淺析建筑業(yè)三大熱點法律問題

1、 .PAGE13 / NUMPAGES13 HYPERLINK :/ 掛靠經(jīng)營、非法轉包、分包 淺析建筑業(yè)三大熱點法律問題 周善良律師 荊鈺律師 2005-12-7瀏覽：11249次 長期以來，掛靠經(jīng)營、轉包、非法分包是我國建筑市場長期并存的三大痼疾。2005年1月1日起施行的最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉包、分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”，這是我國立法首次將這三方面問題集中歸納闡述，并明確了法律后

2、果。以下就上述三種行為的具體表現(xiàn)形式以與法律后果分述如下。 一、掛靠經(jīng)營 由于建筑工程質量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關，因此國家對建筑施工企業(yè)實行嚴格的市場準入制度。我國建筑法第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務圍承攬工程”；“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。由此可見，建筑施工企業(yè)只有在取得資質證書后，才能進入建筑市場，并且只能在資質等級許可的圍與發(fā)包方簽訂建設工程施工合同。但是由

3、于我國建筑市場“僧多粥少”，承包人競爭相當激烈，于是借用資質的現(xiàn)象就“應運而生”了，這里的“借用資質”既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建筑施工企業(yè)借用資質，又包括低資質的建筑施工企業(yè)向高資質的建筑施工企業(yè)借用資質以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。“掛靠”一般具有以下幾個特點：1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”， 被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費”后

4、以自己名義對外訂立合同以與辦理有關手續(xù)，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔技術、質量等實質責任?！皰炜俊敝饕幸韵聝煞N表現(xiàn)形式：第一是“直接借用資質型”，此類“掛靠”多見于低資質等級的施工企業(yè)，其操作方式是低資質等級的施工企業(yè)尋找符合建設項目要求的高資質等級的施工企業(yè)，并以高資質等級施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設建設工程施工合同，然后直接由低資質等級的施工企業(yè)施工。第二種是“部承包型”，部承包型常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委

5、以項目經(jīng)理或施工負責人的職務，雙方簽訂部承包合同，約定由掛靠人承擔項目的人、財、物與施工管理職責，被掛靠施工企業(yè)則負責處理項目的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納部承包管理費。相比“直接借用資質型”而言，“部承包型”掛靠更具隱蔽性。 二、非法轉包 轉包是指承包人將所承包工程完全轉手給他人承包的行為。由于轉包危害很多，例如容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質量與安全事故等等，因此轉包一向是我國法律明令禁止的行為。建筑法第28條規(guī)定：“ 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分

6、別轉包給他人”；合同法第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”。 根據(jù)上述法條我們可以看出非法轉包有以下兩種表現(xiàn)形式：第一種是承包人將全部建設工程全部轉包給一個人；第二種是承包人將全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給多人。這兩種表現(xiàn)形式只有形式的不同，并無實質的區(qū)別。因此，在審判實踐中，只要承包人承接工程后存在對所接工程不派出項目管理班子、不進行質量、安全、進度管理、不依照合同約定承包義務的行為，無論其直接將工程全部轉包他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包他人；也無論是否經(jīng)發(fā)包人同意或認可，這種

7、行為都將被認定為轉包行為。 三、分包 建筑法第29條規(guī)定：“ 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。由此可見，分包行為本身是法律所允許的，只是必須在一定條件下進行分包，如違背了這些條件則構成分包。 建筑法第29條、合同法第272條第3款以與國務院頒布的建設工程質量管理條例第78條第2款都列舉了分包的情形，盡管具體表述略不同，但對分包行為的界定基本是一致的。

8、綜合一下， 分包主要指以下行為： 1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位； 2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成； 3、施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位； 4、分包單位將其承包的工程再行分包。 四、三種行為的法律后果 最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條對掛靠經(jīng)營、非法轉包、分包三種行為的法律后果予以明確規(guī)定。根據(jù)該法條規(guī)定，實施這三種行為有兩個法律后果：第一、因上述三種行為而訂立的建設工程施工合同無效。第二、當事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

