試論-當(dāng)事人陳述作為證明方式對現(xiàn)行法修訂研究報告報告分析

1、-. z.試論當(dāng)事人的述作為證明方式及對現(xiàn)行法的修訂畢玉謙當(dāng)事人的述是一種證明方式。當(dāng)事人的述，可分為主動向法院就案件事實進行述與在法庭上接受法院的詢問所進行的述兩種類型。主動向法院進行述，主要分為兩種情形:其一是通常采用的以提交訴訟材料的書面形式進行的述;其二是在法庭上主動要求述案件事實或者就案件事實本身與對方當(dāng)事人進行爭論、辯駁。這種主動向法院進行的述，是當(dāng)事人行使其訴訟權(quán)利的必要方式。相對而言，當(dāng)事人在法庭上接受法院的詢問，是法院基于為查明案件事實的審判職能而開展的證據(jù)調(diào)查活動，當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是真實述的義務(wù)，而并非享有訴訟權(quán)利。如果當(dāng)事人就法院對案件事實的這種證據(jù)調(diào)查故意進行虛假述，

2、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而造成的妨礙證據(jù)調(diào)查的不利后果。因此，法庭對當(dāng)事人的詢問體現(xiàn)的是證據(jù)法上的程序規(guī);而作為一種技術(shù)規(guī)，證據(jù)規(guī)則通常將當(dāng)事人的述或其在法庭上的*種特定行為或態(tài)度作為一種證據(jù)或者證明方式來加以采用。例如，一方當(dāng)事人主的事實，對方當(dāng)事人明確表示承認(rèn)的述構(gòu)成一種明示的自認(rèn)證據(jù);一方當(dāng)事人主的事實，對方當(dāng)事人不置可否的態(tài)度，在一定條件下將被視為構(gòu)成一種擬制自認(rèn)證據(jù)。另外，一方當(dāng)事人在先前的訴訟過程中，僅有本人的述來證明其事實主，而不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，其所作述一般不能直接作為證明其事實主的證據(jù)使用;如果在后來的訴訟過程中因發(fā)生*種訴訟上的變故，如變更其訴訟請求等原因，導(dǎo)致其在法庭上所作述與先

3、前的述相互矛盾，因受到禁止反言規(guī)則的限制，法庭有可能將這種前后矛盾的述作為對其不利的證據(jù)來加以考慮。因此，在訴訟上，當(dāng)事人一旦作出對其不利的述、行為或態(tài)度，都有可能在審判上被作為對其不利的證據(jù)來加以使用。當(dāng)事人的述無疑應(yīng)屬于一種人證疇。目前，在我國，無論是理論上還是實務(wù)上均對當(dāng)事人的述與自認(rèn)作為證明方式存在*種模糊認(rèn)識，現(xiàn)行立法及司法解釋相關(guān)規(guī)定也存在不盡完善之處，為此筆者將圍繞下述幾個問題進行研討，并對現(xiàn)行民事訴訟法的修訂與完善提出相關(guān)立法建議。一、默示自認(rèn)的法意與實務(wù)功能默示的自認(rèn)，亦稱擬制自認(rèn)，是指在訴訟中，一方當(dāng)事人就對方當(dāng)事人主對其不利的事實，不明確予以否認(rèn)或提出何種異議，而是以不作

4、為的方式來對待這種事實主，從而被視為產(chǎn)生如同明示自認(rèn)的法律后果。在對抗辯論審判模式下，默示的自認(rèn)表示或許更能體現(xiàn)其程序上的證據(jù)功能，因為，作為對抗的雙方當(dāng)事人，都以相應(yīng)的證據(jù)方式作為攻擊與防御的必要手段，但倘若一方當(dāng)事人在言詞辯論中就事實主積極地予以述，而相對一方不與其爭辯，即失去了積極防御的證據(jù)方式，采用這種有意回避的消極的不作為，在庭審活動中的證據(jù)效力上，無異于被視為對相對一方當(dāng)事人事實主的一種承認(rèn)。對于默示的自認(rèn)，我國現(xiàn)行民事訴訟法雖未作出明確規(guī)定，但是，根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(以下簡稱民訴證據(jù)規(guī)定)第8條第2款規(guī)定:對一方當(dāng)事人述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未

