論離婚損害賠償請求的性質(zhì)

1、論離婚損害賠償請求的性質(zhì)王小衛(wèi)關(guān)于離婚損害賠償權(quán)利的主張，在司法實(shí)踐中通常表現(xiàn)為三種情形。一是無過錯(cuò)方在提出離婚的同時(shí)提出損害賠償請求;二是無過錯(cuò)方在過錯(cuò)方提起的離婚訴訟中提出損害賠償請求;三是在過錯(cuò)方提出的離婚訴訟結(jié)束(離婚)后，無過錯(cuò)方在一年內(nèi)提起離婚損害賠償訴訟。由于提起離婚損害賠償?shù)姆绞讲煌瑢?dǎo)致離婚損害賠償請求的性質(zhì)在這三種不同的方式下各不相同。在第一種情形下，由于損害賠償?shù)恼埱笫呛碗x婚請求一并提出的，通常在訴狀中體現(xiàn)為“訴訟請求：1、離婚;2、分割財(cái)產(chǎn);3、子女撫養(yǎng);4、損害賠償?！钡哪Ｊ?，此時(shí)離婚損害賠償?shù)恼埱蠛碗x婚、分割財(cái)產(chǎn)、解決子女撫養(yǎng)等請求是并列的關(guān)系。故在這種情形下，離婚

2、損害賠償?shù)恼埱缶妥匀怀蔀殡x婚訴訟中的一個(gè)獨(dú)立的請求，而不是一個(gè)獨(dú)立的訴訟。其在訴訟中的性質(zhì)應(yīng)等同于其他訴訟請求，并無特殊之處。人民法院應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)訴訟費(fèi)收取的辦法，對這一統(tǒng)一于離婚訴訟中的一個(gè)獨(dú)立的請求計(jì)收相應(yīng)的費(fèi)用。在第二種情形下，由于離婚損害賠償?shù)恼埱笫窃谝粋€(gè)已經(jīng)開始的訴訟過程中提出的，且它的提出并非為了對抗和抵消提出訴訟一方即存有過錯(cuò)的原告的訴訟主張，而是一個(gè)完全獨(dú)立的，建立在對方當(dāng)事人存有法定過錯(cuò)基礎(chǔ)之上的請求。首先，這一請求是由無過錯(cuò)的被告向有法定過錯(cuò)的原告提出的，所以肯定不屬于原訴訴訟請求的范圍。其次，這一請求是基于對方當(dāng)事人存有法定過錯(cuò)而產(chǎn)生的，所以該請求不能抵消和吞并原告在離婚

3、訴訟中的請求。最后，這一請求依附于婚姻關(guān)系的解除，如若婚姻關(guān)系通過訴訟最終未解除，則該請求就不會獲得人民法院的審查和支持。所以該請求并不能構(gòu)成反訴。因?yàn)榉丛V在原訴撤消或被駁回后并不影響反訴請求的審理和裁判。而在離婚損害賠償請求中，一旦原告撤回訴訟或其離婚請求被人民法院駁回，被告基于無過錯(cuò)理由提出的損害賠償請求隨即便失去存在的基礎(chǔ)和條件，隨著解除婚姻關(guān)系請求的消亡而不復(fù)存在。此時(shí)，如何認(rèn)定無過錯(cuò)的被告提出離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，怎樣判斷被告應(yīng)否就其請求交納相應(yīng)的訴訟費(fèi)用就成為一個(gè)難題。在第三種情形下，無過錯(cuò)方通過獨(dú)立訴訟的方式主張損害賠償，同于其它侵權(quán)訴訟，無須多言。對于第二中情形下離婚損害賠償?shù)男?/p>

4、質(zhì)認(rèn)定問題，筆者認(rèn)為可結(jié)合第一和第三中情形，視具體情況分別處理。離婚案件是一種復(fù)合訴訟，包括主訴和附帶之訴。其中解除婚姻關(guān)系是主訴，而子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割、損害賠償?shù)仁歉綆еV。同時(shí)，離婚案件也是一種遞進(jìn)式的訴訟。后一訴訟請求是建立在前一訴訟請求成立的基礎(chǔ)之上的。如前一訴訟請求不能成立，則后面的訴訟請求就不復(fù)存在。人民法院在審理被告提出離婚損害賠償請求的離婚案件時(shí)，總是按照主、附，前、后的次序來進(jìn)行審查和裁決。具體而言，就是先決定是否應(yīng)解除雙方的婚姻關(guān)系，在預(yù)先決定應(yīng)解除雙方婚姻關(guān)系的前提下才能進(jìn)一步的審查處理附帶的訴訟請求。這就給了我們解決以上難題的機(jī)會。在人民法院對雙方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系是否解

