吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律問題研究(共30頁)

1、吊銷公司(n s)營業(yè)執(zhí)照法律問題研究作者(zuzh)：楊立杰引 言自20世紀(jì)70年代末、80年代初開始改革開放以來，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制逐步確立并日益完善。伴隨著這一過程中市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，作為(zuwi)市場經(jīng)濟(jì)最普遍、最基本的主體公司亦如雨后春筍般大量涌現(xiàn)。無可否認(rèn)，在公司蓬勃發(fā)展的同時，公司違法現(xiàn)象也頻頻發(fā)生，公司因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的現(xiàn)象也時有出現(xiàn)。由于種種原因，諸多被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司不進(jìn)行清算，其營業(yè)執(zhí)照和公司印鑒等證明公司主體資格的證件也無法收回。這種被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在法律上處于“半死不活”的“休眠”狀態(tài)，不僅大大增加了市場的不確定性，給市場體制帶來種種弊端，而且嚴(yán)重

2、妨礙了債權(quán)人利益的保護(hù)，使司法實(shí)踐中產(chǎn)生諸多困惑。與實(shí)務(wù)界吊銷營業(yè)執(zhí)照和被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司大量存在不相協(xié)調(diào)的是，我國對被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司的法律調(diào)整一直處于立法空白狀態(tài)，相關(guān)的理論研究也相對滯后，司法實(shí)踐更是認(rèn)識不一、做法各異。因此，加強(qiáng)對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照相關(guān)法律問題的研究，無論是就公司法理論研究的補(bǔ)白，還是就公司法實(shí)踐的急需而言，都有著極其重要的意義。本文擬就此展開討論。一、吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果吊銷公司營業(yè)執(zhí)照究竟將產(chǎn)生什么樣的法律后果，這是困擾理論界和實(shí)務(wù)界的一個重大問題。由于吊銷公司營業(yè)執(zhí)照產(chǎn)生的一系列問題，乃是引發(fā)于吊銷公司營業(yè)執(zhí)照這種行政行為，因此，在對這一問題進(jìn)行回答之前，首

3、先有必要就我國現(xiàn)行制度背景下公司營業(yè)執(zhí)照的效力加以考察。（一）現(xiàn)行制度背景下我國公司營業(yè)執(zhí)照的雙重效力所謂營業(yè)執(zhí)照，法學(xué)大辭典給出的解釋是：“企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)核發(fā)給企業(yè)的、確認(rèn)其法律地位并準(zhǔn)許其營業(yè)的憑證。營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，才能受到法律的保護(hù)?！?企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則（1988年11月國家工商行政管理局公布、2000年12月第2次修訂）第37條則明確規(guī)定：“登記主管機(jī)關(guān)核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)取得法人資格和合法經(jīng)營權(quán)的憑證?！睆膶W(xué)理上的權(quán)威解釋和立法中的具體規(guī)定不難看出，

4、在我國現(xiàn)行法律制度的背景下，公司作為一種企業(yè)法人，其營業(yè)執(zhí)照被賦予了公司取得法人資格和經(jīng)營資格的雙重證明效力。1、營業(yè)執(zhí)照是公司完成設(shè)立登記、取得企業(yè)法人資格的標(biāo)志。根據(jù)民法通則的規(guī)定，企業(yè)經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，即可取得法人資格。但隨后出臺的企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章、尤其是國務(wù)院和國家工商局出臺的有關(guān)企業(yè)登記規(guī)則卻將核準(zhǔn)登記和簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照緊密聯(lián)系在一起，并將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)或領(lǐng)取作為企業(yè)完成設(shè)立登記，取得企業(yè)法人資格的標(biāo)志，日益凸顯其對企業(yè)法人資格的證明效力，而逐步弱化了核準(zhǔn)登記對企業(yè)法人資格的確認(rèn)功能。及至公司法（1993年全國人大常委會通過、1999年修正）和公司登記管理?xiàng)l例（1994年國務(wù)院發(fā)布）

5、出臺，公司企業(yè)法人資格的取得已經(jīng)轉(zhuǎn)由單純的營業(yè)執(zhí)照來證明，核準(zhǔn)登記已經(jīng)蛻化為純粹的程序法環(huán)節(jié)。正如公司法和公司登記管理?xiàng)l例所作的規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對符合規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期；經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，公司即告成立。 2、營業(yè)執(zhí)照是公司獲得經(jīng)營資格，可以從事核準(zhǔn)登記范圍內(nèi)經(jīng)營活動的憑據(jù)。公司法第11條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”；企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則第28條也明確規(guī)定：“企業(yè)必須按照登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式從事經(jīng)營活動”；公司登記管理?xiàng)l例第71條則更具體地規(guī)定了公司超出核準(zhǔn)登記

6、的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任。上述規(guī)定表明，在目前我國對經(jīng)營范圍采取的是全面管制政策。與其他的民事主體不同，“公司設(shè)立的自然目的就在于追求營利”。 在這種全面管制的立法政策下，公司要通過開展經(jīng)營活動謀求營利，就必須在取得法人資格的基礎(chǔ)上進(jìn)一步獲得經(jīng)營資格。而將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司取得經(jīng)營資格的憑據(jù)，則不僅在企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則第37條里有明確的規(guī)定，在工商行政管理部門的具體執(zhí)法過程中也時有體現(xiàn)。例如，2000年12月4日公布的國家工商行政管理關(guān)于企業(yè)登記申請后不領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照如何出理問題的答復(fù)（工商企字2000第89號）中就規(guī)定：“對企業(yè)登記申請核準(zhǔn)后，企業(yè)登記申請人未領(lǐng)取

7、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照就開展經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)按無照經(jīng)營予以處罰。”有學(xué)者把這種將營業(yè)執(zhí)照集法人資格和經(jīng)營資格的證明效力于一身的企業(yè)登記制度，稱之為“統(tǒng)一主義”立法模型，并在對其進(jìn)行理論檢討的基礎(chǔ)上，指出這種立法模型將公法和私法領(lǐng)域的問題混為一談，視營業(yè)執(zhí)照為企業(yè)取得主體資格和經(jīng)營資格的憑證，結(jié)果導(dǎo)致了實(shí)踐操作和理論上的困惑。為了從制度設(shè)計上徹底解決目前企業(yè)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后并不否認(rèn)其法律主體資格的問題，該學(xué)者還進(jìn)一步提出了借鑒我國香港地區(qū)的公司立法，實(shí)行企業(yè)登記制度中企業(yè)法人資格和經(jīng)營資格分別由核準(zhǔn)登記與營業(yè)執(zhí)照來證明的“分離主義”立法改革思路。 筆者認(rèn)為，這種“分離主義”立法模型的改革思路無疑是

8、一種非常有益的探索，但實(shí)踐中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所帶來的一系列問題與困惑，并非由現(xiàn)行企業(yè)登記制度本身所致。相反，在國家對企業(yè)經(jīng)營范圍的管制尚不能完全放開的情況下，“統(tǒng)一主義”的企業(yè)登記立法模型不失為一種既經(jīng)濟(jì)又相對合理的制度選擇。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后之所以會引發(fā)司法實(shí)踐操作中的混亂狀態(tài)，不同部門不同人們對吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律后果在認(rèn)識上的差異，應(yīng)是主要原因。（二）吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果“行政處罰是一種制裁行為，以損害違法者的自由、財產(chǎn)能力或其他利益為目的。” 吊銷營業(yè)執(zhí)照作為國家工商行政管理部門依法對違法公司實(shí)施的一種常見的行政處罰，它所帶來的法律后果是什么？受到處罰的公司將因此受到何種影響