5、否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認(rèn)?！倍覈貐^(qū)的民事訴訟法第280條第2項規(guī)定:當(dāng)事人對于他造主之事實，為不知或不記憶之情事者，應(yīng)否視同自認(rèn)，由法官審酌情形斷定之?！本痛?，有一種觀點認(rèn)為，我國地區(qū)的這一立法規(guī)定對于當(dāng)事人對于他造主之事實，為不知或不記憶之情事”的情形的處理方法比較恰當(dāng)，對于對一方當(dāng)事人述的事實，另一方當(dāng)事人不明確表示肯定或者否定”的情形，不能搞一刀切，有時，一方當(dāng)事人述的事實，可能與開庭時間間隔較長，對方當(dāng)事人確實不是記得很清楚，或者其他合理的原因使得記憶模糊，這時該當(dāng)事人不明確表示肯定或者否定”不應(yīng)視為其對事實的承認(rèn)，而應(yīng)該

6、由主事實存在的當(dāng)事人承擔(dān)事實存在的證明責(zé)任。相反，一方當(dāng)事人述的事實如果是最近才發(fā)生的，或者對于對方當(dāng)事人有著切身利益關(guān)系的，在一般情況下該當(dāng)事人是會記得的，此時，如果該當(dāng)事人仍不表示肯定或者否定的”，應(yīng)視為其對事實的承認(rèn)。對此，筆者認(rèn)為，民訴證據(jù)規(guī)定第8條第2款規(guī)定與我國地區(qū)的民事訴訟法第280條第2項規(guī)定并不矛盾，可以結(jié)合一并在立法上加以規(guī)定，相得益彰。因為一方當(dāng)事人述的事實，另一方當(dāng)事人無論是否作出明確承認(rèn)或否定的，與是否知悉或是否仍記憶屬于不同的表述疇。對*項事實表示明確否定的，并不代表并不知曉”或不曾記憶”之意，但在實務(wù)上，針對一方當(dāng)事人述的事實，另一方當(dāng)事人除了表示明確肯定或明確否

7、定以外，確實還有表明并不知曉”或不曾記憶”之意的情形，這屬于民訴證據(jù)規(guī)定的漏洞所在。另外，實務(wù)界有一種觀點認(rèn)為，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的述既不表示承認(rèn)與否認(rèn)，也不沉默，而表以不知道”或不記得”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其它證據(jù)綜合判斷。如當(dāng)事人在客觀上確實不知道，且對另一方當(dāng)事人述明確表示懷疑的，不應(yīng)構(gòu)成擬制的自認(rèn)。如案件事實是當(dāng)事人自己親自所為，且有其他相關(guān)證據(jù)證明，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成擬制自認(rèn)。對此，筆者認(rèn)為，按照常理和經(jīng)驗法則，對于案件的待證事實，只有在它既非涉及當(dāng)事人自己的行為，又非當(dāng)事人自己所親自感知的對象時，當(dāng)事人在述時才準(zhǔn)許說不知”，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其說不曾記憶”。因為在日常生活中，人們淡忘一些事情也是常有的現(xiàn)象

8、。至于當(dāng)事人在訴訟上所稱不曾記憶”，是否存在主觀故意，則由法官結(jié)合其它證據(jù)并采用經(jīng)驗法則據(jù)情判定。有鑒于此，筆者建議，在對現(xiàn)行民事訴訟法進行修訂時，應(yīng)當(dāng)作如下規(guī)定:對一方當(dāng)事人述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未表示否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認(rèn)。一方當(dāng)事人對他方當(dāng)事人主的事實，認(rèn)為不知道或者不曾記憶時，應(yīng)否視同自認(rèn)，由法官據(jù)情判定。對于案件的待證事實，只有在它既非涉及當(dāng)事人自己的行為，又非當(dāng)事人自己所親自感知的對象時，當(dāng)事人在述時才準(zhǔn)許說不知.”在審判實踐中，常常遇到這樣的情形，一方當(dāng)事人述對另一方當(dāng)事人不利的事實后，另一方當(dāng)事人持消極態(tài)

