試論履約保證保險及銀行的風險防范

1、試論履約保證保險及銀行的風險防范廣義的保證保險是指老實保證保險和確實保證保險。老實保證保險又稱忠實保證保險、信譽保證保險，是指假設雇員行為不老實或者疏于職守給雇主造成經(jīng)濟損失時，由保險人給與賠償?shù)囊环N財產(chǎn)保險。確實保證保險又分為合同保證保險和產(chǎn)品保證保險，是指被保證人由于不履行其法律或合同義務或者其消費的產(chǎn)品有瑕疵給權利人造成損失時，由保險人承擔賠償責任的一種財產(chǎn)保險。再詳細之，合同保證保險又分為供應保證保險、投標保證保險、履約保證保險、預付款保證保、維修保證保險等。一、履約保證保險概述。履約保證保險是指保險公司向履約保證保險的受益人即債權人，這里專指銀行承諾，假設被保險人即債務人，這里專指借

2、款人不按照合同約定或法律的規(guī)定履行義務，那么由該保險公司承擔賠償責任的一種保險形式。詳細而言，該履約保證保險具有如下性質：1、履約保證保險本質上是一種財產(chǎn)性保險。因為履約保證保險的目的是為了補償由于借款人不履行約定或法定義務給銀行財產(chǎn)造成的實際損失。它不具有人身性，換句話說，履約保證保險不以人的生命和身體為保險標的，而且在該種保險中保險人具有代位求償權，即當借款人不能及時歸還貸款是由于第三人的原因造成的，保險人在賠付給銀行相應的貸款本息后，可以在賠償額度內獲得借款人對第三人的賠償懇求權。2、履約保證保險承保的風險具有信譽性。保險從社會角度來看是一種分散風險，消化損失的經(jīng)濟制度；從法律角度來看，

3、保險是一種契約或是由于契約而產(chǎn)生的權利義務關系。風險的存在是構成保險的第一要件，但是并非任何風險都可以構成保險風險，只有保險公司予以受理的風險才構成保險風險。因此，保險公司在簽訂履約保證保險合同時，為了實現(xiàn)其自身的利益，必然對借款人的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)狀況及償債才能有一定的認識，對借款人的信譽有一定的理解。假設，企業(yè)信譽狀況極差，根本沒有履約才能，保險公司自然是不會對其履約才能予以保證的。然而從理論上講，履約保證保險業(yè)務的誕生是基于債權人對債務人是否履約的不確定性而產(chǎn)生的，而保險公司開展這項業(yè)務的最終受益人也是債權人，因此根據(jù)保險的根本原理，投保人正常情況下應為債權人即銀行。但是由于現(xiàn)實當中，貸款

4、利率的固定性，假設銀行承擔履約保證保險的保費交付義務，那么勢必加重銀行的負擔。但從另一方面而言，由債務人投保也不符合民商法的平等原那么，因為這樣的做法同時也加重了債務人的負擔。然而在現(xiàn)實條件下，由于借款人自身的償債擔保才能較差而同時國有商業(yè)銀行、股份制銀行的政策性又較強，因此借款人投保也不為一個權宜之計。3、保險人資格的特許性。根據(jù)?中華人民共和國保險法?的有關規(guī)定，保險公司應當采取股份形式或者國有獨資公司形式。同時該法的第七十條和七十一條又規(guī)定了保險公司的設立條件。但是并非符合上述條件的保險公司都可以經(jīng)營履約保險業(yè)務。九十年代前期，只有中國人民保險公司一家做履約保險業(yè)務，形成行業(yè)壟斷之勢。近

5、期隨著市場經(jīng)濟的開展，保險業(yè)日趨繁榮，越來越多的保險公司開始關注履約保證保險業(yè)務。在這種情況下，雖然很多保險公司都在形式上具備了經(jīng)營履約保證保險業(yè)務的才能，但是只有那些經(jīng)過國家保險監(jiān)管部門審核批準的保險公司才能經(jīng)營此類業(yè)務。這不僅在我國保險人資格需要有特許性，在世界各國也大抵如此的。根據(jù)上述履約保證保險的性質，我們會發(fā)現(xiàn)它與一般的保險業(yè)務不太一樣，而終究不同在哪里呢？現(xiàn)將該類保險的特征總結如下：1、履約保證保險法律關系的主體有三方當事人，即保險公司、借款人、銀行。而一般的保險法律關系的當事人僅為投保人和保險人兩方，而將受益人列為保險合同的關系人。這是因為一般的保險理賠是保險人對投保人直接的無任