5、除預(yù)先做出判斷的情況下，離婚損害賠償請求的性質(zhì)就已經(jīng)被這一預(yù)先判斷所決定。離婚案件最終的處理無非解除婚姻關(guān)系和繼續(xù)維持婚姻關(guān)系兩種結(jié)果。在人民法院預(yù)先認(rèn)定應(yīng)解除訴訟雙方的婚姻關(guān)系時(shí)，人民法院就必須對被告提出的離婚損害賠償進(jìn)行審查和裁判。此時(shí)，離婚損害賠償請求的基礎(chǔ)解除婚姻關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)固建立，不再受不確定因素的影響。其性質(zhì)應(yīng)等同于一個(gè)獨(dú)立的訴訟。即類似于前文論及的第三中情形。作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟，則應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定計(jì)收相應(yīng)的訴訟費(fèi)用。至于其請求是否成立，應(yīng)否獲得支持，因?qū)υ诖藭r(shí)的性質(zhì)毫無影響，故不屬本文探討的范圍。同理，在人民法院預(yù)先認(rèn)定不應(yīng)解除訴訟雙方的婚姻關(guān)系時(shí)，被告提出損害賠償?shù)幕A(chǔ)已經(jīng)在法官

6、的認(rèn)知中不復(fù)存在，人民法院已無須對被告提出的離婚損害賠償進(jìn)行審查和裁判。被告主張離婚損害賠償請求的情形就等同于最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)第二十九條第三款的規(guī)定“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。即在這種情形下人民法院對該請求應(yīng)不予受理。表現(xiàn)在案件審理過程中就是對該請求不予以審查和支持。此時(shí)，被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的性質(zhì)類似于缺少必要訴訟要件解除婚姻關(guān)系的起訴，不為人民法院所受理。對于不于受理的案件，就不存在交納訴訟費(fèi)用的問題。當(dāng)然，以上對被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的兩種不同性質(zhì)的認(rèn)定過程，并非是可公開明示

7、于雙方當(dāng)事人的，它應(yīng)屬于法官內(nèi)心的具體認(rèn)知活動(dòng)。但對離婚損害賠償請求性質(zhì)的認(rèn)定結(jié)果卻是必須在離婚案件的最終裁判中有所體現(xiàn)的，具體表現(xiàn)為支持、駁回、不予審查、收取訴訟費(fèi)用等。規(guī)范的政府采購制度正向我們走近谷遼海學(xué)術(shù)研究是清貧和寂寞的。幾年來，我深居簡出，研究了大量的國際上政府采購規(guī)則和各個(gè)國家的政府采購制度。學(xué)習(xí)起來時(shí)常感覺很枯燥，但又不得不去學(xué)，因?yàn)檎袠?biāo)投標(biāo)畢竟不是我們首創(chuàng)的。簽訂合同為什么要采取這種繁瑣方法？為什么公共采購制度要用這種方式去獲得采購對象？我想，只有弄明白政府采購制度演變及其存在的價(jià)值和合理性，才能懂得我國移植招標(biāo)投標(biāo)以及后來建立政府采購制度的原因。值得慶幸的是，我終于搞清楚了

8、一個(gè)又一個(gè)的問題。繼之，根據(jù)多年的法律實(shí)踐，政府采購法實(shí)施的第一年，我開始撰寫政府采購系列叢書，連續(xù)出版了兩卷后，感覺所存在的問題實(shí)在是太多了。僅僅以出版專著的形式，難以讓更多的讀者全面、系統(tǒng)地了解我國法律制度所存在的一系列問題。為此，我不斷地給各大報(bào)刊投稿，但仍感覺不能對兩部法律存在的沖突和缺陷進(jìn)行系統(tǒng)地分析和論述。自兩部法律先后出臺后，六年來，法律實(shí)施過程中所出現(xiàn)的漏洞也日漸顯現(xiàn)，相互之間的沖突也是持續(xù)不斷，與日俱增。在研究分析多起政府采購案件時(shí)，針對兩部法律的沖突，依照我國立法法關(guān)于新法與舊法之間關(guān)系的法律規(guī)定，我盡最大努力來闡述和剖析這些案件，但還是感覺戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，顧此失彼，有些力不從心