9、度，既不承認(rèn)也不否認(rèn)。依照民訴證據(jù)規(guī)定第8條第2款的規(guī)定，在這種情形下，經(jīng)法官充分說明并詢問后，該當(dāng)事人仍不明確表示承認(rèn)或否定的，視為對該項事實的承認(rèn)。但問題是，當(dāng)出現(xiàn)這種情形后，當(dāng)事人還能否再否認(rèn)該事實能否主相反的事實對此，實務(wù)界有一種觀點認(rèn)為，在一定條件下擬制自認(rèn)也應(yīng)當(dāng)遵循禁止反言規(guī)則，即在法官向該當(dāng)事人闡明法律后果之后，該當(dāng)事人仍然不明確表態(tài)的，應(yīng)遵循禁止反言規(guī)則，其后來作出的否認(rèn)該事實和主相反的事實均無效。3對此，筆者認(rèn)為，這其中有一個對自認(rèn)的追復(fù)問題，所謂自認(rèn)的追復(fù)是對默示的自認(rèn)或擬制自認(rèn)而言。與明示的自認(rèn)不同，作為默示的自認(rèn)在言詞辯論終結(jié)前，可以隨時作出爭執(zhí)的述，4按照一些立法例的

10、規(guī)定，這種追復(fù)效力甚至直到第二審訴訟中亦同。默認(rèn)的自認(rèn)經(jīng)追復(fù)后，其自認(rèn)的擬制效力當(dāng)然消滅。原已被視為自認(rèn)的事實，如一方當(dāng)事人原本負(fù)有證明責(zé)任或未被法院以其他證據(jù)方法予以確認(rèn)的，仍有舉證證明的必要。最高人民法院民訴證據(jù)規(guī)定對自認(rèn)的追復(fù)并未作明確的規(guī)定。鑒于自認(rèn)的追復(fù)僅限于默示的自認(rèn)，而民訴證據(jù)規(guī)定第8條第2款對默示自認(rèn)原本已經(jīng)作出了明確規(guī)定，在程序上規(guī)定了法官過多地依職權(quán)介入于當(dāng)事人默視自認(rèn)的形成過程，本應(yīng)使默示自認(rèn)追復(fù)規(guī)則的適用亦應(yīng)受到相應(yīng)的限制，但是，考慮到本條規(guī)定的本意主要是力圖限制對默示自認(rèn)的濫用，而并非是旨在改變默示自認(rèn)的相應(yīng)規(guī)則，因此，并不能排除對自認(rèn)追復(fù)規(guī)則的適用。為此，筆者建議，

11、在對現(xiàn)行民事訴訟法進行修訂時，可考慮規(guī)定:至法庭辯論終結(jié)時，當(dāng)事人一方仍未對默示的自認(rèn)予以爭議或明確表示否認(rèn)的，這種自認(rèn)效力不得任意撤銷?！泵裨V證據(jù)規(guī)定第8條第1款規(guī)定:訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外?！痹谝黄鸢讣?，婦女甲有一個6歲的私生子乙，獨立撫養(yǎng)，倍感艱辛。遂以私生子乙的名義為原告起訴丙，要求丙履行做父親的義務(wù)，每月給付撫養(yǎng)費300元。丙承認(rèn)是乙的父親，但辯稱能力不足，每月只愿給付50元。在能否直接確認(rèn)丙是乙的父親的問題上，審理法院存在兩種觀點:其一，絕大多數(shù)認(rèn)為，身份關(guān)系不適用自認(rèn)是法學(xué)界的所公認(rèn)的，必須

