工程合同管理——第2章

1、建 設(shè) 工 程 合 同 管 理 陳 云 川-mail:1精選ppt第二章 合同法基本原理21合同法概述22合同的訂立與效力23合同的履行24合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止25合同的違約責(zé)任 26合同爭(zhēng)議的防范及處理 27合同法案例2精選ppt本章概要 本章主要講述合同法的概念和特點(diǎn)，合同的形式，合同的主要條款；合同的訂立；合同的履行；合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止；違約責(zé)任；合同鑒證與公證；合同爭(zhēng)議的防范及處理。通過案例分析及對(duì)案例問題的討論，加深理解合同法的基本理論、基本概念和相關(guān)的法律知識(shí)。 3精選ppt2.1 合同法概述2.1.1 合同法的概念和特點(diǎn)合同的定義合同法的概念包括三

2、層含義：一是合同法只調(diào)整平等主體之間的關(guān)系。二是合同法所調(diào)整的關(guān)系限于平等主體之間的合同關(guān)系；三是合同法所調(diào)整的合同關(guān)系為財(cái)產(chǎn)性的合同關(guān)系，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系，不適用合同法。4精選ppt合同法概述合同法特點(diǎn)：1、統(tǒng)一性；2、任意性；3、強(qiáng)制性。合同法內(nèi)容：總則、分則、附則。合同法基本原則：1、合同自由原則；2、誠實(shí)信用原則；3、合法原則；4、鼓勵(lì)交易原則。5精選ppt2.1.2 合同的形式 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！?精選ppt合同的書面形式包括：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）。法律、行政法規(guī)規(guī)定

3、采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。合同法要求在如下八種情況下應(yīng)當(dāng)采用書面形式：（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式；（2）當(dāng)事人約定采用書面形式；（3）借款合同(但自然人之間借款有約定的除外)；（4）融資租賃合同；（5）建設(shè)工程合同；（6）技術(shù)開發(fā)合同；（7）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；（8）租賃期六個(gè)月以上的租貸合同。 7精選ppt2.1.3 合同的主要條款合同法規(guī)定：“合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定?！?一般包括以下條款：當(dāng)事人名稱和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款和報(bào)酬；履行期限；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的辦法。8精選ppt2.1.4 合同示范文本與格式條款合同1、合同示范文本 合同的示范文本， 是指由合同當(dāng)事人、有

4、關(guān)業(yè)務(wù)主管部門、專家學(xué)者等就某一種或某一類合同所制訂的具有各種必要條款的合同文本樣式。 此類合同文本中的合同條款有些內(nèi)容是擬定好的，有些內(nèi)容是沒有擬定需要當(dāng)事人雙方協(xié)商一致填寫的。 9精選ppt2、格式條款合同 格式條款 是指當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。含有格式條款的合同為格式合同又被稱為定式合向、標(biāo)準(zhǔn)合同、附和合同。 提供格式條款的相對(duì)人只能在接受格式條款和拒簽合同兩者之間進(jìn)行選擇。 10精選ppt2.2 合同的訂立與效力2.2.1 合同訂立的基本原則 1、平等原則 2、合同自由原則 3、公平原則 4、誠實(shí)信用原則 5、遵守 法律，尊重社會(huì)公德，不得損

5、害社會(huì)公共利益原則。11精選ppt2.2.2 合同訂立程序 訂立合同的方式是指合同當(dāng)事人雙方依法就合同內(nèi)容達(dá)成一致的過程。 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同采取要約、承諾的方式?！?乙方甲方再要約、新要約承諾承諾要約（要約人）（受要約人）（新要約人）（新受要約人）12精選ppt1、要約 要約 是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。 要約構(gòu)成要件 ： *要約的內(nèi)容具體確定； *表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 要約邀請(qǐng)（又：要約引誘）是 “希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。如：廣告、商品價(jià)目表、商店標(biāo)價(jià)陳列商品、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股

6、說明書等。 在建設(shè)工程合同簽訂程序中有一個(gè)顯著的特點(diǎn)：受要約人（承諾人）是特定的，而要約人是不特定的。 訂立合同的方式13精選ppt要約的效力 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約的撤回是指要約人發(fā)出要約后,在其送達(dá)受要約人之前,將要約收回,使其不生效.要約的撤消是指要約生效后,在受要約人承諾之前,要約人通過一定的方式,使要約的效力歸于消滅.要約失效四種情形:A、拒絕要約的通知到達(dá)受要約人；B、要約人依法撤消要約；C、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；D、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。14精選ppt 2、承諾 承諾 是指受要約人完全同意要約的意思表示。 承諾有如下條件：（1）承諾人按照要約所指定