6、何阻隔的賠償，而履約保證保險賠償針對的不是對投保人即借款人損失，而是針對投保人的債權人即銀行的損失。2、履約保證保險合同是一種從合同，而一般的保險合同是獨立的合同。保險合同是指投保人交付規(guī)定的保險費，而保險人對承保標的因保險事故所造成的損失，在保險金額范圍內承擔賠償責任或在合同約定的期限屆滿時，承擔給付保險金義務的協(xié)議。這里所說的保險標的，對一般的財產(chǎn)保險而言是指特定的財產(chǎn)或者與財產(chǎn)相關的財產(chǎn)利益；相對于人身保險而言那么是指人的生命或安康。而相對于履約保證保險而言，其標的是“履約，而履約并不是一個獨立的一個標的，它依附于債務人的作為或不作為是否符合主合同中有關對債務人義務的規(guī)定，這種保險是對債

7、務人的債務償付、違約、失誤承擔附屬性責任的書面承諾，因此履約保證保險合同不能脫離主合同而單獨存在。3、被保險人對保險人有歸還的義務。履約保證保險是一種財產(chǎn)險，因此保險人對被保險人有代位求償權在此就不再詳述。只是值得一提的是在履約保證保險業(yè)務中，一旦保險公司對銀行進展賠付后，它就獲得了借款人的債權人的地位，此時保險公司的權利很大，其對借款人的債權追索權已經(jīng)不僅僅局限于借款人的債務人，在法律允許的范圍內，保險公司基于其債權人的地位可以就被保險人的一切財產(chǎn)行使追償權。4、保險公司對借款人的資信審查格外嚴格。由于保險公司在辦理履約保證保險業(yè)務時其所承保的風險具有很強的信譽性,因此保險公司對借款人的資信

8、的審查是非常小心的。只有在他們對借款人按時還款有信心的情況下，他們才會承保，因此對保險公司而言，其所承辦的大多數(shù)的履約保證保險業(yè)務中借款人所交付的保險費本質上只是一種投保的手續(xù)二、如何處理履約保證保險與擔保法中幾種擔保方式之間的關系。履約保證保險相對于保險公司而言僅僅是他們所開展的一項保險業(yè)務，但是針對銀行而言，履約保證保險那么是一種不折不扣的足以使其放心的擔保方式。而從履約保證保險的最終的作用來看，它也確實擔負著擔保的職能。但是根據(jù)?中華人民共和國擔保法?，它所規(guī)定的擔保方式只有抵押、質押、保證、留置、定金五種。那么為什么有了上述的諸種擔保方式后，銀行仍然還有時要選擇履約保證保險呢？擔保法中

9、所規(guī)定的諸種擔保方式與履約保證保險之間是否存在這互相矛盾的地方？下面我就就上述的兩個問題略加闡述：1、為什么有了擔保法所規(guī)定的五種擔保方式，銀行仍然還會選擇履約保證保險？大家都知道，銀行所采用的主要的擔保方式是抵押和保證，而這兩種擔保方式在履行擔保任務時又存在著一定的弊端。首先就抵押方式而言：抵押是指抵押人以擔保債務清償為目的，不轉移占有地就自己的財產(chǎn)為債權人設定處分權和賣得價金優(yōu)先受償權的物權行為。抵押權是一種擔保物權，抵押權人基于此項權利可以直接對物享有權利，可以對抗物的所有人及第三人。這種擔保方式在銀行發(fā)放貸款時經(jīng)常使用，但是這種擔保方式在實際中存在這一些弊端，詳細而言1就抵押標的價值而

10、言，一方面由于物的有形損耗和無形損耗可能使其在被處置時的價值小于設定時的價值，從而在一定程度上，使債權人的債權得不到預期的清償。另一方面，隨著一些技術含量高的抵押物和配套抵押物的出現(xiàn)，增加了對抵押物價值評估的難度。2就抵押登記而言，我國銀行借貸業(yè)務中的抵押合同都是在雙方簽訂的時候成立，而自抵押登記之日起開始生效。但是辦理抵押登記的程序又較為繁瑣。3就抵押物的變現(xiàn)而言，銀行在債務人不能如期清償債務的情況下處置抵押物時，往往由于抵押物的性質而要由特定的機構拍賣，還要經(jīng)過法定的一系列的程序，這就增加了銀行將其債權變現(xiàn)的難度，進而影響了銀行資金的正常運營。其次就保證擔保方式而言：保證擔保方式分為一般保