9、？這是當(dāng)前急需從理論上加以解決的首要問題。1、當(dāng)前存在的主要觀點(diǎn)及其檢討。目前，理論界和實(shí)踐中有關(guān)吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果的不同認(rèn)識，主要可以歸納為以下兩種觀點(diǎn)：（1）公司法人資格和經(jīng)營資格消滅說。這種觀點(diǎn)的立論基礎(chǔ)就是公司營業(yè)執(zhí)照的雙重效力，既然公司持有的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是“企業(yè)取得法人資格和合法經(jīng)營權(quán)的憑證”，那么，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照就理應(yīng)使公司的法人資格和經(jīng)營資格同時歸于消滅。在實(shí)務(wù)界，國家工商行政管理局是這一觀點(diǎn)的忠實(shí)擁躉，在其出臺的相關(guān)文件中對此予以了多次強(qiáng)調(diào)。 在學(xué)界，也有人認(rèn)為“商事主體資格的消滅，除未依法參加年檢導(dǎo)致主體資格消滅的情況外，也均實(shí)行法人資格和經(jīng)營資格同時消滅的制度，

10、表現(xiàn)為吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?這里的商事主體，當(dāng)然也包括公司在內(nèi)?！肮痉ㄈ速Y格和經(jīng)營資格消滅說”滿足了方便國家管理的需要，也與營業(yè)執(zhí)照具有雙重效力的立法現(xiàn)實(shí)相一致。但是這種主張公司一旦被吊銷營業(yè)執(zhí)照其主體資格即告消滅的觀點(diǎn)，顯然忽視了公司消滅的過程性，沒有給公司留出處理善后事務(wù)的時間，既與公司法律主體資格必經(jīng)清算才能消滅的法人終止理論通說相沖突，也與我國相關(guān)法律在法人終止問題上采取的登記要件主義相違背， 更不利于實(shí)踐操作中對債權(quán)人利益的保護(hù)。在當(dāng)前，這種觀點(diǎn)已經(jīng)受到越來越多人的批評，并已被大多數(shù)民商法學(xué)者所拋棄。（2）公司經(jīng)營資格消滅說。這一觀點(diǎn)的提出，與前文所述及的實(shí)行“分離主義”公司登記制度立

11、法建議相同，其目的旨在解決公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格問題。中國政法大學(xué)的趙旭東教授就此進(jìn)行了詳細(xì)的闡述：“就立法、執(zhí)法和司法的本意而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照的目的在于停止企業(yè)的營業(yè)，不允許其繼續(xù)新的經(jīng)營活動，而不是禁止企業(yè)進(jìn)行清算活動，而要進(jìn)行清算，企業(yè)的法人資格就是必要的主體條件。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果應(yīng)是取消企業(yè)的營業(yè)資格，而不應(yīng)同時將其法人資格一并取消，法人資格的取消必以公司清算完結(jié)并辦理注銷登記為條件?！?可以說，這種觀點(diǎn)正是人們對司法實(shí)踐中長期存在的公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后“財產(chǎn)尚存、公司不在、訴訟受阻”的尷尬現(xiàn)象進(jìn)行反思的結(jié)果，具有較為普遍的代表性，已經(jīng)得到越來越多的人們認(rèn)可，就連一向堅(jiān)

12、持公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后應(yīng)由清算組、清算主體作為訴訟當(dāng)事人的最高人民法院，也開始轉(zhuǎn)變態(tài)度，在其給下級法院的復(fù)函中采納了這一觀點(diǎn)。 根據(jù)“公司經(jīng)營資格消滅說”,公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而喪失經(jīng)營資格后，只能依法進(jìn)入清算程序，待清算完畢并辦理注銷登記后，公司法人資格消滅，公司歸于消亡?？梢?，“公司經(jīng)營資格消滅說”與“公司法人資格和經(jīng)營資格消滅說”并無本質(zhì)上的區(qū)別，二者都認(rèn)為吊銷公司營業(yè)執(zhí)照最終導(dǎo)致公司的消滅，只不過前者在時間和程序的安排上，讓公司的法人資格后于經(jīng)營資格消滅，以便公司在終止前先行處理善后事務(wù)。然而，如果承認(rèn)吊銷營業(yè)執(zhí)照僅具有立即消滅公司經(jīng)營資格的效力的話，將無法回答下面的問題：第一，公司被

13、吊銷營業(yè)執(zhí)照后，緣何可以從事一定的經(jīng)營活動？ 第二，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后可否從事非經(jīng)營性的一般民事活動，如購買房產(chǎn)、車輛等？顯然，這種實(shí)用主義的觀點(diǎn)，同樣不能在理論上對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果做出令人信服的解釋。2、筆者的觀點(diǎn)。首先，從行政法的角度來看，“吊銷許可證、執(zhí)照是行政處罰法第8條規(guī)定的六種行政處罰中的第五種，指的是持證人違反許可規(guī)定的內(nèi)容或義務(wù)，從事違法活動，許可機(jī)關(guān)停止許可證件效力的一種比較嚴(yán)厲的行政處罰。” 既然現(xiàn)行制度下營業(yè)執(zhí)照具有代表公司法人資格和經(jīng)營資格的雙重效力，那么，對公司做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，在法理上就應(yīng)當(dāng)是對其兩種資格的同時剝奪。從這種意義上說，公司作為法律

14、主體（包括法人資格和經(jīng)營資格）的消滅，正是行政機(jī)關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照所要追求的行政法上的效果，也是立法機(jī)關(guān)設(shè)定吊銷營業(yè)執(zhí)照這一行政處罰種類的根本目的所在。其次，從民法和公司法的角度來看，雖然公司作為企業(yè)法人，其消滅與自然人死亡一樣，都不免法律主體資格終結(jié)的命運(yùn)，但是由于“企業(yè)法人的終止，不能像責(zé)任人（似應(yīng)為自然人作者注）死亡那樣概括地轉(zhuǎn)移其權(quán)利義務(wù)，即如果在法律規(guī)定的事由出現(xiàn)時就當(dāng)然喪失法律人格，其內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系將無法了結(jié)，已經(jīng)與企業(yè)法人成立法律關(guān)系的主體就可能遭受不測的損害或者取得不正當(dāng)?shù)睦妗！?因此，不論公司因?yàn)楹畏N原因而解散，在終止之前都必須經(jīng)過清算程序，清理債權(quán)債務(wù)、處理未了結(jié)的業(yè)務(wù)