9、下面就這兩個法律后果分述如下： 第一、因上述三種行為而訂立的建設工程施工合同無效。 因掛靠經(jīng)營、非法轉包、分包三種行為而訂立的建設工程施工合同因違反了建筑法、合同法等法律的強制性規(guī)定而無效。建設工程施工合同被確認為無效后具體怎樣處理呢？合同法第58條規(guī)定了無效合同的處理原則：因合同取得的財產(chǎn)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失。但建設工程施工合同相對其他合同來講有其特殊性，履行建設工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞動物化成建筑產(chǎn)品的過程，建筑物一旦建成，實際投入的人、財、物就轉化為不動產(chǎn)，根本無法返還，因此建設建設施工合同的特殊性決定了

10、合同無效后不能適用“恢復原狀”的返還原則，而應適用“折價補償”的返還原則。其次，“折價補償”原則的適用應當審查建造的建筑產(chǎn)品是否有價值，只有在建筑物有價值的情況下才存在補償問題，否則只能按照過錯賠償損失。建筑物是否有價值的衡量標準就是該建筑物質量是否合格。因此最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條明確規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。由此可見，只有在工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，才能適用“折價補償”原則。 第二、當事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。 這一法律后果的依據(jù)是民法通

11、則134條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進行非法活動的財物和非法所得”。 具體到本文所談的掛靠經(jīng)營、非法轉包、分包這三種上，“非法所得”包括承包人轉包、分包建設工程取得的利益，出借法定資質的建設施工企業(yè)因出借行為取得的利益以與沒有資質的建設施工企業(yè)因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益。在實踐中如何貫徹和執(zhí)行“收繳非法所得”這一法律規(guī)定，審判實務界一直有很大爭議并存在不同觀點。一種觀點認為：人民法院在審理案件時，應當對當事人進行活動時約定取得的財產(chǎn)和已經(jīng)取得的財產(chǎn)均予以收繳；而另一種觀點認為：民法通則規(guī)定的非法所得，應當指已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)，對于當事人約定取得但沒有取得的財產(chǎn)，不宜認

12、定為非法所得予以收繳。最高人民法院對上述爭議雖沒有給出明確的意見，但其作出的相關判例則明顯傾向于第二種觀點，即“非法所得”僅指當事人已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)。另，根據(jù)最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條 的表述“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”，這“已經(jīng)”兩字也體現(xiàn)了人民法院可以收繳的“非法所得”應處于實際取得狀態(tài)，這與最高院相關判例體現(xiàn)的精神是一致的。因此，筆者認為：在掛靠經(jīng)營、非法轉包、分包這三種中，人民法院可以收繳的“非法所得”是指當事人因從事上述行為而實際獲取的利益。 綜上，筆者針對掛靠經(jīng)營、非法轉包、分包這三種行為的具體表

13、現(xiàn)形式以與法律后果作一粗略分析，歡迎廣大讀者共同探討。 五、相關案例 1、某建筑公司與某石材公司因分包導致合同無效案件.doc 2、因掛靠經(jīng)營導致的建筑工程質量糾紛案件關閉 發(fā)言人容大好,比較系統(tǒng),長見識.江平律師不錯，不過我認為，作為律師可能還得關注更細的問題和各種可能性，比如稅費問題，如構成偷稅罪，責任主體是誰；還有工程未竣工三方發(fā)生糾紛，工程款如何確定和結算等；如何區(qū)分掛靠和轉包、分包關系，特別取證方面的要求；在訴訟中主體的確定和分配問題。歡迎更多討論和意見。zhangjplaw163. 墨飛區(qū)別大了掛靠是 工程實際承攬者租用他人執(zhí)照和資質進行投標承攬工程轉包是 承包主體用自己的執(zhí)照和資