12、先做親子鑒定，再判決給付撫養(yǎng)費;其二，可以采納自認(rèn)，直接作出判決。本案的焦點問題是身份關(guān)系是否都不適用自認(rèn)”筆者認(rèn)為，根據(jù)法理，民訴證據(jù)規(guī)定第8條第1款具體含義是指，對于身份關(guān)系的案件，法院可以調(diào)查、核實，并不以當(dāng)事人之間明確承認(rèn)的事實為限，即應(yīng)當(dāng)據(jù)情判斷。這與涉及身分關(guān)系的案件不適用自認(rèn)規(guī)則并不矛盾，也就是說，對于財產(chǎn)關(guān)系案件，由于證明標(biāo)準(zhǔn)較身分關(guān)系案件要求較低，因此可以采用包括事實推定、自認(rèn)的證明方式來加以認(rèn)定，而對于身分關(guān)系的案件，由于具有更高的價值取向，因此不能簡單采用自認(rèn)規(guī)則來加以確認(rèn)，也就是說，對于涉及身分關(guān)系的案件，即使一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人就案件事實所作出的明確承認(rèn)，如果法官

13、認(rèn)為有必要進一步進行調(diào)查、了解、收集證據(jù)或核實時，就應(yīng)當(dāng)不以這種明確承認(rèn)所產(chǎn)生的效果來對案件事實作出認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)進行實際的調(diào)查、了解和收集相關(guān)的證據(jù)，然后再作出最終的判斷。另外，在實務(wù)界有一種觀點認(rèn)為，涉及身份關(guān)系的案件事實不能適用擬制自認(rèn)的規(guī)定，身份關(guān)系主要是指婚姻案件和親子關(guān)系的案件，這兩類案件具有較強的程式性和法律性，不能因當(dāng)事人雙方的自認(rèn)而任意改變。但與身份關(guān)系無關(guān)的事實仍可適用擬制自認(rèn)，如夫妻共同財產(chǎn)。為緩和矛盾作出的讓步不能構(gòu)成擬制自認(rèn)，如女方起訴要求離婚，男方為了達到與女方不離婚，避免正面沖突產(chǎn)生矛盾，對女方述的事實沉默、不回答，或采取回避的方法，法官不得以男方默示容認(rèn)定案件事

14、實。5為了進一步明確自認(rèn)制度在涉及身份關(guān)系案件當(dāng)中的適用規(guī)則以及增加該規(guī)則的可操作性，筆者建議，在對現(xiàn)行民事訴訟法進行修訂時，可考慮規(guī)定:關(guān)于身份關(guān)系案件，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的述明確表示承認(rèn)或者不予否認(rèn)的，對此應(yīng)否予以確認(rèn)，由法院據(jù)情判斷。法院也可依職權(quán)調(diào)查收集與此相關(guān)的證據(jù)?！倍?、對訴訟外自認(rèn)的識別與效力界定訴訟外的自認(rèn)，通常是指在有關(guān)訴訟程序之外，一方當(dāng)事人對他方當(dāng)事人所主對其不利事實的承認(rèn)表示方式，其中包括在他案中所作出的自認(rèn)。根據(jù)法國民事訴訟法第1354條的規(guī)定，自認(rèn)分為訴訟上的自認(rèn)與訴訟外的自認(rèn)。凡不具備訴訟程序中自認(rèn)條件的，都屬于訴訟外的自認(rèn)，對此種自認(rèn)可采取訴訟中能采納的證

15、據(jù)方法予以證明。按照法國的法理解釋是將訴訟外的自認(rèn)交由法官據(jù)情裁量。我國現(xiàn)行民事訴訟法及有關(guān)司法解釋，對訴訟外的自認(rèn)均未作出規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，訴訟外的自認(rèn)應(yīng)交由法官據(jù)情作出判斷，在證據(jù)調(diào)查過程中，既不排除法官要求相關(guān)的當(dāng)事人提供進一步的證據(jù)，也不排除法官根據(jù)經(jīng)驗法則或者日常情理、交易習(xí)慣等對訴訟外的自認(rèn)證據(jù)作出肯定性或否定性的判斷。因此，在立法上不宜直接作出肯定或否定訴訟外自認(rèn)證據(jù)效力的規(guī)定。有這樣一起實例，原告梁*乘坐火車從到，其車票號是15車廂8號上鋪。當(dāng)晚23時左右，原告在上上鋪時，從上鋪掉了下來。乘務(wù)人員當(dāng)即為原告調(diào)至下鋪?；疖嚨秸竞?，原告在家人的陪同下，立即到武警醫(yī)院拍片檢查，診