15、、分配剩余財產(chǎn)，從而才能最終消滅公司的法律主體資格。正所謂“不經(jīng)清算，法人不消滅。” 應(yīng)當(dāng)看到，吊銷營業(yè)執(zhí)照具有消滅公司法律主體資格的效力，并不意味著吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定一經(jīng)做出，公司即喪失其人格。就像自然人被法院宣判死刑后須經(jīng)過執(zhí)行程序生命才會消失一樣，公司被吊銷營業(yè)依照后同樣需要經(jīng)過一定的程序，其作為“法律上的人”才會最終消滅。然而，公司不能像自然人死后那樣概括轉(zhuǎn)移其權(quán)利義務(wù)的特性，決定了吊銷營業(yè)執(zhí)照無法像罰款、拘留等其他行政處罰那樣通過行政法上有關(guān)行政處罰的執(zhí)行程序即可實(shí)現(xiàn)其所要追求的制裁目的。要從法律主體地位上最終消滅公司，只能通過公司法將吊銷營業(yè)執(zhí)照規(guī)定為公司強(qiáng)制解散的一種

16、事由來完成。事實(shí)上，我國的公司法學(xué)者也大都在理論上把吊銷營業(yè)執(zhí)照歸入公司法第192條規(guī)定的公司因違法而被依法責(zé)令關(guān)閉的情形之一，并由此認(rèn)為吊銷營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致公司的強(qiáng)制解散。 更有學(xué)者在對中美有限責(zé)任公司制度進(jìn)行比較之后，進(jìn)一步明確指出，“吊銷營業(yè)執(zhí)照即為行政解散公司的中國化模式，其根本性質(zhì)屬于行政解散公司，而非終止公司。” 由此可見，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果，首先表現(xiàn)為公司被強(qiáng)制解散，其次才表現(xiàn)為公司解散后進(jìn)入清算程序，公司僅以清算的目的而存在，待清算完畢辦理注銷登記后，公司法人資格和經(jīng)營資格消滅，公司完全終止歸于消滅。質(zhì)言之，吊銷營業(yè)執(zhí)照具有在將來某一時刻（公司清算完畢辦理注銷手續(xù)之時）消滅

17、公司主體資格的效力。由此，我們不妨把吊銷營業(yè)執(zhí)照所帶來的這種將來消滅公司主體資格的法律后果，稱之為“公司法人資格和經(jīng)營資格向?qū)硐麥缯f”。需要特別指出的是，公司法第197條規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，不申請注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。”在這里，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的行政行為發(fā)生在公司清算結(jié)束后，“在此情況下，因公司與職工之間的工資、保險、福利關(guān)系，公司與相對人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司與股東之間的剩余財產(chǎn)分配關(guān)系，公司與國家稅收管理機(jī)關(guān)之間的稅收征收關(guān)系等等已經(jīng)依法消滅，工商行政管理部門吊銷該公司或企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行為所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)是該公司法人資格的消滅。” 實(shí)質(zhì)上

18、，由于清算完畢，公司已發(fā)生的各種法律關(guān)系已告了結(jié)不復(fù)存在，公司作為社會組織體只是徒有法律上的虛名。因而，就已經(jīng)清算完畢的公司而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照與其說是針對公司進(jìn)行的一種以消滅公司法人資格為目的的行政處罰，不如說是行政主管部門為清理“戶頭”剔除那些名存實(shí)亡的公司而履行的法律手續(xù)。本文以下論述，均以尚未清算而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司為限。二、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位、能力和機(jī)關(guān)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司法律地位有無變化、公司能力是否受到影響、公司機(jī)關(guān)有何變動？對這些問題做出科學(xué)的界定，是解決當(dāng)前因公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照而產(chǎn)生的理論上的模糊認(rèn)識和實(shí)踐中的混亂作法等一系列問題的關(guān)鍵所在，直接關(guān)系到公司債權(quán)人

19、、股東利益能否最大化地實(shí)現(xiàn)。（一）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位1、公司解散后的法律地位。公司解散后至清算結(jié)束前，其地位和性質(zhì)如何，理論界歷來聚訟紛紜、爭論不斷，相關(guān)的探討與論述，概括起來，大致可以歸納為以下五種觀點(diǎn)：（1）人格消滅說。這一學(xué)說主張，公司一經(jīng)解散即喪失其法人資格，此時公司的財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸全體公司股東共有，公司的清算事務(wù)應(yīng)以股東名義進(jìn)行。（2）清算公司說。也稱繼承說。這一學(xué)說認(rèn)為，原有公司解散后，法人資格歸于消滅，法律專為清算目的而設(shè)立了一個新的清算公司，新設(shè)立的清算公司繼承原有公司的權(quán)利義務(wù)，為了清算債權(quán)債務(wù)的便利而成為與原有公司不同的新的法律主體。（3）擬制存續(xù)說。這種觀點(diǎn)主張，公

20、司解散即為公司消滅，本應(yīng)該喪失法人資格和經(jīng)營資格，但是，由于法律的擬制使公司在清算的目的范圍內(nèi)仍享有權(quán)利能力，從公司解散至清算終結(jié)時為止，在清算的必要范圍內(nèi)，公司視為繼續(xù)存續(xù)。（4）同一人格說。該學(xué)說認(rèn)為，公司解散后清算程序終結(jié)前，公司雖不能進(jìn)行各種積極的民事活動，但它仍須以原公司的名義，對外享有債權(quán)和承擔(dān)債務(wù)，所以清算期間，公司的法人資格仍然存在，從未間斷，而且在本質(zhì)上也并無變化，只不過能力因解散而縮小，只被允許保留為清算目的而必備的權(quán)利能力和行為能力。（5）同一人格兼擬制說。此學(xué)說主張，公司解散后，其法律主體資格仍然存在，但是公司解散后由于內(nèi)部成員的缺乏使公司喪失了存在的基礎(chǔ)，此時的公司只

21、是由法律擬制的法人，不是實(shí)在的法人。縱觀上述五種觀點(diǎn)，“人格消滅說”和“清算公司說”均主張解散后公司法人資格消滅，二者的分歧在于對公司解散后的財產(chǎn)歸屬以及清算事務(wù)的執(zhí)行認(rèn)識各異；“擬制存續(xù)說”、“同一人格說”和“同一人格兼擬制說”都認(rèn)為公司解散后仍保持原公司的同一人格不變，但在解散后公司人格存在的基礎(chǔ)方面各執(zhí)一詞。時至今日，公司法人資格的消滅必須以公司清算整理終結(jié)為要件，已經(jīng)成為公司法領(lǐng)域內(nèi)的普遍共識，“人格消滅說”和“清算法人說”因有悖于現(xiàn)代公司制度和理念而遭到人們的摒棄。而“同一人格說”、“擬制存續(xù)說”之間的爭論則至今持續(xù)不斷，未能蓋棺；“同一人格兼擬制說”的提出，在對“同一人格說”與“擬

22、制存續(xù)說”予以折衷平衡的同時，似乎又進(jìn)一步加劇了爭論的氣氛。 2、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位。前文已經(jīng)述及，公司解散后，其法人資格和經(jīng)營資格并不立即消滅。但是公司主體資格在公司解散后的繼續(xù)存在是公司的本性使然，還是法律為清算目的的需要而加以擬制的結(jié)果?筆者認(rèn)為，對此不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)公司解散事由的不同，加以區(qū)別分析。我們已經(jīng)知道，公司一經(jīng)完成設(shè)立登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照即獲得法律主體地位，在公司主動解散進(jìn)入清算程序的情形下，公司登記尚未注銷（或被撤銷）、公司營業(yè)執(zhí)照依然有效，此時，“清算中的公司并非另行設(shè)立或法律另行規(guī)定的公司，而只是對原公司權(quán)利逐漸剝奪的結(jié)果。” 因此，公司主動解散，其法律