14、質進行投標承攬工程后，轉給第三人。也就是說 投標承攬具體的實施者是不一樣的，一個自己去投標后轉讓，一個是租用別人的執(zhí)照和資質去承攬。 海龍可惜，對個體戶承包工程如何識別，沒有可具操作性的闡述，只是局限于概念，詞條的說明上，比如說掛靠，你說包含了個人沒有資質的情況，其實這說法本身就有問題，個人不是工程的承包主體，所有存在某單位沒有建筑資質的說法，而不存在個人沒有建筑資質的說法。個人以部承包的掛靠，試問與工程轉包有什么區(qū)別。你承認，都以有資質的單位總承包，那么，這以簽訂部承包的合同，其實質是總包單位轉包，不是嗎。如果不是，或者說很隱蔽，那你讓你去取證，你如何識別呢。shl-805163.建設工程非

15、法轉包、分包的法律界定與處理原則一、轉包、分包行為的認定與相互區(qū)別建設工程轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的建設工程全部或者部分轉讓給第三人（即轉承包人）。轉讓后，轉讓人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉包的外在形式與合同權利義務的概括轉讓非常相似，乃至有學者認為：“轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉讓?！?從上述分包、轉包的定義來看，兩者的區(qū)分是比較容易的。但實踐中，從合同約定的具體容與實際履行行為來看，兩者的界限又較模糊。筆者認為可以從以下幾個方面來對兩者進行區(qū)分：（1）承包合同的主體不同。分包合同的主

16、體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關系中，僅處于第三人的位置。而轉包是將原承包合同的主體雙方變更為發(fā)包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當事人。（2）權利、義務容不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨立承包合同，其權利、義務由雙方當事人約定。轉包在轉讓后原承包合同的容保持不變，僅主體發(fā)生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權利和義務。（3）法律后果不同。我國法律允許建設工程總承包方經(jīng)發(fā)包方認可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。對于轉包行為，法律明確

17、規(guī)定予以禁止。二、非法轉包、分包行為的法律界定國務院于2000年1月30日發(fā)布的建設工程質量管理條例第78條第三款列舉了分包行為的四種情形。根據(jù)該規(guī)定，對分包行為的鑒別相對要容易些，分包人如果在承包時并不具備相應資質條件，而在履行分包合同過程中又取得了資質條件，此時能否認定為分包呢？根據(jù)最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第5條的規(guī)定，承包人超越資質等級許可的業(yè)務圍簽訂建設工程合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人要求按照無效合同處理的，不予支持。也就是說解釋認可了承包人超越資質等級許可的業(yè)務圍簽訂建設工程承包合同，但在建設工程竣工前取得相應資

18、質等級這種行為的有效性。由此可以推斷，總承包人將部分建設工程發(fā)包給不具備相應資質條件的分包人，分包人在工程竣工前取得相應資質等級的，也不以分包論。實踐中非法轉包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；（2）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；（3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉包建設工程行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處?？梢?，非法轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包

19、的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包都是無效的。實踐中有人認為，建設工程合同本系承攬合同，對特定債務人的具體要求甚為強烈，因此原則上不具有可轉讓性，但此種不可讓與性系為債權人利益所設，如果債權人同意，則仍可轉讓。2也有人認為：“從民法的角度講，轉包屬于第三人代 代務人履行債務的行為，并構成違約，應承擔違約的民事責任?！?雖然法律禁止轉包規(guī)定的出發(fā)點是基于發(fā)包人利益考慮，發(fā)包人與承包人簽訂承包合同是出于對承包人專業(yè)資質、合同履行能力的特殊信任，由于發(fā)包人對轉包受讓人的履行能力無法了解和掌握，承包人任意將承包的建設工程轉包給第三人勢必會造成發(fā)包人的利益受到損害。然法律對轉包的禁止性規(guī)定屬于強

20、制性規(guī)定，已由當事人之間的自由意思表示上升為法定意志，因此，即使發(fā)包人認可承包人的轉包行為，此種轉包由于違反了法律的強制性規(guī)定也是無效的?！睂嵺`中，對于非法轉包行為可以結合以下幾個方面綜合認定：（1）核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與申報質量監(jiān)督、施工許可時的主體是否一致；（2）核實現(xiàn)場管理人員的實際到位情況以與與承包人是否真正存在隸屬關系；（3）發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。但上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準確認定何為轉包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即轉包是指承包人承包建設工程后，不履行承包合