16、斷為腰椎壓縮性骨折。醫(yī)生要求原告臥床6周，且不能下床，并建議半年不能從事體力勞動。原告經(jīng)與鐵路協(xié)商未果，訴至法院，以鐵路侵害其健康權(quán)為由要求被告鐵路局客運公司支付旅客意外傷害保險金、損害賠償金、精神撫慰金共計77250元。梁*向法院提交了車票、住院憑證及經(jīng)濟損失等相關(guān)證據(jù)，而被告則向法院提供了梁*摔傷以后向被告出具的一份說明，容是在我上上鋪時，由于沒有抓緊，摔了下來，與鐵路無關(guān)”，以此要求法院駁回原告的訴訟請求。而原告當(dāng)庭解釋是在當(dāng)值列車長的懇求下寫的，不是我的真實意思表示?！痹摪鸽m然經(jīng)過兩次訴訟，最終以被告向原告補償28000元結(jié)案，但在本案處理上始終存在爭議。筆者認(rèn)為，在訴訟發(fā)生之后，被告

17、向法院提供梁*在摔傷后向其出具的一份說明”，與對本案事實的認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)性，屬于一種訴訟外的自認(rèn)證據(jù)。但問題是，梁*在摔傷之后為什么要向被告出具這份有可能對其權(quán)益產(chǎn)生不利影響的自認(rèn)證據(jù)呢是梁*當(dāng)時主動向被告出具的還是在被告的要求、勸說、利誘、威脅下被動出具的如果說是梁*主動向被告出具的，這符合情理嗎梁*當(dāng)時在出具這份自認(rèn)證據(jù)時是否意識到它的法律后果另外，從這份自認(rèn)證據(jù)本身的容來判斷，在我上上鋪時，由于沒有抓緊，摔了下來，與鐵路無關(guān)”，在本案中，乘客是在列車運行中摔傷的，這一事實是不容否認(rèn)，也是不需要證明的。但是，在這一基本事實被認(rèn)定的基礎(chǔ)上，旅客因乘車所造成的傷害，只要不是自身故意所造成的，或者

18、是第三人的故意侵害所造成的，均應(yīng)根據(jù)鐵路客運有關(guān)立法規(guī)定來判定是否由作為鐵路客運方的被告承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而不應(yīng)以作為當(dāng)事人一方的判斷為準(zhǔn)?？梢?，法院對訴訟外自認(rèn)證據(jù)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的不同情形，在充分考慮其特殊性的前提下?lián)樽鞒雠袛唷Ｔ诹硪黄饘嵗?dāng)中，甲和乙發(fā)生民事糾紛，在提起訴訟前，雙方當(dāng)事人在法官丙的主持下對案件事實作出了述，其中包含著當(dāng)事人對*些事實的承認(rèn)，并由法官進行了書面記錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽名確認(rèn)。后來當(dāng)事人正式提起民事訴訟，并由法官丙主持案件審理。這時，對于當(dāng)事人在起訴前對案件事實的承認(rèn)能否作為本案的證據(jù)使用，如果可以作為證據(jù)使用，應(yīng)將其認(rèn)定為何種類型證據(jù)發(fā)生了爭議。一種觀點

19、認(rèn)為，當(dāng)事人在起訴前的承認(rèn)應(yīng)當(dāng)作為對案件事實的自認(rèn)處理，并免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人的承認(rèn)是在起訴前作出的，只是一種訴訟外的自認(rèn)，只能作為一方當(dāng)事人的書面證據(jù)使用，并由法院對該書面證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性進行審查，以決定是否作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，因而該訴訟外自認(rèn)不能當(dāng)然免除對方當(dāng)事人對該自認(rèn)所涉及的事實的舉證責(zé)任。對此，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事訴訟法對審理前的準(zhǔn)備階段作出了相關(guān)規(guī)定，有關(guān)司法解釋對庭前準(zhǔn)備程序的證據(jù)交換和庭審前的調(diào)解作出了相關(guān)規(guī)定，但均未像該案中那樣規(guī)定在訴訟前由法官召集雙方當(dāng)事人進行證據(jù)調(diào)查或者調(diào)解。由于在訴訟前案件尚未系屬于管轄法院，即使法官主持由雙方當(dāng)事