23、主體資格并不消滅，雖不能繼續(xù)從事新的經(jīng)營活動，但在清算目的范圍內(nèi)，仍不失為同一公司，其法律地位應(yīng)采“同一人格說”；我們還知道，吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司強(qiáng)制解散時最為常見的情形之一，由于吊銷營業(yè)執(zhí)照本身就是國家行政公權(quán)力為消滅公司法律主體資格而采取的行政處罰措施，因此，公司因?yàn)闋I業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散后，其法律主體資格本應(yīng)消滅，但是為了清算的需要，公司法特擬制其在清算目的范圍內(nèi)仍舊存續(xù)，直至清算結(jié)束。可見，公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而解散，其法律地位以采“擬制存續(xù)說”為宜。可以肯定的是，盡管由于解散的事由不同，公司解散后其人格存在的基礎(chǔ)有所不同，但是與以其他方式解散的公司一樣，公司因營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散并依法進(jìn)

24、入清算階段時，仍舊保持原公司的人格不變，具有原公司的法律地位，享有實(shí)體法上和程序法上的主體資格。當(dāng)然，與原公司相比，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的公司在能力、機(jī)關(guān)等各方面均會受到影響，被嚴(yán)格限制在清算的目的范圍內(nèi)。（二）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的能力關(guān)于公司的能力問題，在民商法上的考察，通常包括權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力三個方面。 吊銷營業(yè)執(zhí)照作為一種行政處罰，其性質(zhì)屬于能力罰，因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照雖然并不改變公司的法律主體地位，卻會直接影響公司的能力，使其發(fā)生一定變化。1、權(quán)利能力。學(xué)說上大都認(rèn)為，權(quán)利能力是指民事主體享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。根據(jù)民法通則第36條的規(guī)定，公司民事權(quán)利能力的取得和喪失

25、與公司的主體資格相一致，即公司取得民事主體資格便依法享有民事權(quán)利能力，公司主體資格消滅，其民事權(quán)利能力也隨之喪失。因此，只要公司的主體資格尚存，它就依法具有民事權(quán)利能力。但是，由于本質(zhì)的不同，公司的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力有所差異，在能力范圍上受到一定的限制。公司的權(quán)利能力受其自身性質(zhì)和法律的限制，這一點(diǎn)在學(xué)說上已成共識，沒有爭議。而在公司的權(quán)利能力是否受其目的范圍（即公司經(jīng)營范圍）限制的問題上，學(xué)者們頗多爭議，形成兩派截然相對的觀點(diǎn)：一派觀點(diǎn)主張公司是按照所擔(dān)負(fù)的社會職能成立的，并且其活動范圍受到法律法規(guī)、公司章程以及經(jīng)營范圍的限制，因而公司的權(quán)利能力是特殊的民事權(quán)利能力； 另一派觀點(diǎn)則認(rèn)

26、為，根據(jù)民事主體一律平等的民法基本原則，公司的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力一樣，均屬于一般民事權(quán)利能力，并不受其目的范圍的限制，而只受其自身性質(zhì)與法律的限制。 公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，不得開展新的經(jīng)營活動，其原來經(jīng)核準(zhǔn)可以從事的經(jīng)營范圍失去意義，“則法人本來之目的，自應(yīng)歸于消滅，是不待言?！?此時，公司的目的范圍是否限制其權(quán)利能力的問題失去存在的前提和基礎(chǔ)，學(xué)說上圍繞這一問題的分歧也就不再有爭論的必要。根據(jù)公司法第195條關(guān)于“清算期間，公司不得開展新的經(jīng)營活動”的規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后喪失了清算期間開展新的經(jīng)營活動的權(quán)利能力，其權(quán)利能力僅于清算范圍內(nèi)仍然存在。 顯然，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其

27、權(quán)利能力在清算階段的進(jìn)一步受限，乃是基于法律的直接規(guī)定，性質(zhì)上屬于法律的限制。2、行為能力。所謂行為能力，是指民事主體以自己的意思表示從事民事活動的資格。公司是否具有行為能力，取決于對法人本質(zhì)的認(rèn)識。根據(jù)法人擬制說，法人只是觀念上存在的法律主體，并不是實(shí)際存在，沒有行為能力，因此，公司當(dāng)然也不具有行為能力；根據(jù)法人實(shí)在說，法人是客觀存在的現(xiàn)實(shí)實(shí)體，具有團(tuán)體意思能力，因而主張公司具有行為能力，公司的行為能力通過公司的機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)。 民法通則采法人實(shí)在說，并在第36條中明確規(guī)定法人具有行為能力，因此在我國，公司應(yīng)具有行為能力。與有關(guān)公司權(quán)利能力限制問題上的聚訟紛紜不同，學(xué)者們普遍認(rèn)為，公司的行為能力

28、不僅受其自身性質(zhì)和法律的限制，還受公司目的范圍的嚴(yán)格限制。同時，出于對交易安全和第三人合法權(quán)益保護(hù)的考慮，學(xué)者們還多主張對公司行為能力受其目的范圍限制實(shí)行從寬解釋，不應(yīng)因公司超出經(jīng)營范圍經(jīng)營而認(rèn)定公司行為當(dāng)然無效。 公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其行為能力與公司的權(quán)利能力一樣，被嚴(yán)格限制在清算的法定目的范圍內(nèi)，公司只能從事與清算有關(guān)的活動。值得注意的兩個問題是：第一，因?yàn)楣颈坏蹁N營業(yè)執(zhí)照后其機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)生變化，公司在清算期間的行為能力依法只能轉(zhuǎn)由清算組織來實(shí)現(xiàn)；第二，“如果清算期間的企業(yè)法人超越其清算的權(quán)利范圍而從事了經(jīng)營活動的，一般也不以超越經(jīng)營范圍而認(rèn)定法人行為當(dāng)然無效。但是，如果相對人明知道企業(yè)

29、法人已經(jīng)解散而與其進(jìn)行民事活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效?！?即對公司在營業(yè)執(zhí)照被吊銷后所實(shí)施的超出清算范圍的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)從寬解釋的原則和善意第三人的標(biāo)準(zhǔn)，正確認(rèn)定其效力。3、責(zé)任能力。民事責(zé)任能力，又稱侵權(quán)行為能力，是指民事主體獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的資格。盡管理論界在公司是否具有民事責(zé)任能力的問題上，同樣因?yàn)閷Ψㄈ吮举|(zhì)認(rèn)識的不同而存在分歧，但是各國民法公司法均承認(rèn)法人和公司為獨(dú)立的民事主體，應(yīng)當(dāng)以自己的全部財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)者龍衛(wèi)球在對有關(guān)法人應(yīng)否具有責(zé)任能力的討論進(jìn)行反思之后，就這種現(xiàn)象的出現(xiàn)做了較為科學(xué)的分析：“設(shè)計法人的責(zé)任能力，其必要性在于，如此設(shè)計，是否有利促進(jìn)法人價值的合理發(fā)揮。”