11、證和連帶責任保證。針對銀行，其所運用的保證擔保方式都是連帶責任保證。所謂連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證相對于一般保證責任加重了保證人的責任同時也加強了對債權人的保障。然而這種擔保方式的弊端仍然是顯而易見的：1保證在理論上屬于人保范疇，因此根據(jù)擔保法及其司法解釋的規(guī)定，同一債權既有保證又有債務人提供的物保時，保證人僅就物保范圍以外的債權承擔保證責任。當債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。因此，保證在債權的追索方面不具有優(yōu)先權。2擔保法對保證人的資格限制性很強，例如擔保法的第八條、第九條、第十條，擔保法司法解

12、釋的第四條、第十八條等等。使得銀行在稍不注意的情況下就可能使其債權脫保。此外還由于一些保證人的性質比較的模糊，在認定上模棱兩可，這也給銀行的債權帶來了風險。3現(xiàn)代經(jīng)濟的開展使得企業(yè)經(jīng)營的風險性和獲利性并存，一筆交易成就或消滅一個企業(yè)的現(xiàn)象并不罕見。那么這就存在這樣的一個問題，即保證人在設保時經(jīng)營狀況良好，而到它該履行保證責任的時候已經(jīng)完全沒有清償才能，從而使銀行的債權落空。2、擔保法中所規(guī)定的諸種擔保方式與履約保證保險之間是否存在這互相矛盾的地方？鑒于擔保法所規(guī)定的諸種擔保方式中，銀行用的最多的是抵押和保證，現(xiàn)僅就抵押、保證與履約保證保險的關系加以闡述。根據(jù)擔保法及其司法解釋，大家都知道抵押和

13、保證并存于同一債權的關系是：同一債權既有保證又有債務人提供的物保時，保證人僅就物保范圍以外的債權承擔保證責任，當債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任；同一債權上既有保證又有第三人提供的物的擔保，債權人可以選擇兩種擔保方式。那么同一債權上同時存在履約保證保險和抵押或保證，或者同一債權上同時存在履約保證保險、抵押和保證的時候該如何去處理呢？相信通過下面的闡述，大家可以自己得出答案。履約保證保險表達了兩種法律關系：一種是擔保法律關系，另一種是保險法律關系。它所表達的保證法律關系表達在保險公司向銀行出具的保證書；它所表達的保險法律關系表達在借款人寫給保險公司的投保申請書和保

14、限公司簽發(fā)的保險單上。因此在履約保證保險在履行擔保職責時不能將其簡單的劃歸于擔保法所規(guī)定的保證所表達的法律關系，更不能認為抵押擔保方式優(yōu)先于履約保證保險適用?？墒钱斔鼈儾⒋嬗谕粋鶛鄷r，銀行該怎么辦呢？根據(jù)?中華人民共和國擔保法?第五十條規(guī)定，抵押權不得與債權別離單獨轉讓或作為其他債權的擔保。將此條做反面解釋，也就是說抵押權可以與主債權一同轉讓，而根據(jù)物權的原理，物權人對物是有一定的處分權的，因此可以肯定這樣的推理是無誤的。根據(jù)?最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法假設干問題的解釋?第二十八條規(guī)定，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保

15、證責任。根據(jù)?中華人民共和國合同法?第八十條可知，債權人轉讓債權對債務人僅有通知的義務，而無須獲得債務人的同意。根據(jù)?中華人民共和國合同法?第八十一條可知，債權人轉讓債權的，受讓人獲得與該債權有關的從權利?；谏厦娴年U述，我們就會發(fā)現(xiàn)履約保證保險的存在與擔保法所規(guī)定的諸種擔保方式并存同一債權時，無論在理論上還是在理論中都不存在著障礙，履約保證保險的存在只是給銀行多加了一層保險鎖，使其債權受償?shù)臋C率大大加強了。因為銀行可以在承受借款人提供的擔保法所規(guī)定的各種擔保方式的前提下，與保險公司簽訂履約保證保險合作協(xié)議書。同時在該協(xié)議書中注明：當借款人不能如期還款時，保險公司應該履行賠付義務。保險公司的賠