21、同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。4三、專業(yè)分包與勞務作業(yè)分包的區(qū)別根據(jù)合同法與建筑法的有關規(guī)定，建設工程的發(fā)包方可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包方?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作業(yè)部分分包給其他單位來完成。此種情

22、況下，如何認定分包方是的二次分包還是合法的勞務作業(yè)分包？筆者認為應從以下幾個方面來加以區(qū)別：1.發(fā)包的主體不同。專業(yè)分包的發(fā)包方是建設工程發(fā)包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發(fā)包方進行二次分包。而勞務作業(yè)的發(fā)包方既可以是總承包人，也可以是分包人。2.是否須經(jīng)工程發(fā)包人認可不同。建筑法第29條對此有明確規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。也就是說分包必須經(jīng)發(fā)包方認可，或者在合同中有明確約定。而對勞務作業(yè)分包法律法規(guī)并沒有規(guī)定須經(jīng)發(fā)包方認可。根據(jù)建設部建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定第5條第2款、第3款

23、規(guī)定：“獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業(yè)企業(yè)”，“獲得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業(yè)。”可見，勞務作業(yè)分包并不以發(fā)包方的認可或合同的明確約定為條件。四、非法轉包、分包的處理原則建筑法、合同法都明確禁止承包單位將建設工程非法轉包或者分包。最高人民法院關于審理

24、建設工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋第4條明確規(guī)定承包人非法轉包、分包建設工程的行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。這里的“非法所得”，筆者認為應作狹義的解釋，即是指已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)，而不包括當事人進行活動時約定取得但實際沒有取得的財產(chǎn)。理由是，解釋第4條已經(jīng)將非法轉包、分包的行為確認為無效。根據(jù)合同法第56條對于無效合同的處理無效的合同自始沒有法律效力。當法院在審理后確認合同無效的情形下，當事人之間不再依照原合同繼續(xù)履行，那么原合同中約定取得的財產(chǎn)也不可能再實際取得。將這部分沒有實際存在的所得也予以收繳顯然加重了當事人的負擔，擴大了法律后果

25、。所以將非法所得限定在已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)圍比較符合行為與處罰相一致原則，也符合民事制裁的初衷。至于收繳非法所得的對象，筆者認為解釋第4條中的“當事人”應作廣義的理解，也即這里的當事人不僅包括非法轉包，非法分包的承包人，發(fā)包人有非法所得的，也應當予以收繳。值得注意的第一個問題是，該解釋第4條規(guī)定的“人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”，而建筑法第67條、第76條同時又規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質等級和吊銷資質證書

26、的行政處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權圍決定。當法院在采取沒收所得的民事制裁措施發(fā)生竟和怎么辦？筆者認為，人民法院是我國的審判機關，法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)有行為，并根據(jù)法律作出沒收所得的民事制裁措施是在訴訟過程中進行的，屬于法院的審判權的一部分。建設行政機關是行政執(zhí)法機關，其依據(jù)建筑法等法律法規(guī)作出沒收所得的行政處罰措施是屬于行政執(zhí)法權。法院和行政機關各自采取制裁措施并不違反法律規(guī)定。但是實際上兩者制裁的目的是一樣的，非法所得部分也是一樣的，兩者各自采取制裁措施無疑加重了當事人的負擔，導致制裁過重，影響制裁所要達到的法律效果。

27、故而對于非收所得的處罰措施，法院與建設行政機關不應當重復適用，具體由誰來執(zhí)行，筆者認為，哪個機關最先受理，就由受理的機關來執(zhí)行。如果建設行政機關已經(jīng)在法院審理前作出了行政處罰，法院就不應當再作出沒收所得的民事制裁。（作者單位：市中級人民法院）分包的后果案情簡介：2003年3月18日，中鐵某集團公司與某集團公司作為聯(lián)合體經(jīng)依法中標，至友誼關公路某合同段。2003年8月24日，中鐵某集團公司將其所中標得到的部分工程項目即C12合同段工程交由其子公司中鐵四公司負責施工，雙方于簽訂工程承包合同。2004年5月8日，中鐵四公司又將自己施工的C12合同段水泥穩(wěn)定碎石層工程轉由龐博文來施工，雙方并簽訂了工程