20、人參與對案件事實進行調(diào)查，在法官對案件尚不享有審理權(quán)與裁判權(quán)的條件下，這種調(diào)查所形成的書面記錄如果包含著對當(dāng)事人不利的述，這份證據(jù)材料只能屬于一種訴訟外的自認(rèn)。就這份以書面記錄作為載體的自認(rèn)證據(jù)而言，無論法官所采取的這種調(diào)查方式是否有合法依據(jù)，這種在訴前由當(dāng)事人簽名確認(rèn)的書面記錄屬于一種報導(dǎo)性書證，類似實踐當(dāng)中的會談紀(jì)要或會議記錄。在訴訟系屬之后，對于這種訴訟外的自認(rèn)證據(jù)不能像訴訟上的自認(rèn)證據(jù)那樣直接予以確認(rèn)，但是經(jīng)過法官審查判斷之后，不排除可以直接確認(rèn)這種證據(jù)的證明效力。另外，在實踐中，除采用訴訟來解決民事糾紛以外，只要是依法可由諸如仲裁機構(gòu)、行政執(zhí)法部門及其派出機構(gòu)如公安交管部門、司法所、

21、民調(diào)組織等具有公信力的機構(gòu)或組織解決有關(guān)的民事糾紛，除了為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對事實的認(rèn)可以外，均屬于訴訟外在自認(rèn)。對于這種訴訟外的自認(rèn)在訴訟系屬后，經(jīng)過法院的審查判斷，也不排除可以直接確認(rèn)這類證據(jù)的證明效力。在理論研究和實證研究的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，在對我國現(xiàn)行民事訟訴訟法進行修訂上，關(guān)于訴訟外的自認(rèn)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)定:訴訟外的自認(rèn)是否具有訴訟上的效力，由法院據(jù)情作出判斷?！比?、對有所附加或有所限制自認(rèn)的基本認(rèn)知在訴訟上，就待證事實出現(xiàn)爭執(zhí)時，時常會出現(xiàn)一方當(dāng)事人就另一方當(dāng)事人提出的事實主予以爭執(zhí)而對有關(guān)事實情況的述，這些述事實本身系就對方的事實主有所附加或有所限制，以表

22、明其對相對一方當(dāng)事人所主事實的態(tài)度。在作出自認(rèn)的一方當(dāng)事人以書面或口頭形式在訴訟上明確表示承認(rèn)另一方當(dāng)事人所主事實的前提下，如果這種自認(rèn)在邏輯上被做出自認(rèn)的當(dāng)事人附加相應(yīng)的條件或者對自認(rèn)的效果直接予以限制，借以在訴訟上排除對其不利的證明效果，就法官在審判上而言，是否能夠接受作出自認(rèn)當(dāng)事人所預(yù)期的效果，應(yīng)當(dāng)由法官結(jié)合個案的其他情形作出綜合判定。按照自認(rèn)證據(jù)效力本身所涉及的圍與程度來劃分，當(dāng)事人的自認(rèn)可以分為完全自認(rèn)與限制自認(rèn)。完全自認(rèn)是對另一方當(dāng)事人主的事實的全部自認(rèn);限制自認(rèn)是對于自認(rèn)有所附加或限制，或者呈現(xiàn)出前后矛盾，甚至其中所表達的言語令人費解或難以判定其真實含義和意圖的情形。限制自認(rèn)主要

23、有三種情形:一是當(dāng)事人一方在承認(rèn)對方所主的事實時，附加獨立的攻擊或防御方法;二是當(dāng)事人一方對于他方所主的事實，承認(rèn)其中一部分而爭執(zhí)其他部分;三是當(dāng)事人在自認(rèn)上有所附加或限制。對此，實務(wù)界有一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人主一致的部分可以成立自認(rèn)，但就其一部分事實主的自認(rèn)不得擴及全部事實主;至于當(dāng)事人對自認(rèn)有附加或者限制的，則要對所附條件按照負(fù)擔(dān)的原則進一步舉證，由法院斟酌情形予以斷定。6例如，有一實例表明，甲起訴乙，要求乙返還乙半年前因治病急需向其借的1萬元，但不能提供借款的憑據(jù)。在訴訟進行中，乙承認(rèn)因其治病之需，向甲提出借1萬元，但當(dāng)時甲只有現(xiàn)金5000元，故此只是向甲借了5000元。對于該案件的部分自

