建設(shè)施工合同常見法律風(fēng)險及其防范講座

1、建設(shè)施工合同常見法律風(fēng)險及其防范 建設(shè)施工合同常見法律風(fēng)險及其防范一、建設(shè)施工領(lǐng)域的主要法律及司法解釋二、建設(shè)施工合同常見風(fēng)險及其應(yīng)對措施三、建筑商防范風(fēng)險的“四大法寶”四、建筑商防范風(fēng)險的“五大舉措”五、建設(shè)施工合同風(fēng)險管理一、建設(shè)施工領(lǐng)域的主要法律及司法解釋1、中華人民共和國民法通則2、中華人民共和國合同法3、中華人民共和國建筑法4、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法5、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋200414號）6、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（法釋200216號）7、關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋200133號）8、相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章二、建設(shè)施工合同常見

2、風(fēng)險及其應(yīng)對措施 （一）建設(shè)工程施工合同主體問題 （二）建設(shè)工程施工合同效力問題 （三）建設(shè)工程施工合同工程款問題 （四）建設(shè)工程施工合同墊資問題 （五）建設(shè)工程施工質(zhì)量問題 （六）建設(shè)工程施工期限問題 （七）建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包問題 （八）建設(shè)工程施工竣工驗(yàn)收問題（一）建設(shè)工程施工合同主體問題1、因承包商資質(zhì)不夠?qū)е碌募m紛處理途徑：資質(zhì)等級不夠的承包商與發(fā)包人簽訂的施工合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。根據(jù)合同法第58條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自

3、承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。在實(shí)踐中，如果是承包商故意隱瞞資質(zhì)情況，發(fā)包人對此并不知情，應(yīng)由承包商賠償發(fā)包人因合同無效所受到的損失，如果發(fā)包人明知承包商資質(zhì)不夠，默許甚至與承包商一起隱瞞真相，則發(fā)包人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（一）建設(shè)工程施工合同主體問題2、因無權(quán)代理與表見代理導(dǎo)致的糾紛在建設(shè)施工過程中，發(fā)包人和承包商都會授權(quán)具體的代理人作為己方的代表，以法人的名義處理施工過程中的各項(xiàng)事務(wù)，但由于授權(quán)范圍的不同，以及因具體情況發(fā)生變化而導(dǎo)致代理權(quán)限發(fā)生變化，經(jīng)常會發(fā)生代理人超越代理權(quán)而進(jìn)行民事活動的情況，更有甚者，有些沒有代理權(quán)的人會冒名以被代理人的名義進(jìn)行活動，由此便引發(fā)無權(quán)代理與表見代理問題。表見代理是

4、指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。（如：委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。）處理途徑 ：無權(quán)代理對被代理人不能發(fā)生有權(quán)代理的法律后果，無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生法律效力。表見代理中代理人的行為對被代理人發(fā)生法律效力，但被代理人可追究代理人的法律責(zé)任。（一）建設(shè)工程施工合同主體問題3、因聯(lián)合承包導(dǎo)致的糾紛處理途徑：聯(lián)合體以一個投標(biāo)人的身份參加投標(biāo)，中標(biāo)后，各方共同與發(fā)包人簽訂合同，就中標(biāo)事項(xiàng)向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。具體包括以下幾種情況： 第一，聯(lián)合體在接

5、到中標(biāo)通知書后未與招標(biāo)人簽訂書面合同，除不可抗力外，聯(lián)合體放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，其已經(jīng)提交的投標(biāo)保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；未提交投標(biāo)保證金的，聯(lián)合體各方對招標(biāo)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任； 第二，中標(biāo)的聯(lián)合體除不可抗力外，不履行與招標(biāo)人簽訂的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；未提交履約保證金的，聯(lián)合體各方對招標(biāo)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任； 第三，施工合同履行過程中，因聯(lián)合體的違約行為造成發(fā)包人損失的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)對發(fā)包人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（一）建設(shè)工程施工合同主體問題4、因分包商“掛