30、公司的責(zé)任能力，體現(xiàn)了公司在法律上的獨(dú)立地位。反過來說，只要公司的法律主體地位不消滅，其責(zé)任能力就不會喪失。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并未喪失原來的法律地位和主體資格，因而仍然具備民事責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。此外，由于公司的行為能力由公司機(jī)關(guān)的行為來實(shí)現(xiàn)，根據(jù)民法通則和合同法的有關(guān)規(guī)定，對公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后代表機(jī)關(guān)的越權(quán)行為，應(yīng)本著從寬解釋和善意第三人的標(biāo)準(zhǔn)，確定是由公司還是行為人承擔(dān)責(zé)任。 （三）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的機(jī)關(guān)吊銷公司營業(yè)執(zhí)照，也會對公司機(jī)關(guān)產(chǎn)生直接的影響。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的機(jī)關(guān)一般包括：股東會，為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)和意思機(jī)關(guān)；董事會，為公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)

31、和代表機(jī)關(guān)；監(jiān)事會，為公司的監(jiān)察機(jī)關(guān)。在公司的正常存續(xù)期間，董事會作為公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)，對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對外代表公司。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，法律禁止其開展新的經(jīng)營活動，公司的財產(chǎn)和事務(wù)改由清算組接管，公司僅在清算目的范圍內(nèi)存在，董事會因不享有與清算有關(guān)的任何權(quán)利，也就失去了繼續(xù)存在的意義。在公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷、公司強(qiáng)制解散后，股東會和監(jiān)事會原有的大部分職權(quán)也都隨著公司的解散而喪失，但仍可于清算的范圍內(nèi)享有一定權(quán)限，因而，與董事會的命運(yùn)不盡相同，股東會和監(jiān)事會在公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后依然存在。 公司因營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散后，依法應(yīng)當(dāng)成立清算組，對公司進(jìn)行清算。在清算期間內(nèi)，清算組“對

32、內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對外代表企業(yè)法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，在清算的范圍內(nèi)，與解散前企業(yè)法人的機(jī)關(guān)具有同等的法律地位。” 因此，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后依法成立的清算組，應(yīng)當(dāng)成為清算期間公司的代表機(jī)關(guān)。三、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算公司解散依法必須進(jìn)行清算。作為強(qiáng)制解散公司最為常見的形式之一，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司當(dāng)然也不例外。但是，公司法有關(guān)公司清算的規(guī)定過于粗糙、缺乏可操作性，特別是沒有公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后如何清算明確規(guī)定，這在某種程度上直接導(dǎo)致了公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后卻不被清算的情形在實(shí)踐中大量發(fā)生。（一）公司清算的意義和種類所謂公司的清算（liquidation）,“是指在公司解散之后進(jìn)行的、清理公司未了結(jié)

33、的業(yè)務(wù)、處理其債權(quán)債務(wù)關(guān)系、分派剩余財產(chǎn)，從而最終消滅公司主體資格的程序。” 可見，公司清算的意義，在于整理了結(jié)已與公司發(fā)生的各種法律關(guān)系，并最終消滅公司的主體資格，使公司平穩(wěn)退出市場，從而保證市場交易秩序的安全與穩(wěn)定。清算的類型不同，主持清算的機(jī)關(guān)、股東在清算中的權(quán)利以及法律對清算程序要求的嚴(yán)格程度均有所不同。公司法理論上，通常依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對公司清算作如下具有法律意義的分類： 1、破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。根據(jù)公司是否因破產(chǎn)而解散，公司清算可以分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算兩種。破產(chǎn)清算是指公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)被依法宣告破產(chǎn)而引起的清算。破產(chǎn)清算始終在人民法院的嚴(yán)格監(jiān)督下進(jìn)行，在程序上則適用專門的破

34、產(chǎn)法以及民事訴訟法中的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的有關(guān)規(guī)定。非破產(chǎn)清算，又稱一般清算，是指破產(chǎn)以外原因?qū)е鹿窘馍⒍M(jìn)行的清算。非破產(chǎn)清算又包括自愿清算和強(qiáng)制清算，前者是指因公司自愿解散而進(jìn)行的清算，主要由股東主持進(jìn)行；后者則指因公司強(qiáng)制解散而進(jìn)行的清算，由有關(guān)機(jī)關(guān)組織。公司法第八章規(guī)定了非破產(chǎn)清算的基本程序。2、任意清算和法定清算。任意清算，是指依據(jù)公司章程規(guī)定或全體股東同意的方法和程序進(jìn)行的清算；法定清算，是指依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行的清算。任意清算僅適用于無限公司，而我國公司立法只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式，因此在我國，公司的清算通常就是指法定清算。3、普通清算和特別清算。普通

35、清算，指由公司或公司股東自行依法組織的清算組按照法定程序所開展的清算；特別清算，則指由法院或行政機(jī)關(guān)命令組織清算組并對清算過程予以監(jiān)督所進(jìn)行的清算。特別清算是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，由法院或行政機(jī)關(guān)進(jìn)行一定干預(yù)和監(jiān)督的清算，它是介于普通清算和破產(chǎn)清算之間的一種特別程序。（二）公司法語境中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算我國公司法第八章對公司清算做出了相應(yīng)的規(guī)定，這是當(dāng)前公司清算的主要法律依據(jù)。在現(xiàn)階段，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算只能通過對現(xiàn)行公司法的語境分析，尋找相應(yīng)的可行性方案。1、清算組的成立。公司法所謂清算組，民法通則稱之為清算組織，民法理論上則通常稱為清算人，是指“負(fù)責(zé)進(jìn)行清算的人或組織”。

36、公司法第192條的規(guī)定：公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。吊銷營業(yè)執(zhí)照，是公司強(qiáng)制解散的最常見情形之一，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不得繼續(xù)為新的事業(yè)，只能依法關(guān)閉。因此，公司因營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散時，其清算組的成立以及清算組成員的確定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條的規(guī)定由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織實(shí)施。2、清算組的權(quán)利。作為清算中公司的代表機(jī)關(guān)，清算組在執(zhí)行清算職務(wù)范圍內(nèi)享有廣泛的權(quán)利。公司法第193條規(guī)定了清算組的職權(quán)，根據(jù)該條的規(guī)定，清算組享有下列權(quán)利：（1）清理公司財產(chǎn)，并編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單；（2）通知或公告?zhèn)鶛?quán)人；（3）處理與清

37、算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；（4）清繳所欠稅款；（5）清理債權(quán)、債務(wù)；（6）處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；（7）代表公司參與民事訴訟活動。3、清算組的義務(wù)與責(zé)任。清算組在享有清算的權(quán)利的同時，還要履行嚴(yán)格的義務(wù)，并對自己在清算中的違法行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。公司法第198條規(guī)定了清算組成員的義務(wù)和賠償責(zé)任：清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)；清算組成員不得利用職權(quán)授受賄賂或者其他非法收入，不得侵害公司財產(chǎn)；清算組成員因故意或者重大過失給公司或債權(quán)人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，公司法還規(guī)定了清算組的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，如公司法第128條規(guī)定：清算組成員利用職權(quán)徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占

