(xué)家論戰(zhàn)，把我山頭立起來(lái)。但是這個(gè)時(shí)代呢已經(jīng)完畢了，九十年代完畢后，到我們這個(gè)階段的時(shí)候，已經(jīng)再也不去爭(zhēng)這些事兒了，民法也不會(huì)說(shuō)你經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)大雜燴，不是一個(gè)獨(dú)立法律部門了，經(jīng)濟(jì)法說(shuō)什么我們有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，我們是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。大家都務(wù)實(shí)地去干一些事兒，就一些具體的法律規(guī)、法律制度展開更深入的研究。咱們消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的修改，現(xiàn)在這個(gè)勢(shì)頭跟我剛開場(chǎng)搞消法的時(shí)候就完全不一樣，我

8、93年剛開場(chǎng)搞消法的時(shí)候，可以說(shuō)那時(shí)候誰(shuí)也看不上這個(gè)法，因?yàn)樗莻€(gè)小法，你搞它就不會(huì)出人頭地的，所以那個(gè)時(shí)候全國(guó)就沒幾個(gè)人在學(xué)校搞這個(gè)，我也是咱們國(guó)家第一個(gè)在大學(xué)本科里開消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法這門課的，是哪年呢，1997年。然后在咱們研究生里面也開了課，也確定了有這么一個(gè)研究方向，為什么呢，因?yàn)樗。乾F(xiàn)在不一樣了，你看，不但經(jīng)濟(jì)法人要研究消法，民法更多的人也要研究消法。你看人大，人大有一批留校博士、教師都在搞消法。還有對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，也是有一大批人在專門搞這個(gè)，咱們學(xué)?，F(xiàn)在也大概有七、八位教師在搞這個(gè)消法。就是說(shuō)呢，大家開場(chǎng)認(rèn)識(shí)到它了。民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法包括民訴，都在研究消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，所以

9、說(shuō)呢這是個(gè)很好的勢(shì)頭啊。大上周的時(shí)候，我跟教師一塊兒參加一個(gè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的研究會(huì)議，在這個(gè)會(huì)議上呢，有一個(gè)二中院的女法官在會(huì)議上提出一個(gè)問(wèn)題，她說(shuō)除了在中國(guó)大陸有一個(gè)成文的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之外，我還不知道其他國(guó)家和地區(qū)有沒有這么一個(gè)獨(dú)立的法典。她提出這樣的一個(gè)問(wèn)題，提出之后呢，好多人沒反響過(guò)來(lái)，我就很吃驚。我說(shuō)消法這個(gè)東西中國(guó)大陸確實(shí)有法典，但這個(gè)法絕對(duì)不是中國(guó)大陸自己創(chuàng)造的。在給咱們學(xué)生上課的時(shí)候也說(shuō)過(guò)，消法是怎么誕生的？它是在進(jìn)入20世紀(jì)以后，就是二戰(zhàn)以后，壟斷集團(tuán)統(tǒng)治了整個(gè)經(jīng)濟(jì)命脈，原來(lái)民法的那些東西，契約自由、意思自治、地位平等等等，已經(jīng)不能解決現(xiàn)代社會(huì)中的一些問(wèn)題了。所以呢，在這

10、個(gè)前提下，才脫離民法，產(chǎn)生了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。所以說(shuō)消法的出現(xiàn)，根本上是否認(rèn)了民法的一些最傳統(tǒng)的根本原則，上次立新教師給咱們講的冷靜期制度，即不滿意可以退貨的制度，就是否認(rèn)意思自治、契約自由原則的。所以呢，它的誕生是有其歷史必然性的，到現(xiàn)在沒有哪個(gè)國(guó)家不重視消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的，因?yàn)橄M(fèi)者才是本國(guó)經(jīng)濟(jì)開展最主要的生力軍，你不重視消費(fèi)者保護(hù)，你的經(jīng)濟(jì)就可能會(huì)出問(wèn)題。所以在咱們國(guó)家呢，這個(gè)消法，咱們看20年才修改，現(xiàn)在很熱，但是修改之后有很多制度是否就能落到實(shí)處啊，這個(gè)還有待于觀察。上次立新教師說(shuō)的有好多問(wèn)題沒有納入進(jìn)去是立法策略的問(wèn)題，但愿真的是立法策略的問(wèn)題，而不是罔顧這個(gè)專業(yè)人士提出的珍貴的意見