24、認(rèn)，一種觀點認(rèn)為，既然乙承認(rèn)曾提出向甲借1萬元，其又不能對后來實際只向甲借5000元的事實提供證據(jù)加以證明，故本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙向甲借了1萬元;另一種觀點認(rèn)為，本案中乙的承認(rèn)屬于部分自認(rèn)，乙只是承認(rèn)向甲借了5000元，自認(rèn)的效力只能及于乙向甲借了5000元的事實，本案甲必須承擔(dān)乙確實向自己借了1萬元的舉證責(zé)任，否則法院只能作出乙只向甲借5000元的裁判。因此，當(dāng)事人的部分自認(rèn)只對自認(rèn)部分的事實產(chǎn)生自認(rèn)的效力。對此，筆者認(rèn)為，對于本案事實的證明雙方均無按照交易習(xí)慣所取得的相關(guān)憑據(jù)，在訴訟上主要是通過當(dāng)事人的述作為證據(jù)方式，甲提出乙曾借其錢款的事實與乙承認(rèn)曾向其借款事實相吻合，雙方述事實的不同之處在于

25、借款的數(shù)額不同，由于甲未能提供有效的書面憑證，但其對案件事實的述涉及的1萬元當(dāng)中的5000元款項已為乙所承認(rèn)而被免除了相應(yīng)的證明責(zé)任。其中，乙對案件事實的述涉及附加限制的自認(rèn)，即對甲方所主的事實，承認(rèn)其中一部分而否認(rèn)其他部分，因此，乙對甲所主事實的承認(rèn)屬于限制性的自認(rèn)，而并非屬于完全的自認(rèn)。倘若甲對乙所提出的其當(dāng)時僅有5000元的事實予以否認(rèn)的話，法院是否要求乙對其所提出的這一事實主負(fù)擔(dān)證明責(zé)任以便查明事實真相，抑或以乙的限制性自認(rèn)為依據(jù)而判定甲所請求1萬元當(dāng)中的5000元獲得支持，其他的5000元因甲無證據(jù)予以證明而不予支持。這些應(yīng)由法院據(jù)情判斷，這屬于法院的自由裁量權(quán)疇。關(guān)于有所附加或限制

26、的自認(rèn)，我國現(xiàn)行民事訴訟法及司法解釋均未做出相關(guān)規(guī)定，在理論研究與實證研究的基礎(chǔ)上，筆者建議，在對現(xiàn)行民事訴訟法進行修訂時，可規(guī)定:就自認(rèn)當(dāng)事人附加的述及限制，其在訴訟上產(chǎn)生的效力如何，由法院據(jù)情作出判斷?！彼?、對共同訴訟人中之一人自認(rèn)效力的認(rèn)定一種觀點認(rèn)為，共同訴訟人中之一人的自認(rèn)行為應(yīng)該對全體共同訴訟人有效。另一種觀點認(rèn)為，在共同訴訟中，共同訴訟人中一人或幾個人的訴訟行為，在對全體有利的情況下，對全體共同訴訟人有效，在對全體共同訴訟人不利的情況下，只有經(jīng)過全體訴訟人的承認(rèn)才有效。因此，共同訴訟人中一人就對方當(dāng)事人述的事實的自認(rèn)，對其他共同訴訟人不當(dāng)然發(fā)生效力，除非其他共同訴訟人對該自認(rèn)進行