28、施工勞務合同。2004年8月12日，由龐博文以“南友公路C12標段”與新利恒公司于簽訂了一份機械設備租賃合同。施工中雙方逐月進行了結算，總租金應為960000元，共支付租金460592元，其中龐博文支付18萬元，中鐵四公司支付16萬元。后因龐博文欠付租賃款499408元，新利恒公司起訴龐博文、中鐵四公司、中鐵某集團公司、公司要求承擔支付租金的義務。審裁結果：法院認為，所謂分包是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應資質的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同;二是承包人分包時必須分包給具備相應資質的分包單位;三是分包必須基

29、于合同的約定或取得發(fā)包人的許可。四是施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成;五是分包只能進行一次，不得層層分包。中鐵某集團公司、路橋集團依法將其中標的公路建設工程一部分施工項目分包給具有承建資質的中鐵四公司，因此中鐵四公司是該分包項目的承包人。但中鐵四公司得到該項目的承包權后，又將該項目的部分勞務作業(yè)層層分包給沒有勞務作業(yè)法定資質的個人龐博文，該分包行為違反了最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條“承包人非法轉包、分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！钡囊?guī)定，因而該分包行為是無效的

30、，屬于分包。新利恒公司與龐博文簽訂機械設備租賃合同，承租方是以“南友公路C12標段”模糊不清的主體身份簽訂的，雖然中鐵四公司在該租賃合同上沒有簽字蓋章，但是新利恒公司有理由相信其是與南友C12標合同承包人簽訂租賃合同，根據(jù)上述分包法律的規(guī)定，新利恒公司也完全有理由相信租賃合同的相對方就是南友公路C12標段合法承包人中鐵四公司;在履行租賃合同中，中鐵四公司明又以自己的名義付給新利恒公司的租金，認同龐博文簽訂的租賃合同，由此可見龐博文與中鐵四公司之間就演變?yōu)槭聦嵣系膾炜颗c被掛靠的關系;此時租賃合同的雙方主體是被掛靠方中鐵四公司與新利恒公司，被掛靠方中鐵四公司對租賃合同債務承擔連帶責任應屬當然。但此

31、時掛靠方龐博文才是租賃合同的實際履行主體，理應首先承擔租賃合同之債，被掛靠方中鐵四公司對龐博文債務承擔連帶責任。法院最終判決龐博文向新利恒公司支付租金499408元與該款自2005年3月23日起實際清償日止的逾期利息(按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期利率標準計付);中鐵四公司對上述債務承擔連帶清償責任。律師評析：中鐵四公司因分包給無施工資質的自然人屬分包，然而，其對實際承包人龐博文的債務是否需要承擔責任，這是實踐中有諸多爭議的焦點問題。以下僅談兩種主要觀點，以供參考。第一種觀點：根據(jù)合同相對性原則，由實際承包人自己承擔責任，分包人不承擔責任。依法中標的施工單位在施工組織中，往往進行分包。這里分包人與承包人之間的合同關系是一種建筑施工合同關系，而承包人與其債權人(材料商或設備租賃商)之間的合同關系是買賣合同關系或租賃合同關系，這是兩個不同的法律關系。因此，不論分包人與承包人建筑施工合同是否有效，與承包人和其債權人之間的買賣合同關系或租賃合同關系是無關的，此時，不論承包人是自然人還是法人，都應當自己承擔合同責任，分包人不需要對承包人與債權人合同之債承擔連帶責任。本案中，中鐵四公司雖然作為龐博文施工隊的發(fā)包方，但中鐵四公司并沒有參與到龐博文與原告的租賃法律關系當中