6、靠”問題而導(dǎo)致的糾紛處理途徑：通過“掛靠”方式簽訂的合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是一種無效合同。但是 ，由于分包商與被“掛靠”企業(yè)對于“掛靠”行為存在共同故意或過失，因此，雙方應(yīng)對掛靠行為對總包單位造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并與總包單位一起對發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（二） 建設(shè)工程施工合同效力問題1、無效合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)2、常見的引起合同無效的情形3、無效合同的處理4、無效合同的防范與應(yīng)對措施1、無效合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)法釋200414號（第1條、第4條）建設(shè)工程施工合同無效的五種情形： （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的

7、； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的； （四）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； （五）承包人違法分包建設(shè)工程的。合同法 第52條有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。關(guān)于合同法的司法解釋（第4條） 合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。要點(diǎn)一：尊重當(dāng)事人合同意思自治縮小無效合同的范圍；要點(diǎn)二：正確理解

8、法律、法規(guī)僅限于全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。2、常見的引起合同無效的情形（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(因無資質(zhì)或超資質(zhì)無效)（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（因借用資質(zhì)無效）（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（因違反招投標(biāo)規(guī)定無效）（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的；（5）其他情形：例如，名為聯(lián)營實(shí)為借貸。3、無效合同的處理（1）合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。（2）經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，分別處理： 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人

9、承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。3、無效合同的處理（3）合同效力的補(bǔ)正承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。4、無效合同的防范與應(yīng)對措施（1）因無資質(zhì)或超資質(zhì)以及借用資質(zhì)無效的防范與應(yīng)對；（要求提供資質(zhì)原件仔細(xì)核對）（2）因違反招投標(biāo)規(guī)定無效的防范與應(yīng)對；（嚴(yán)格招投標(biāo)程序，按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行）（3）因非法轉(zhuǎn)包、違法分包無效的防范與應(yīng)對。（在總承包合同中明確禁止轉(zhuǎn)包，明確分包范圍和條件，委托監(jiān)理進(jìn)行監(jiān)督等）（三）建設(shè)工程施工合同工程款問題1.

10、工程款糾紛原因2.處理途徑1.工程款糾紛原因（1）承包商競爭過分激烈（急于拿到工程，未對發(fā)包方手續(xù)、信譽(yù)、資金到位情況、負(fù)債等詳細(xì)考察）（2）“三邊工程”（邊設(shè)計(jì)、邊施工、邊修改）引起的工程造價失控（3）從業(yè)人員法律意識薄弱（未注意手續(xù)完善、缺乏證據(jù)，如工程變更沒有發(fā)包方、監(jiān)理的簽字）（4）施工合同調(diào)價與索賠條款的重合（5）合同缺陷（欠缺必要條款、約定不清，缺乏違約責(zé)任的具體約定等）（6）雙方理解分歧（7）發(fā)包方拖欠工程款2.處理途徑（1）未簽訂書面合同的處理建設(shè)工程合同應(yīng)采取書面形式；未簽訂書面合同的效力：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履

11、行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。（2）合同總價與分項(xiàng)工程單價之和不符的處理 應(yīng)當(dāng)以工程量清單中分項(xiàng)工程的單價為準(zhǔn)（3）約定不明與理解分歧的處理約定不明合同的履行方式：合同法第61條（合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。）理解分歧的處理（重大誤解的法律效力）：合同法第55條，可行使撤銷權(quán)（4）合同沖突的處理建設(shè)工程合同文本包括：合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及其附件、施工合同專用條款、施

12、工合同通用條款、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、圖紙、工程量清單、工程報價單等。效力不同合同文本間的沖突：按照上述合同文件的優(yōu)先解釋順序，從前至后效力依次降低。同等效力間的合同文本沖突：適用后法優(yōu)于先法原則（5）風(fēng)險處理風(fēng)險概念：風(fēng)險是指客觀存在能導(dǎo)致?lián)p失，但發(fā)生與否又不能確定的現(xiàn)象。建筑工程風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)：根據(jù)示范文本第39條不可抗力的規(guī)定分擔(dān)。建筑工程風(fēng)險保險制度：示范文本第40條保險。（7）關(guān)于調(diào)價條款和索賠條款重合的處理調(diào)價條款的處理:示范文本規(guī)定23條、31條；索賠條款的處理:示范文本規(guī)定36條；（四）建設(shè)工程施工合同墊資問題解讀關(guān)于墊資的規(guī)定（關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的