27、承認(rèn)。7對此，筆者認(rèn)為，上述兩種觀點的偏頗之處在于，因為共同訴訟人分為必要共同訴訟人與普通共同訴訟人，二者之間的不同在于共同訴訟人對訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同。對于必要共同訴訟人而言，共同訴訟人對訴訟標(biāo)的有共同的權(quán)利或共同的義務(wù)，其訴訟標(biāo)的是共同的，必須合并審理;對于普通共同訴訟人而言，他們對訴訟標(biāo)的沒有共同的權(quán)利或者共同的義務(wù)，只是他們所涉及的訴訟標(biāo)的屬于同一種類，既可以合并審理，也可以分別審理。因此不能簡單說，共同訴訟人中之一人的自認(rèn)行為是否應(yīng)對全體共同訴訟人均產(chǎn)生效力或者產(chǎn)生何種效力。還有一種觀點認(rèn)為，我國民事訴訟法第53條第2款規(guī)定:共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中

28、一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力;對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。”參照該條規(guī)定，可以認(rèn)為，在必要共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)行為只有經(jīng)過他人的認(rèn)可，該自認(rèn)行為方能對其他人發(fā)生效力，若其他人并未認(rèn)可，則該自認(rèn)行為不能對其他人發(fā)生效力;在普通共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)，對其他人不發(fā)生效力。8對此，筆者認(rèn)為，我國民事訴訟法的上述規(guī)定主要涉及的是當(dāng)事人訴權(quán)的行使，如申請反訴、申請撤訴，提起上訴等，這些權(quán)利可以分別行使，具有權(quán)屬上的可分離性。例如，在訴訟進行中，必要共同訴訟中原告一人要求撤訴的，經(jīng)全體同意，視為原告方撤訴;原告中的其

29、他人不同意撤訴的，撤訴僅對該一人發(fā)生效力。就必要的共同訴訟而言，所謂訴訟標(biāo)的是共同的，主要分為以下兩種情況:其一，當(dāng)事人之間原來就存在著共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們基于這種關(guān)系作為一方當(dāng)事人起訴、應(yīng)訴而成為必要的共同訴訟。例如，原來是共有關(guān)系，作為共有關(guān)系的主體，因權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭議而產(chǎn)生的必要共同訴訟，原來是合伙關(guān)系，在合伙經(jīng)營活動中因合同關(guān)系與他人發(fā)生爭議而形成的必要共同訴訟。其二，一方當(dāng)事人之間原本沒有共同權(quán)利義務(wù)，但由于同一事實和法律上的原因，才使他們之間產(chǎn)生共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如，幾個子女繼承父母遺產(chǎn)的訴訟，因父母死亡這個法律事實而產(chǎn)生的一方或者雙方為兩人以上的因爭遺產(chǎn)而形成的

30、必要共同訴訟，兩人以上共同侵害他人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)這一法律事實，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任而形成的必要共同訴訟等等。按照上述的觀點，在必要共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)行為只有經(jīng)過他人的認(rèn)可，該自認(rèn)行為方能對其他人發(fā)生效力，若其他人并未認(rèn)可，則該自認(rèn)行為不能對其他人發(fā)生效力。這就意味著，一方當(dāng)事人所做出的對相對一方當(dāng)事人不利的述，而相對一方當(dāng)事人屬于必要共同訴訟人，對于同一個案件事實，該相對一方當(dāng)事人可以做出不同的回答，即有的人表示承認(rèn)，有的表示不承認(rèn)。按照經(jīng)驗和常理，如果一方當(dāng)事人對同一案件事實做出相互矛盾的表述時，法院應(yīng)當(dāng)作出對其不利的判定。可見，與必要共同訴訟人行使訴權(quán)所不同的是，對于同一案件事實的承認(rèn)與否具有不可分割性。例如，作為合伙關(guān)系的共同訴訟人，如果對方當(dāng)事人在自稱丟失借款條的情況下主該共同訴訟人曾借其錢款1萬元，如果其中一個合伙人承認(rèn)曾借對方當(dāng)事人5000元，而另一個合伙人則承認(rèn)曾借對方當(dāng)事人3000元，或者說，雖然兩個合伙人均承認(rèn)曾借對方5000元，但其中一個合伙人又稱已償還其中3000元，另一個合伙人則說尚未償還。對此，法院只能在最大圍作出對作為合伙人的一方當(dāng)事人不利的判定，因為他們的訴訟標(biāo)的是共同的，具有不可分割性。實際上，這只是理論上的一種探討，在實務(wù)上，作為必要共同訴