9、。然而，許多憋在心中的話又不得不說。為此，從年月開始，針對兩部法律在實(shí)踐中所存在的系列問題，我開始在法制日報(bào)、檢察日報(bào)、人民法院報(bào)、律師與法制等報(bào)刊雜志上先后發(fā)表了余篇針對兩部法律在實(shí)踐中的沖突有關(guān)問題的文章。年月初，中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)向我約稿。為此，我比照的政府采購協(xié)議、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的貨物、工程和服務(wù)采購示范法以及世界上其他國家和地區(qū)比較成功的政府采購國際規(guī)則，在我國的法律體系和法律框架之下，針對我國現(xiàn)行的政府采購法各個(gè)具體章節(jié)或條文的缺陷或缺位，以及與招標(biāo)投標(biāo)法所存在的沖突和矛盾，結(jié)合政府采購的國際慣例和國內(nèi)國際的政府采購實(shí)踐，一個(gè)問題一個(gè)問題逐一地進(jìn)行撰寫，每周向他們報(bào)社供稿。在系列

10、的連載文章中，我從不同角度反復(fù)強(qiáng)調(diào)說明兩部法律均屬于中國的公共采購法，都是從同一個(gè)角度規(guī)范公共采購行為的，均強(qiáng)調(diào)公共采購必須強(qiáng)制競爭，必須公開透明和公平競爭，應(yīng)該節(jié)儉和效率，所采購的對象物有所值。由于兩部法律同時(shí)存在，且大部分內(nèi)容雷同，只是表述不一樣，如果不走向統(tǒng)一，相互之間的矛盾是無法解決的。最終受到傷害的是國家利益、公共利益和廣大弱勢群體供應(yīng)商的合法權(quán)益，而得到利益的只是極少數(shù)權(quán)力主體和以營利為目的的中介招標(biāo)采購代理機(jī)構(gòu)。我的系列文章在中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)發(fā)表后，國內(nèi)各大相關(guān)權(quán)威網(wǎng)站幾乎都原文轉(zhuǎn)載了。海內(nèi)外的眾多學(xué)者也紛紛給我來信來電，許多讀者給我發(fā)來電子郵件，對我的觀點(diǎn)和意見表示支持，原天津市國

11、際招標(biāo)有限公司的資深專家高子正先生說：他從事招標(biāo)投標(biāo)代理業(yè)務(wù)近二十年，前后搜集了多篇招標(biāo)投標(biāo)和政府采購方面的文章，他既往的迷惑從我的系列文章中獲得了釋解。廣大讀者的熱情和支持給了我莫大的慰藉。幾年來，我所研究的成果，其內(nèi)容和觀點(diǎn)，也許是膚淺的，甚至是錯(cuò)誤的，但是所有這些都是自己數(shù)年來所思所感，希望能夠起到拋磚引玉的作用。值得一提的是，中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)發(fā)表系列文章，所提出的問題都沒刪除，國內(nèi)相關(guān)的權(quán)威媒體也一直在跟著連載。筆者試圖將抽象的法理，實(shí)踐中的問題，結(jié)合具體的個(gè)案，通過通俗易懂的語言，傳達(dá)給廣大的讀者。這一組系列文章陸續(xù)發(fā)表后，引起我國各級政府機(jī)關(guān)、各團(tuán)體組織和事業(yè)單位、各級政府采購管理部門、各地的政府采購中心、招標(biāo)公司、廣大的供應(yīng)商以及相關(guān)院校師生的廣泛關(guān)注，偶爾報(bào)社的專欄沒有如期發(fā)表，大家紛紛來電來函詢問究竟是怎么回事，為什么今天沒有您的專欄文章呢？是不是沒了？讀者的熱情和期待深深地讓我感動(dòng)。由于報(bào)社版面設(shè)置的需要，原來打算在法治下的政府采購欄目發(fā)表的十幾篇文章恕不能與讀者見面了。我曾根據(jù)國際上的公共采購制度，結(jié)合我國的實(shí)際情