13、解釋 第6條）： “當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”提示：墊資及約定的利息被支持，未約定利息的不計(jì)息；沒有約定墊資，按照工程欠款處理。（五）建設(shè)工程施工質(zhì)量問題1、建設(shè)工程施工質(zhì)量缺陷問題及產(chǎn)生糾紛的原因 （1）建設(shè)單位或發(fā)包人方面的原因（2）勘察設(shè)計(jì)方單位面的原因（3）施工單位或承包人方面的原因（4）監(jiān)理單位方面的原因2、建設(shè)工程施工質(zhì)量糾紛處理途徑1、建設(shè)工程施工質(zhì)量缺陷問

14、題及產(chǎn)生糾紛的原因常見的工程質(zhì)量問題包括：地基基礎(chǔ)下沉、主體結(jié)構(gòu)承載力不夠、路面開裂、墻面屋頂參水漏水、墻體樓板裂縫等。糾紛原因（1）、建設(shè)單位或發(fā)包人方面的原因A.建設(shè)單位不顧實(shí)際降低造價，縮短工期。；B.不按建設(shè)程序運(yùn)作（勘察、設(shè)計(jì)、施工）；C.在設(shè)計(jì)或施工中提出違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì) 量、安全標(biāo)準(zhǔn)的要求，降低工程質(zhì)量；D.將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的單位或?qū)⒐こ倘我庵膺M(jìn)行分包；E.建設(shè)單位未將施工圖設(shè)計(jì)文件報縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門其它有關(guān)部門審查。；F.建設(shè)單位采購的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不合格或給施工單位指定廠家明示、暗示使用不合格的材料、構(gòu)配件和設(shè)備；（2）勘察設(shè)計(jì)

15、方單位面的原因A 勘察設(shè)計(jì)單位資質(zhì)不符合要求；B 勘察設(shè)計(jì)不符合以有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、合同的約定；（3）施工單位或承包人方面的原因A 施工單位脫離設(shè)計(jì)圖紙、違反技術(shù)規(guī)范及在施工中偷工減料。；B 施工單位不具有相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行施工和其它相關(guān)違法活動；C 施工單位未履行屬于自己在施工前產(chǎn)品檢驗(yàn)的強(qiáng)化責(zé)；D 施工單位對于在質(zhì)量保修期內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷不履行質(zhì)量保修責(zé)任。（4）監(jiān)理單位方面的原因監(jiān)理單位沒有按照有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)、合同、規(guī)范等進(jìn)行監(jiān)理。2、建設(shè)工程施工質(zhì)量糾紛處理途徑分清責(zé)任：“誰勘察設(shè)計(jì)誰負(fù)責(zé)，誰施工誰負(fù)責(zé)”勘察、設(shè)計(jì)、施工單位繼續(xù)完成勘察設(shè)計(jì)、修理、返工、改建、賠償損失等違約責(zé)任。見合同法第

16、280、281條，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第32條，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第2、3、4、5章。（六）建設(shè)工程施工期限問題1、實(shí)際竣工時間的規(guī)定（關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第14條）（1）經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（2）發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；（3）未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期 ；2、質(zhì)量爭議期間的處理（ 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第15條） 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 （七）建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包問題

17、1、相關(guān)概念解釋2、糾紛類型 3、處理途徑 （七）建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包問題1、相關(guān)概念解釋分包：指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂了建設(shè)工程合同的總承包人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)一部分非主體工作交給第三人完成。轉(zhuǎn)包：指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 （七）建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包問題2、糾紛類型 （1）因資質(zhì)不符合要求產(chǎn)生的糾紛（2）因履約范圍不清產(chǎn)生的糾紛（3）因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的糾紛。產(chǎn)生轉(zhuǎn)包的原因：一是買方市場與建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級制度導(dǎo)致“尋租”行為；二是總包單位水平