38、公司財產(chǎn)的，責(zé)令退還公司財產(chǎn)，沒收違法所得，并可處以違法所得1倍以上5被以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。4、清算程序。根據(jù)公司法第191至197條的規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算應(yīng)當(dāng)遵循以下程序進(jìn)行：（1）有關(guān)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)成立清算組。（2）通知和公告?zhèn)鶛?quán)人，申報債權(quán)。（3）清理公司財產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單。然后制定清算方案，并報有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)；如果發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)，應(yīng)當(dāng)立即向人民法院申請宣告破產(chǎn)。（4）收取債權(quán)、清償債務(wù)、分配剩余財產(chǎn)。其中，債務(wù)的清償應(yīng)嚴(yán)格按照支付清算費(fèi)用、職工工資和勞動保險費(fèi)用，繳納所欠稅款，清償公司其他債務(wù)的先后順序進(jìn)行；（5）清算完結(jié)。清算結(jié)

39、束，清算組應(yīng)制定清算報告，報有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報送公司登記機(jī)關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。（三）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照解散和清算制度的完善雖然對公司法進(jìn)行的語境分析，能夠在不改變現(xiàn)行制度的情況下使公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算有法可依，但是這種分析仍然無法避免和克服公司法自身存在缺陷。因而，要真正徹底的解決實(shí)踐中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不被清算這一長期普遍存在的難題，不僅需要而且十分必要對現(xiàn)行公司法中有關(guān)公司解散和清算的規(guī)定進(jìn)行修改，健全和完善公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后進(jìn)行清算的相關(guān)制度。1、科學(xué)規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)解散的情形，明確吊銷公司營業(yè)執(zhí)照屬于“公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉”的情形之一。公司法

40、第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散?！边@一規(guī)定中“責(zé)令關(guān)閉”一詞的內(nèi)涵和外延不明確，且“責(zé)令關(guān)閉”并沒有包括在行政處罰法確定的行政處罰種類之中。筆者認(rèn)為，依據(jù)行政處罰法及其相關(guān)配套規(guī)定，“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的”的情形，目前應(yīng)當(dāng)主要包括下面三種：（1）公司違反法律、行政法規(guī)，被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)等級證書、許可證等證照的；（2）公司違反法律、行政法規(guī)，被責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的；（3）公司違反法律、行政法規(guī)被處以其他行政處罰，導(dǎo)致公司無法進(jìn)行經(jīng)營活動的。通過修改公司法或制定相關(guān)司法解釋，對上述“責(zé)令關(guān)閉”的內(nèi)涵予以細(xì)化、明確，可以實(shí)現(xiàn)行政法和公司法在對公

41、司實(shí)施法律調(diào)整過程中的有效銜接，把吊銷營業(yè)執(zhí)照納入公司強(qiáng)制解散的范疇，從而消除人們對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果在理論認(rèn)識上的分歧和實(shí)踐操作中的混亂。2、統(tǒng)一規(guī)定公司非破產(chǎn)清算的清算義務(wù)人，解決公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后無人組織清算的問題。根據(jù)公司法第192條的規(guī)定，公司因違法被強(qiáng)制解散時，“由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算?！边@一規(guī)定中“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”一詞所指不明，在理論上，有的人理解為公司登記機(jī)關(guān)、有關(guān)人民政府等；有的人認(rèn)為應(yīng)將其明確規(guī)定為工商行政管理機(jī)關(guān)。 而實(shí)踐中，國家工商行政管理局先是在其關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實(shí)施問題的通知工商企字（1997）

42、第183號中認(rèn)為，公司法第192條規(guī)定中的“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”是指依照國家法律、行政法規(guī)有權(quán)責(zé)令公司關(guān)閉的部門或機(jī)關(guān)，不包括公司登記機(jī)關(guān)，因此公司登記機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作；后來又進(jìn)一步在國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記若干問題的執(zhí)行意見工商企字（1999）第173號第10條中明確規(guī)定：“公司被依法吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組清算；。工商行政管理機(jī)關(guān)對被吊銷的企業(yè)不負(fù)責(zé)清算，但應(yīng)當(dāng)在處罰決定或吊銷公告中載明清算責(zé)任人?！笨梢哉f，現(xiàn)實(shí)中大量公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后卻不被清算，與公司法對清算責(zé)任人規(guī)定的不明確以及國家工商行政管理局在具體操作上的簡單化做法，不無關(guān)系。筆者認(rèn)為，

43、公司法192條規(guī)定的清算，在理論分類上屬于特別清算，因而，該條規(guī)定中的“有關(guān)主管機(jī)關(guān)” 所指應(yīng)當(dāng)是行政主管機(jī)關(guān)，而非公司股東。但是，實(shí)踐中營業(yè)執(zhí)照被吊銷的公司特別是有限責(zé)任公司，數(shù)量眾多，由行政機(jī)關(guān)組織清算，一來缺乏足夠的人力物力，也不符合機(jī)構(gòu)精簡的改革趨勢；二來政府過多介入公司內(nèi)部事務(wù)，違背了服務(wù)型政府的發(fā)展方向。因此，必須對該條規(guī)定做相應(yīng)的修改，確定公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算義務(wù)人。從對公司的實(shí)際控制和了解情況考慮，公司清算義務(wù)人的確定應(yīng)區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司的不同，即有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人為該公司的股東；股份有限公司的清算義務(wù)人為該公司控股股東。3、區(qū)分規(guī)定普通清算和特別清算的

44、不同程序，并確定公司非破產(chǎn)清算中普通清算優(yōu)先原則，確保公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后及時公平清算。除了在第189條中明確使用“破產(chǎn)清算”這一概念外，公司法沒有采納公司清算分類理論中的其他概念，理論上大多根據(jù)第191條和192條中對清算組成立方式的不同規(guī)定， 認(rèn)為公司法第191條前半部所規(guī)定的情形屬普通清算或自愿清算，第191條后半部和第192 條規(guī)定的清算為特別清算或強(qiáng)制清算。 筆者同意上述關(guān)于公司法第191條和第192條規(guī)定在理論分類上的觀點(diǎn)，但是，由于公司法并未對二者的具體操作程序做出不同的規(guī)定，因而理論上的分類并無太多的實(shí)踐意義。從我國的實(shí)際情況出發(fā)，要確保包括吊銷營業(yè)執(zhí)照情形在內(nèi)的各類解散中公司

45、能夠及時公平清算，有必要在公司清算制度中進(jìn)一步規(guī)定普通清算和特別清算的不同程序，并確立普通清算優(yōu)先的原則，即公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后首先由清算義務(wù)人依法自行組織清算；清算義務(wù)人不組織清算或自行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙時，由人民法院依當(dāng)事人的申請組織特別清算。據(jù)此，筆者建議將現(xiàn)行公司法第192條中規(guī)定的特別清算加以修改，與第191條的規(guī)定統(tǒng)一整合為以下內(nèi)容：除因公司合并或者分離需要解散的外，公司因其他事由解散，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)成立清算組進(jìn)行普通清算。其中，有限責(zé)任公司的清算組由股東負(fù)責(zé)成立；股份有限公司的清算組由控股股東負(fù)責(zé)成立。逾期不成立清算組或者以普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，股東或公司債權(quán)人可以