16、付資金到位后，銀行將轉讓其對借款人的主債權和擔保權給保險公司，銀行將不再介入原來的債權債務法律關系。三、銀行適用履約保證保險時的風險防范。1、保費交付的問題。為什么說到適用履約保證保險的風險防范時首先提到的就是保費交付的問題呢？答復這個問題要追溯到對保險合同性質的認定上。保險合同是理論性合同還是諾成性合同，至今學術界仍頗有爭議。而理論界的這種爭議，那么直接影響到了理論中相關問題的解決。有一些學者認為保險合同是諾成型合同，根據(jù)?中華人民共和國保險法?第十二條的規(guī)定“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立。也就是說保險雙方當事人只要意思表示一致，保險合同即告成立

17、?？墒窃谶@種情況下，投保人不交付保險費，保險人又沒有提出異議，以致后來保險事故發(fā)生了，保險人應該承擔什么樣的責任呢？難道要雙方按照合同約定各自履行雙方的義務即保險人履行保險義務，而投保人履行交費義務？這似乎有失公允。因此根據(jù)?中華人民共和國保險法?第十三條的規(guī)定“保險合同成立后，投保人應當按照約定交付保費；保險人按照約定的時間承擔保險責任。部分學者又主張保險合同是理論性合同。可是這種主張保險合同的成立必須以投保人交費為條件的論調，對分期分批交付保險費的保險合同中又該如何解釋？這個條件的成就是以投保人交付完所有保險費為準還是以交付第一期保險費為準？綜上所述，對于銀行而言，在承受履約保證保險時為了

18、債權的平安起見，銀行應催促借款人一次性全部交付保險費。假設借款人與保險公司協(xié)議采取分期分批交付保險費的，那么應要求保險公司在與銀行簽訂的履約保證保險協(xié)議中明示，履約保證保險協(xié)議自投保人第一次交付保費之日起生效。2、履約保證保險的除外責任。銀行可以通過履約保證保險獲得債權清償?shù)谋Ｕ线@一點是毋庸置疑的，但是這種保障是有一定的限度的，因此對于這個限度又一個明確的認識，有助于銀行更好的實現(xiàn)自己的債權。履約保證保險僅僅是針對由于借款人的主觀過錯成心或過失而不能如期歸還債務給債權人的債權帶來的財產(chǎn)損害承擔保證責任。銀行在與保險公司簽訂履約保證保險協(xié)議書時，應特別注意保險公司所容許的承保的范圍。一般而言，保

19、險公司對下述的幾種情況是不予以承保的：1由于意外事故或者不可抗力而導致借款人不能歸還貸款的。眾所周知，不可抗力和意外事故都是不能預見、不能防止并且難以抑制的客觀情況。這種情形與履約保證保險所保險的由于借款人主觀過錯而不能正常履行義務的初衷有悖，因此保險公司在正常情況下會在履約保證保險中排除此種情形的賠付。而銀行業(yè)應該防范于未然，針對此種情形下可能發(fā)生的損失，與借款人商定風險的分擔或者采取其他的保險險種和擔保方式予以化解風險。2對于產(chǎn)品質量問題而導致借款人不能如期還款的情形。保險公司在辦理履約保證保險業(yè)務時的立場通常是對借款人在運用借款所購得標的物由于質量問題或者交付問題引發(fā)合同糾紛而影響其如期

20、還款的情形不予以賠付。原理一樣，因為借款人不能還款的原因并不是他自己的主觀過錯，履約保證保險所擔負的職責已經(jīng)被超越，這種情形應該屬于產(chǎn)品質量保險的范疇。此時銀行可以與借款人商定，由供銷商對此種情況承擔保證責任，或者采取其他的擔保方式和保險方式。3、履約保證保險協(xié)議書不能發(fā)揮預期效力的情況。1主合同中約定債權人不可以將合同中的權利部分或全部的轉讓給第三人的情況。保險公司在借款人不能屆期歸還貸款的情況下對銀行進展賠付后，本應享有債權的追索權，這點在此之前已經(jīng)詳述?？墒且坏┲骱贤屑s定債權人不可以將合同中的權利部分或全部轉讓給第三人就意味著銀行是借款人的唯一債權人，借款人除對銀行外不再對其別人負有償付義務，因此保險公司對銀行進展賠付后，借款人并沒有求償權。也就是說這時的保險公