18、不夠；（4）因配合與協(xié)調(diào)問題產(chǎn)生的糾紛（七）建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包問題3、糾紛處理 (1)分包商資質(zhì)不夠的處理A 分包商資質(zhì)不夠時，分包合同為無效合同；：B 因分包商資質(zhì)不夠?qū)е碌馁r償責(zé)任由總包單位與分包商承擔(dān)連帶責(zé)任；（七）建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包問題(2)轉(zhuǎn)包問題的處理區(qū)分轉(zhuǎn)包與分包，區(qū)分轉(zhuǎn)包與非法分包，區(qū)分轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包（勞務(wù)分包人僅提供勞務(wù)，材料、技術(shù)、管理還由總包人負(fù)責(zé)）承包單位轉(zhuǎn)包應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政責(zé)任：與轉(zhuǎn)包商承擔(dān)連帶責(zé)任，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。 (3)配合與協(xié)調(diào)問題的處理工程施工過程中總包單位與分包商間

19、配合與協(xié)調(diào)問題的處理主要取決于雙方對配合糾紛的過錯程度(4)總包單位以發(fā)包人未付款為由拒不支付分包商工程款問題的處理總包合同與分包合同是兩份獨(dú)立的合同，兩者間沒有必然聯(lián)系，只要分包商全面、正確的履行了分包合同，總包單位就應(yīng)當(dāng)向分包商支付相應(yīng)的工程款。（八）建設(shè)工程施工竣工驗(yàn)收問題1、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的概念2、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收糾紛產(chǎn)生的原因3、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收糾紛主要表現(xiàn)形式及其解決 （八）建設(shè)工程施工竣工驗(yàn)收問題1、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的概念： 指建設(shè)工程已由施工單位按照設(shè)計(jì)要求完成全部工作任務(wù)，準(zhǔn)備交付給建設(shè)單位投入使用時，由建設(shè)單位組織設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等有關(guān)單位依照國家關(guān)于建設(shè)工程駿工驗(yàn)收制度

20、的有關(guān)規(guī)定，對該工程是否符合設(shè)計(jì)要求和工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等所進(jìn)行的檢查、考核工作。（八）建設(shè)工程施工竣工驗(yàn)收問題2、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收糾紛產(chǎn)生的原因（1）竣工驗(yàn)收的一般要求（建筑法第61條，建設(shè) 工程管理?xiàng)l例第16條）：A 必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)B 完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容C 有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料D 有施工單位簽署的工程質(zhì)量保修書E 有材料、設(shè)備、構(gòu)配件的質(zhì)量合格證明和試驗(yàn)、檢驗(yàn)報告。F 有勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等有關(guān)單位分別簽署的質(zhì)量合格文件（八）建設(shè)工程施工竣工驗(yàn)收問題（2）隱蔽工程竣工驗(yàn)收規(guī)定 合同法第278條，建設(shè)工程管理?xiàng)l例第30條。隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知

21、建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失：（3）工程經(jīng)驗(yàn)收合格方可交付使用 建筑法第61條第2款，合同法第279條第2款，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第16條第2款。（八）建設(shè)工程施工竣工驗(yàn)收問題3、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收糾紛主要表現(xiàn)形式及其解決主要表現(xiàn)形式：一是隱蔽工程的驗(yàn)收發(fā)生質(zhì)量糾紛；二是未經(jīng)竣工驗(yàn)收業(yè)主提前入住發(fā)生質(zhì)量糾紛解決關(guān)鍵在于依據(jù)合同約定和法律規(guī)定，進(jìn)行正確的責(zé)任分擔(dān)。三、建筑商防范風(fēng)險的“四大法寶”（一）第一大法寶“以送審價為準(zhǔn)”（ 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條） 1、實(shí)務(wù)操作（1）建筑商

22、應(yīng)當(dāng)和發(fā)包人有完整的書面約定；（2）建設(shè)工程施工合同對發(fā)包人審核工程價款的期限（時間）必須有明確的規(guī)定；（3）送審資料（竣工結(jié)算文件）應(yīng)當(dāng)齊全；（4）送審資料必須有發(fā)包人的簽收；（5）簽收單上要能夠反映出總造價或在簽收簿上寫明總造價；（6）審價期限屆滿后，發(fā)包人未答復(fù)時，建筑商應(yīng)立即向發(fā)包人發(fā)出工程造價以送審價為準(zhǔn)的函件。三、建筑商防范風(fēng)險的“四大法寶”（二）第二大法寶“黑白合同”的效力認(rèn)定（關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條） 1、招標(biāo)投標(biāo)法第46條的規(guī)定（應(yīng)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同，不得訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議）； 2、建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性條件內(nèi)容的