46、向人民法院申請進(jìn)行特別清算。至于特別清算的程序，應(yīng)以突出人民法院的監(jiān)督和債權(quán)人的參與為重點(diǎn)，具體可以參照外商投資企業(yè)清算辦法有關(guān)特別清算的規(guī)定設(shè)計，本文不再贅述。4、補(bǔ)充規(guī)定清算義務(wù)人的法律責(zé)任，督促其及時對公司進(jìn)行清算，克服公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不組織清算的弊端。公司法僅規(guī)定了清算組成員的侵權(quán)賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定清算義務(wù)人怠于清算的法律責(zé)任，這種只設(shè)定義務(wù)而缺乏制裁措施的法律規(guī)范，是導(dǎo)致公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不進(jìn)行清算的又一重要原因。但是，關(guān)于清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，歷來存有兩種分歧較大的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為由清算義務(wù)人對公司債務(wù)直接承擔(dān)清償責(zé)任對清算義務(wù)人要求過于苛刻、極不公

47、平，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)法律制度理論，由清算義務(wù)人對因其怠于清算這種不作為的侵權(quán)行為給債權(quán)人所造成的實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則主張應(yīng)依據(jù)公司人格否認(rèn)原則，以股東的控制權(quán)濫用行為致使債權(quán)人利益或社會公共利益受到損害為由，否認(rèn)公司的獨(dú)立人格，由清算義務(wù)人（股東）對公司債務(wù)直接承擔(dān)民事責(zé)任。 適用侵權(quán)法律制度理論解決清算義務(wù)人不盡清算之責(zé)的問題，固然可以在理論上給出比較合理的解釋，但實(shí)務(wù)上則往往因責(zé)任范圍難以確定、舉證存在嚴(yán)重障礙等現(xiàn)實(shí)困難，而使債權(quán)人利益無法得到應(yīng)有的保護(hù)。筆者認(rèn)為，公司因違法行為被吊銷營業(yè)執(zhí)照，客觀上已經(jīng)影響到公司債權(quán)人的利益，但是，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后直接由股東對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)

48、任，顯然大大加重了股東的責(zé)任，未免過于苛刻，有失公平。是否適用公司人格否認(rèn)原則，應(yīng)以清算義務(wù)人是否履行了清算義務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即：若清算義務(wù)人及時組織清算履行了清算義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有限責(zé)任原則由公司以其全部財產(chǎn)對債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任；若清算義務(wù)人不組織清算，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定清算義務(wù)人濫用對公司的控制權(quán)，應(yīng)依據(jù)公司人格否認(rèn)原則，由清算義務(wù)人對公司債權(quán)人直接承擔(dān)清償責(zé)任。當(dāng)然，如果是為了利用控制公司逃避法律和合同義務(wù)而故意使公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，則應(yīng)直接適用公司人格否認(rèn)原則，由清算義務(wù)人對公司債權(quán)人直接承擔(dān)清償責(zé)任，而不論其是否組織清算。5、規(guī)定非破產(chǎn)清算的期限，防止公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后無限期進(jìn)行清算，

49、影響社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定。公司法及其相關(guān)規(guī)定沒有就清算期限或者清算期間的問題做出規(guī)定，但是，假如清算工作無限期進(jìn)行下去，一方面各種清算費(fèi)用大大增加，削弱了公司的民事責(zé)任承擔(dān)能力；另一方面，被清算公司與其它法律主體之間已經(jīng)發(fā)生的各種社會關(guān)系、特別是經(jīng)濟(jì)關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，勢必影響社會秩序的穩(wěn)定。對此，最高人民法院在其關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）中結(jié)合我國的實(shí)際情況，做出了較為科學(xué)的規(guī)定，在公司法修改時可加以參照：“清算義務(wù)人組成清算組后，應(yīng)當(dāng)在6個月內(nèi)清算完畢。如有特殊情況需要延長的，可以向做出裁定的人民法院提出延長清算期限的申請，但延長的期限

50、不得超過6個月。”必須指出，以上論述只是在對現(xiàn)行公司法的語境分析基礎(chǔ)上，針對公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算提出了個別化建議，在公司清算制度進(jìn)行修改和完善時，應(yīng)當(dāng)把公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算納入整個公司清算制度的體系當(dāng)中，綜合考慮，統(tǒng)籌安排，從而實(shí)現(xiàn)公司清算制度自身的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。四、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后債權(quán)人利益的保護(hù)對公司債權(quán)人利益的保護(hù)，我國公司法已經(jīng)設(shè)立了公司財產(chǎn)合理處分制度、公司重大事項(xiàng)公開制度、優(yōu)先權(quán)制度、提前請求清償債務(wù)制度等若干制度，這在一定程度上抑制了損害公司債權(quán)人利益的行為的發(fā)生，極大改善了債權(quán)人消極被動的不利地位。 但是，實(shí)踐中上述這些制度的設(shè)立，根本無法實(shí)現(xiàn)在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后

51、對公司債權(quán)人利益的全面、積極保護(hù)，債權(quán)人因公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷而無法追償其債權(quán)的情形比比皆是。因而，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其債權(quán)人的利益如何保護(hù)，已經(jīng)成為理論界和實(shí)務(wù)界普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問題。當(dāng)前，要實(shí)現(xiàn)對公司債權(quán)人利益在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的有效保護(hù)，應(yīng)當(dāng)主要從清算制度的執(zhí)行、訴訟主體的確定和公司人格否認(rèn)原則的確立等三個方面著手展開相關(guān)制度的改革和完善。（一）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后清算制度的執(zhí)行公司清算，是法律為公司債權(quán)人在公司最終消滅前實(shí)現(xiàn)其債權(quán)所設(shè)定的基本途徑。建立完善的清算制度并使其能夠得到順利執(zhí)行，自然也就成為公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后公司債權(quán)人利益保護(hù)的一項(xiàng)十分重要的內(nèi)容。本文的前一部分已經(jīng)就公司

52、被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算及其制度完善，進(jìn)行了相應(yīng)的分析與探討，這里僅就公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后進(jìn)行清算過程中有關(guān)制度的執(zhí)行問題，談兩點(diǎn)粗淺的看法。1、清算過程中的信息公開。“公司在設(shè)立、營運(yùn)和清算活動中，必須按照公司法的強(qiáng)制性規(guī)定公開公布公司的某些重大事項(xiàng)、重要信息及重要資料和報告?！?公司法所確立的這一以保護(hù)債權(quán)人利益為宗旨的公司重大事項(xiàng)公開制度，可以使公司債權(quán)人對公司的基本情況做較為全面、詳細(xì)的了解，以便“防患于未然”。但是公司法對這項(xiàng)制度的確立主要集中在公司設(shè)立和運(yùn)營階段，而對清算階段的公開僅在第194條中規(guī)定清算組應(yīng)當(dāng)通知或公告?zhèn)鶛?quán)人申報債權(quán)，并未涉及清算的其他事項(xiàng)，這就使公司債權(quán)人在公司清