11、。消法的誕生，可以說(shuō)是產(chǎn)生于民法，但是高于民法的，不是完全按照民法的那一套來(lái)確立其立法本意的。同時(shí)，那個(gè)法官也提出，有了合同法、侵權(quán)責(zé)任法這些法律了，還有必要制定消法嗎？這種言論提出來(lái)只能說(shuō)是太過(guò)時(shí)了，現(xiàn)在沒有一個(gè)人可以說(shuō)去否認(rèn)制定消法、修改消法，所以對(duì)她的這個(gè)想法我不是很理解。因?yàn)樗敲袷聦徟型サ?，?duì)這個(gè)接觸也不是很多，竟然不知道除了中國(guó)大陸以外，在其他的國(guó)家和地區(qū)還有成文的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法法典。這就引出了一個(gè)經(jīng)濟(jì)法和民商法的思想，到了今天還有一個(gè)不合拍的地方，所以有必要就民法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于消法的一些價(jià)值取向和理念問(wèn)題進(jìn)展深入的討論，所以今天我們搞了這樣一個(gè)論壇，我就先說(shuō)到這兒吧。穎： 接著吳

12、教師這個(gè)拋磚引玉似的精彩發(fā)言，下面我們重點(diǎn)推出的是龍博從士民商法的角度，給我們介紹一下國(guó)外的相關(guān)制度，我們歡送。龍： 大家，首先感教師的介紹和吳教師的邀請(qǐng)！上周得到吳教師的邀請(qǐng)，說(shuō)要我來(lái)中國(guó)政法大學(xué)講一下德國(guó)的消費(fèi)者保護(hù)法，我很是受寵假設(shè)驚，因?yàn)槲覀儑?guó)際合作機(jī)構(gòu)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工程以前經(jīng)常搞一些培訓(xùn)工程或者說(shuō)活動(dòng)，吳教師都是我們特邀的嘉賓和專家，與吳教師已經(jīng)合作過(guò)很屢次了。這次受邀來(lái)到政法大學(xué)參加消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的講座，感覺有點(diǎn)班門弄斧，因?yàn)榇蠹抑绤墙處熢谙M(fèi)者保護(hù)法研究領(lǐng)域是大牛，所以我今天過(guò)來(lái)是有點(diǎn)誠(chéng)惶誠(chéng)恐。我在德國(guó)讀碩士博士8年，重點(diǎn)研究的是德國(guó)的新債法，大家也知道德國(guó)新債法很大的一個(gè)特

13、點(diǎn)就是融入了大量的關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的單行法和一些規(guī)定，所以說(shuō)通過(guò)我在德國(guó)的學(xué)習(xí)，對(duì)德國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法也稍微有點(diǎn)了解，今天在這里給大家簡(jiǎn)單介紹一下我自己學(xué)習(xí)的所得和感受。我今天講德國(guó)的消費(fèi)者保護(hù)法，首先講一下德國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法的淵源，看一下它的根本概念和根本工具；之后呢講一下消費(fèi)品買賣以及特別的消費(fèi)方式，包括上門推銷和遠(yuǎn)程銷售，主要就是網(wǎng)購(gòu)了。最后再講一下德國(guó)的消費(fèi)者保護(hù)程序法，主要是公益訴訟。應(yīng)該能夠看到4月份人大法工委出臺(tái)的消法修訂草案主要是參考了德國(guó)的民法典，如撤回權(quán)懊悔權(quán)制度、給消費(fèi)者提供信息的義務(wù)等制度，很多都是參考了德國(guó)的民法典。 首先，我們來(lái)看一下德國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法的兩大淵源，第一

14、個(gè)是來(lái)自德國(guó)國(guó)法，2010年德國(guó)新債法修改時(shí)都被繼承到了德國(guó)新債法之中，粗略計(jì)算一下，德國(guó)新債法之約有四五十條與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)相關(guān)，包括消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的概念、一般交易條款的規(guī)制、遠(yuǎn)程銷售合同的一些規(guī)定、消費(fèi)者撤回權(quán)的規(guī)定以及一些特殊合同的規(guī)定。第二個(gè)淵源，在德國(guó)民法典之外，還是存在一些單行法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)展保護(hù)，如不作為之訴法、遠(yuǎn)程授課等等。德國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法一個(gè)重要的特點(diǎn)為受到歐盟法的影響很深，歐盟正在推行一個(gè)政策，即想在歐盟圍保持法律的統(tǒng)一，這個(gè)在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域表現(xiàn)的還是很深的。德國(guó)債法改革，一方面是緣于定期轉(zhuǎn)換歐盟相關(guān)法律的壓力，我們知道歐盟法作為消費(fèi)者保護(hù)法的淵源有兩種方式，即指令和條例

15、。所謂指令，在各個(gè)歐盟成員國(guó)當(dāng)中沒有直接的約束力，是歐盟要求成員國(guó)在一定期限轉(zhuǎn)換為國(guó)法，通過(guò)國(guó)法來(lái)予以實(shí)施。而條例是直接在歐盟各成員國(guó)有約束力的。歐盟法的指令在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域最新的是2011年出的關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的指令，它主要容是在上門推銷和遠(yuǎn)程銷售方面更新了消費(fèi)者的權(quán)利，這個(gè)指令要求到2014年生效，而要求各成員國(guó)在2013年年底之前制定國(guó)法，所以說(shuō)這個(gè)呢現(xiàn)在還沒有實(shí)施。關(guān)于條例方面，最著名的是2004年歐盟推出了“關(guān)于保護(hù)歐洲航空乘客權(quán)利“的261號(hào)指令，規(guī)定了在歐盟機(jī)場(chǎng)起降的乘客，遇到飛機(jī)起降延遲三個(gè)小時(shí)以上的乘客可以獲得150-600歐元的賠償，這個(gè)可以算作是在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面里程