23、范圍 工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量要求、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價款或計(jì)價方式、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解決爭議方式。 3、“黑白合同”的效力認(rèn)定 解釋第21條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 4、招投標(biāo)的建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合法變更 a.變更的前提條件：客觀情況發(fā)生根本性變化 b.變更的實(shí)質(zhì)條件：當(dāng)事人協(xié)商一致三、建筑商防范風(fēng)險的“四大法寶”（三）建筑商第三大法寶“計(jì)價方法：以當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的為準(zhǔn)（ 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第16條）1、計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)

24、和計(jì)價方法有約定的按約定處理2、計(jì)價方法以當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的為準(zhǔn)的情形：因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。3、定額計(jì)價法和清單計(jì)價法 （1）定額計(jì)價法 直接工程費(fèi)（人工、材料、機(jī)械臺班） 施工措施費(fèi)（環(huán)境保護(hù)、文明安全施工、二次搬運(yùn)等） 規(guī)費(fèi)（定額編制管理費(fèi)、工程質(zhì)量監(jiān)督費(fèi)） 企業(yè)管理費(fèi) 利潤、稅金 （2）清單計(jì)價法（綜合單價法） 單價固定，工程量按實(shí)調(diào)整 前提是在施工圖未出齊，只有草圖，未提供詳細(xì)清單。單價固定，不予調(diào)整；而工程量可以調(diào)整，

25、按實(shí)結(jié)算，除非合同另有約定。 工程量和單價固定 前提是施工圖已經(jīng)齊備，已提供詳細(xì)的工程量清單。工程量和單價均固定，不得予以調(diào)整，除非合同另有約定。4、操作實(shí)務(wù)（1）認(rèn)真做好投標(biāo)書建筑商應(yīng)建立自己的定額，以適應(yīng)工程量清單報價法和合理低價中標(biāo)的形勢。掌握報價技巧 a、不平衡報價（對早期結(jié)賬項(xiàng)目、工程量可能增加的項(xiàng)目可提高單價，后期項(xiàng)目、工程量可能減少的項(xiàng)目可適當(dāng)降低單價） b、風(fēng)險轉(zhuǎn)移法（參加保險；爭取在合同中寫上調(diào)價條款；對于加價格上漲的材料提前預(yù)定，但按照一般程序付款等） （2）簽訂好建設(shè)施工合同在單價量固定的情形下，設(shè)置一定的可調(diào)條件，在遇到可調(diào)條件成就時，予以相應(yīng)調(diào)整。A. 從材料價格的漲

26、跌幅度進(jìn)行設(shè)定；B. 工程量增加或減少到一定量時，如根據(jù)國際通用的做法，工程量增加或減少到10% 時，量予以調(diào)整；C. 工期超過一定時間的，對于超過的部分，材料價款漲跌時，價款可予以調(diào)整。 如陜西省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法規(guī)定：“當(dāng)施工工期超過十二個月時，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調(diào)整因素和調(diào)整方法。、在簽訂合同時，因設(shè)計(jì)要做較大變更而導(dǎo)致工程量變化，最好約定為按照原合同約定的計(jì)價方法結(jié)算工程價款。 三、建筑商防范風(fēng)險的“四大法寶”（四）第四大法寶 “實(shí)事求是原則” A：“實(shí)事求是”原則 1、建筑商應(yīng)承擔(dān)證明發(fā)包人同意其施工的舉證責(zé)任 2、建筑商應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生的工程量 （1）書面證據(jù)、證人證言、監(jiān)理證明、公證 （2）攝像、照片三、建筑商防范風(fēng)險的“四大法寶”B、實(shí)務(wù)操作1、“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”原則 “合理低價、保質(zhì)、薄利”2、簽證的情形（1）圖紙延誤的簽證（2）