7、的方式，無條件地完全同意要約的內(nèi)容。（2）承諾應(yīng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾生效時(shí)合同成立。15精選ppt2.2.3 締約過失責(zé)任 締約過失責(zé)任， 是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因過錯(cuò)而導(dǎo)致另一方利益的損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。出現(xiàn)下列情況時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況。（3）其他違背誠實(shí)信用原則的行為。包括：擅自變更、撤回要約；違反已簽訂的意向書；未盡通知義務(wù)；未辦合同應(yīng)經(jīng)過的審批手續(xù)等。（4）泄露或不正當(dāng)使用對(duì)方的商業(yè)秘密。 16精選ppt2.2.4 合同的效力1. 合同

8、的效力合同的效力，又稱合同的法律效力，是指依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。具有法律效力的合同不僅表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人的約束，同時(shí)，在合同有效的前提下，當(dāng)事人可以通過法院獲得強(qiáng)制執(zhí)行的法律效果。 合同成立與合同生效是兩個(gè)獨(dú)立的概念，區(qū)別在于：1、合同成立是解決合同是否存在的問題；而合同生效是解決合同法律約束力 的問題。2、合同成立后，當(dāng)事人不得對(duì)自己的要約與承諾撤回；而合同生效后當(dāng)事人必須按約履行，否則，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；3、合同不成立的后果僅表現(xiàn)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任，一般為取締要約的過失責(zé)任；而合同無效的后果除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還要承擔(dān)行政和刑事責(zé)任。17精選ppt 2. 合同生效的時(shí)

9、間依法成立的合同，自成立時(shí)生效。兩種特殊情況：（1）批準(zhǔn)、登記生效 （2）約定生效合同成立的時(shí)間有三種情形： 承諾生效時(shí)成立； 合同簽字蓋章時(shí)成立； 簽訂確認(rèn)書時(shí)成立。 3. 合同成立的地點(diǎn) 18精選ppt民事法律行為 民事法律行為是民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為的有效條件： 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力； 意思表示真實(shí)； 不違反法律或者社會(huì)公共利益。19精選ppt 4. 無效合同合同法規(guī)定了無效合同五種情形：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（

10、5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。20精選ppt 5. 可變更、可撤銷合同可變更、可撤銷的合同，是指欠缺生效條件，但一方當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。 可變更、可撤銷的合同不同于無效合同，當(dāng)事人提出請(qǐng)求是合同被變更、撤銷的前提。下列合同可以變更或者撤銷： 因重大誤解訂立的；在訂立合同時(shí)顯失公平的 一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償?shù)脑瓌t的，可認(rèn)定為顯失公平。行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。撤 銷 權(quán)

11、21精選ppt 6. 合同效力待定（1）簽訂合同的主體有問題 如： 限制行為能力人訂立的合同 經(jīng)法定代理人追認(rèn)后有效。 無權(quán)代理合同 未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。（2）合同的客體有問題 如：無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同22精選ppt 7. 合同無效和被撤銷的合同被撤銷后的法律后果 無效合同和被撤銷合同自始沒有法律約束力。 對(duì)因履行無效合同和被撤銷合同而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)后果應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行如下處理： （1）返還財(cái)產(chǎn)； （2）賠償損失； （3）追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國有。23精選ppt 2.2.5 合同的鑒證與公證1、合同的鑒證 合同鑒證 是指合同管理機(jī)關(guān)(工商行政管理機(jī)關(guān))根據(jù)當(dāng)事

12、人雙方的申請(qǐng)，對(duì)其所簽訂的合同進(jìn)行審查，以證明其真實(shí)性和合法性，并督促當(dāng)事人雙方認(rèn)真履行的法律制度。 合同鑒證由縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)辦理。2、合同的公證 合同公證 是指國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)，依法對(duì)合同的真實(shí)性與合法性進(jìn)行審查并予以確認(rèn)的一種法律制度。 我國的公證機(jī)關(guān)是公證處 。 24精選ppt 鑒證與公證的區(qū)別（1）性質(zhì)不同 合同鑒證是工商行政管理機(jī)關(guān)的行政管理行為。 合同公證則是司法行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的公證機(jī)關(guān)的司法行政行為。（2）效力不同 經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。（3）法律效力適用范圍不同 公證作為司法行政行為，按照國際慣例，在我國域內(nèi)和域外都有法律效