16、碑式的事件。 下面，我們來(lái)看看德國(guó)民法典中關(guān)于消費(fèi)者的概念。在我們消法改革的草案中，很遺憾沒有出現(xiàn)關(guān)于消費(fèi)者何經(jīng)營(yíng)者的概念，消費(fèi)者的概念時(shí)一部消費(fèi)者保護(hù)法的根基，因?yàn)樗鞔_了一部法律調(diào)整的圍。只有確定了哪些人是消費(fèi)者、哪些人是經(jīng)營(yíng)者，才能決定哪些法律行為是可以用消法來(lái)調(diào)整的。我國(guó)消法第二條的規(guī)定，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并不是消費(fèi)者的概念的規(guī)定，另外通過(guò)“王海事件的出現(xiàn)，也對(duì)消費(fèi)者概念提出了一定的挑戰(zhàn)。在這個(gè)方面，德國(guó)關(guān)于消費(fèi)者概念的定義可以作為一定的借鑒?！暗聡?guó)民法典“13條規(guī)定了消費(fèi)者的概念，它規(guī)定，消費(fèi)者是指，既非以其營(yíng)利活動(dòng)為目的，亦非以其獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)為目的，締結(jié)法律行為的任何自然人。第14條關(guān)于經(jīng)

17、營(yíng)者的定義，經(jīng)營(yíng)者是指在從事營(yíng)利活動(dòng)或者獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)中締結(jié)法律行為的自然人、法人或者有權(quán)利能力的合伙。也就是說(shuō)，經(jīng)營(yíng)者可以是自然人、法人和合伙，而消費(fèi)者只能是自然人；其次就是經(jīng)營(yíng)者從事活動(dòng)的特征，即從事營(yíng)利活動(dòng)或者是從事其獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)。營(yíng)利活動(dòng)，德國(guó)法院的解釋為，指這個(gè)活動(dòng)必須是有方案的、長(zhǎng)期的、以有償提供商品進(jìn)展經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)。教科書上還有一個(gè)比擬極端的例子來(lái)說(shuō)明何為營(yíng)利活動(dòng)，說(shuō)的是妓女，在德國(guó)一個(gè)合法的妓女是被看作是一個(gè)經(jīng)營(yíng)者來(lái)對(duì)待的，因?yàn)檫@是有方案的、有目的的、長(zhǎng)期的、以有償效勞為目的的活動(dòng)，所以說(shuō)在德國(guó)法上妓女也被看做是經(jīng)營(yíng)者。另外，德國(guó)的經(jīng)營(yíng)者概念還包括締結(jié)法律行為時(shí)是在從事獨(dú)立的職

18、業(yè)活動(dòng)，這個(gè)主要指的是自由職業(yè)者，比方說(shuō)醫(yī)生、律師，因?yàn)檫@些不能劃為營(yíng)利活動(dòng)，因?yàn)殡m然他們也是以營(yíng)利為目的，但是他們算是給自己打工，而不是給老板打工，所以在德國(guó)這些職業(yè)算作是獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)?，F(xiàn)在回到第13條消費(fèi)者的概念，該定義方式是一種反面排除的方式，即只要你是自然人，且在締結(jié)法律行為的時(shí)候不是以經(jīng)營(yíng)者的身份出現(xiàn)的，則你就是消費(fèi)者。這樣的定義方式是很聰明的，一方面防止了類似我國(guó)何為“為生活消費(fèi)的模糊，其次呢，從反面規(guī)定可以擴(kuò)大消費(fèi)者的外延。另外，德國(guó)的消費(fèi)者保護(hù)法不包括消費(fèi)者之間的交易，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施的前提為消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的交易，所以說(shuō)你要是在58同城上賣一個(gè)舊貨，就不會(huì)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。在德國(guó)還有一個(gè)問(wèn)題，就是混合型的合同，即如果一個(gè)人締結(jié)法律行為，既有營(yíng)利為目的，又有非營(yíng)利為目的怎么辦？在德國(guó)也有一個(gè)著名的案例，就是有個(gè)農(nóng)場(chǎng)主有一個(gè)農(nóng)舍，這個(gè)農(nóng)舍既用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，也用于農(nóng)場(chǎng)主家庭生活，農(nóng)舍上有瓦片，年久失修，瓦片出了問(wèn)題，農(nóng)場(chǎng)主就想退回瓦片