53、算過程中往往處于消極被動的不利地位，利益無法得到很好的保護(hù)。鑒于公司因違法行為被吊銷營業(yè)執(zhí)照進(jìn)而被迫強(qiáng)制解散，公司信用已經(jīng)出現(xiàn)嚴(yán)重危機(jī)，在清算過程中應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)諸如公司賬目、資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單以及清算方案等相關(guān)內(nèi)容對公司債權(quán)人的公開。法律不僅應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公司債權(quán)人對上述信息資料的知悉權(quán)，同時還應(yīng)設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)途徑，允許公司債權(quán)人在無法獲得相關(guān)信息資料或者認(rèn)為公司的清算存在違法行為影響債權(quán)人利益時，直接向人民法院提起訴訟，要求清算中公司履行信息公開義務(wù)或者申請?zhí)貏e清算。2、債務(wù)清償?shù)南群箜樞颉９痉ǖ?95條第2款規(guī)定：“公司財產(chǎn)能夠清償公司債務(wù)的，分別支付清算費(fèi)用、職工工資和勞動保險費(fèi)用，

54、繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)?！惫痉ㄔ谶@一條款中明確了清算費(fèi)用、職工工資和勞動保險費(fèi)用、稅款和公司債務(wù)在清償時的先后順序，但卻沒有進(jìn)一步規(guī)定同一清償順序中的“公司債務(wù)”在清償時所應(yīng)遵循的順序，而對這一問題的科學(xué)解釋和規(guī)范，同樣具有實(shí)踐意義。（1）個別債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行問題。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司大多經(jīng)營狀況惡化，極有可能資不抵債，對個別債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，往往導(dǎo)致其他債權(quán)只得到部分清償甚至完全得不到清償，嚴(yán)重侵害其他債權(quán)人的利益。筆者認(rèn)為，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未在法定期限內(nèi)成立清算組組織清算的，為了避免公司財產(chǎn)毀損、轉(zhuǎn)移和滅失造成債權(quán)人利益的更大損失，人民法院可以對具備強(qiáng)制執(zhí)行力的個別債權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行，

55、其他債權(quán)則可由債權(quán)人依據(jù)公司人格否認(rèn)原則，直接向公司清算義務(wù)人追償；公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后在法定期限內(nèi)及時成立了清算組并組織清算的，所有債權(quán)均應(yīng)停止強(qiáng)制執(zhí)行，通過申報債權(quán)參與清算程序，依法公平受償。（2）不同性質(zhì)債務(wù)的清償順序。根據(jù)債務(wù)是否設(shè)定了抵押，可以把公司債務(wù)分為“有抵押債務(wù)”（secured debt）和“無抵押債務(wù)”(unsecured debt)兩大類。 對于有抵押債務(wù)，債權(quán)人可以依據(jù)我國擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定就抵押的財產(chǎn)優(yōu)先受償；對于無抵押債務(wù)，則只能以公司的其他財產(chǎn)向各債權(quán)人平等清償。（二）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后訴訟主體的確定公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后因債權(quán)債務(wù)關(guān)系涉及訴訟的，其訴訟主體如何確

56、定？這是長期困擾人民法院審判實(shí)踐的普遍問題。而各地人民法院在這個問題上認(rèn)識不一、做法各異的現(xiàn)實(shí)狀況，不僅造成司法的不統(tǒng)一、不嚴(yán)肅，而且極不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。作者認(rèn)為，訴訟的目的是為了保護(hù)訴訟當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，因而，當(dāng)作為債務(wù)人的公司被吊銷了營業(yè)執(zhí)照時，應(yīng)當(dāng)本著有利于保護(hù)公司債權(quán)人利益的原則，根據(jù)公司的清算情況及債權(quán)人的訴訟主張確定訴訟主體。1、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后已經(jīng)成立清算組的，債權(quán)人主張債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)確定公司為被告，并由清算組的負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟。這里需要說明，出于為避免司法行為和行政行為之間產(chǎn)生不必要沖突的考慮和對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果的認(rèn)識差異，司法實(shí)踐中大多主張以清算組為訴訟

57、主體。 筆者認(rèn)為，既然公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法律主體資格依然存在并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而且公司法第193條第（7）款明確規(guī)定清算組“代表公司參與民事訴訟活動”，那么，就應(yīng)當(dāng)確定被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司自身為訴訟主體，清算組作為公司的代表機(jī)關(guān)代表公司參加訴訟，而不應(yīng)一方面確定清算組為訴訟主體另一方面卻判決由公司承擔(dān)民事責(zé)任。2、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未成立清算組的，債權(quán)人主張債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)直接確定清算義務(wù)人為訴訟主體。這是因?yàn)?，一方面，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，多數(shù)情況下已是人去樓空、無人管理，以公司為訴訟主體，往往會出現(xiàn)無人應(yīng)訴的尷尬現(xiàn)象；另一方面，在公司因行為違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照直接影響到債權(quán)人利益的情況下

58、，公司清算義務(wù)人不依法履行清算義務(wù)的“遺棄”行為，客觀上侵害了公司債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)援引公司人格否認(rèn)原則，由其作為訴訟主體，直接對公司債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。此外，對于清算組成員在清算過程中因故意或重大過失給債權(quán)人造成損失的，債權(quán)人可以依據(jù)公司法第198條的規(guī)定，以清算組成員為被告提起損害賠償之訴，要求清算組成員對自己的實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任。（三）公司人格否認(rèn)原則的確立所謂公司人格否認(rèn)，又稱“刺破公司面紗”或“揭開公司面紗”，“指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人利益以及社會公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東（包括自然人股

59、東和法人股東）對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施?！弊鳛楣蓶|有限責(zé)任制度的一種例外，公司人格否認(rèn)原則的確立，為公司債權(quán)人利益的保護(hù)提供了有力的法律武器。但是，為防止公司人格否認(rèn)原則的濫用對公司法人制度造成不應(yīng)有的沖擊，各國實(shí)踐中普遍把公司人格否認(rèn)原則的適用嚴(yán)格限制在以下幾種場合：公司資本顯著不足；利用公司人格潛脫法律義務(wù)；利用公司人格回避契約義務(wù)；公司人格完全形骸化。 債權(quán)人能否對在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后主張對其適用公司人格否認(rèn)原則追償債權(quán)，我們無法從各國的判例和學(xué)說中找出明確的答案。但是，從公司人格否認(rèn)原則確立的目的意義出發(fā)，當(dāng)公司的人格被公司股東利

60、用來規(guī)避法律或逃避合同及其他義務(wù)，并在客觀上損害了債權(quán)人利益或社會公共利益時，就應(yīng)當(dāng)可以援引公司人格否認(rèn)的原則。在信用嚴(yán)重缺失的今天，吊銷營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)成為許多公司逃避債務(wù)的“保護(hù)傘”，作者認(rèn)為，為了防止假吊銷、真逃債現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)確立公司人格否認(rèn)的法律原則，在必要時“刺破被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的面紗”，以保護(hù)債權(quán)人的利益。我國公司登記管理?xiàng)l例規(guī)定了八種吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形：1、虛報注冊資本取得公司登記的；2、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段取得公司登記的；3、公司成立后無正當(dāng)理由超過6個月未開業(yè)的或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的；4、因公司破產(chǎn)、解散清算結(jié)束后不申請辦理注銷登記的；5、不按規(guī)