13、力。 鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國國內(nèi)。25精選ppt 2.3 合同的履行2.3.1 合同履行的原則1、全面履行原則2、誠實(shí)信用履行原則3、合同履行中約定不明情況的處置： 合同補(bǔ)充協(xié)議合同相關(guān)條款合同法 或交易習(xí)慣26精選ppt1、同時(shí)履行抗辯權(quán) 在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人履行合同義務(wù)沒有先后順序，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)時(shí)，一方可以拒絕履行合同義務(wù)的權(quán)利。2、異時(shí)履行抗辯權(quán)（1）后履行一方的抗辯權(quán)（2）先履行一方的抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán) 2.3.3 合同履行過程中的抗辯權(quán)27精選ppt 應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情況之一的，可中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)

14、重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 當(dāng)事人中止履行后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。 中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。不安抗辯權(quán)28精選ppt2.4 合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止2.4.1 合同的變更 是指合同有效成立后、履行完畢之前，因履行合同所依據(jù)的主客觀情況發(fā)生變化，由合同雙方當(dāng)事人依法對(duì)原合同的內(nèi)容進(jìn)行的修改或補(bǔ)充。 只要當(dāng)事人協(xié)商一致，即可變更合同。 當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，變更協(xié)議，也要采用書面形式。內(nèi)容的變更29精選pp

15、t2.4.2 合同的轉(zhuǎn)讓 是指當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人接受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律行為。包括：1、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（即債權(quán)讓與） 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人 2、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓（即債務(wù)承擔(dān)） 債務(wù)人應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意 3、合同權(quán)利和義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓 （即債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓）不得轉(zhuǎn)讓的情形：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓； 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。主體的變更30精選ppt2.4.3 合同的終止 合同終止， 是指合同當(dāng)事人雙方依法使相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。合同終止是合同關(guān)系的消滅。 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)

16、。 權(quán)利義務(wù)的終止不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 31精選ppt合同法規(guī)定的合同終止的情形有： （1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；清償 （2）合同解除； （3）債務(wù)相互抵消； （4）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； （5）債權(quán)人免除債務(wù)； （6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；混同 （7）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。32精選ppt合同的解除是指對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議而使債權(quán)債務(wù)關(guān)系提前歸于消滅的行為。 （1）約定解除 （2）法定解除 1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行

17、主要債務(wù)； 3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； 4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)和有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 5）法律規(guī)定的其他情形。33精選ppt 2.5 合同的違約責(zé)任 違約行為的表現(xiàn)形式包括不履行和不適當(dāng)履行。 違約責(zé)任， 是指當(dāng)事人任何一方不能履行或者履行合同不符合約定的而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。34精選ppt 承擔(dān)違約責(zé)任的條件 我國合同法采用 嚴(yán)格責(zé)任條件，只要當(dāng)事人有違約行為，即當(dāng)事人不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 嚴(yán)格責(zé)任條件不要求以違約人有過錯(cuò)為承擔(dān)違約責(zé)任的前提，只要違約人有違約行為就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 當(dāng)事人承擔(dān)違

18、約責(zé)任的前提，必須是違反了有效的合同或合同條款的有效部分。35精選ppt 承擔(dān)違約責(zé)任的方式1、 繼續(xù)履行2、 采取補(bǔ)救措施3、 賠償損失4、 支付違約金5、 定金罰則修理、更換、更新制作、減少價(jià)格或報(bào)酬。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。36精選ppt 2.6 合同爭(zhēng)議的防范和處理2.6.1 合同解釋 合同解釋， 是指為了合理地確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對(duì)合同內(nèi)容及其相關(guān)資料的含義所作的理解、分析和說明。 狹義的合同解釋 是指受理合同糾紛案件的人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同內(nèi)容及相關(guān)資料的含義所作的具有法律效力的分析和說明。 37精選ppt 合同爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因（1）使用語言文字不規(guī)范