淺談工程竣工結(jié)算與費用索賠方法管理

1、淺談工程竣工結(jié)算與索賠課程內(nèi)容第二部分 工程索賠第一部分 工程竣工結(jié)算第一部分 工程竣工結(jié)算一、施工合同二、合同計價方式 三、工程量清單四、工程竣工結(jié)算五、工程審價和審計六、履約保證金與質(zhì)保金七、工程支付八、其他注意點一、施工合同 建設(shè)工程施工合同是指承包人接受發(fā)包人的委托，完成建設(shè)工程施工任務(wù)，發(fā)包人支付相應(yīng)價款的合同。當事人因建設(shè)工程施工合同訂立、變更、履行、終止、中止及解除等所產(chǎn)生的糾紛，便是建設(shè)工程施工合同糾紛。訴因主要集中于工程款、工程質(zhì)量、工期違約等方面。 通俗地說，施工合同可以分為對上合同和對下合同。一、施工合同（一）對上合同：即是施工合同。 按照招標文件、投標文件、中標通知書等

2、文件材料要求，經(jīng)過承包人與發(fā)包人雙方協(xié)商一致，共同簽定的施工合同，也是上級機關(guān)單位監(jiān)督備案的合同，是可以正式對外公開。 施工合同通?？梢苑譃閰f(xié)議書、通用條款、專用條款三大部分。其中協(xié)議書和專用條款尤其重要，要逐條進行對照、修改完善、確認。一、施工合同 通用條款是對建設(shè)工程施工某些共性內(nèi)容所進行的歸納和提煉，其作用為示范性，并不是法律、法規(guī)強制性規(guī)定。專用條款是發(fā)包人與承包人根據(jù)工程實際情況所達成的特別約定條款，對通用條款具有補充、修改和完善作用。因此，如通用條款與專用條款不一致時，應(yīng)執(zhí)行專用條款的約定。一、施工合同 由于承包人和發(fā)包人雙方所處的角色不一致，故簽定合同需要經(jīng)過一段時間來進行核對、

3、協(xié)商確定后，才能最終簽定合同。當然，如果招標文件已明確其專用條款，就會相對簡單。但尤其是部分工程（如校安工程、經(jīng)濟適用房等）由于工期緊張，經(jīng)上級主管單位或市政府專題會議批復(fù)，可采用指定國有企業(yè)施工單位進行施工時，其合同簽定需要更多的時間進行溝通、確定。一、施工合同簽定對上合同注意點： 1、通用條款是否采用最新施工合同版本（如1999版、2013版、2017版）； 2、 根據(jù)招標文件等相關(guān)材料要求，需要對協(xié)議書、專用條款中的各個條款逐條進行對照、核實、審定。一、施工合同（二）對下合同 相對于對上合同來說，這個對下合同可以理解為班組合同。雖然，法律規(guī)定是不能轉(zhuǎn)包或分包等，但現(xiàn)實中各家施工單位一般都

4、有采用各類轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包方式。 由于對下合同一般是不對外公開，其合同的文字嚴密性、各個條款更應(yīng)該要認真研究、確定。一、施工合同簽定對下合同注意點： 1、各個專業(yè)（如模板、鋼筋、泥工班組等）的承包范圍和工作內(nèi)容存在不一樣，需認真對待。 2、 承包方式通常采用包工不包料，這與口語化的”包清工“可以理解為相同。 3、支付條款、安全責任、工程質(zhì)量條款更要特別注意，需明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。 4、工程量計算方式盡量采用與業(yè)主的計量一、施工合同規(guī)則和條款一致，避免存在扯皮現(xiàn)象。如出現(xiàn)工程量誤差，也應(yīng)由分包人承擔或受益。 5、訴訟條款應(yīng)注意，正常是在工程所在地人民法院進行起訴。如合同中注明簽約地點，也可

5、以在簽約合同地人民法院進行起訴。 6、合同嚴密性的重要性，盡可能采用電腦全部打印形成的合同，避免人為修改而造成不必要的糾紛。特別是涉及到單一的合同單價數(shù)字， 一、施工合同也盡可能采用大寫形式。 7、專業(yè)性的合同文字需規(guī)范，包括部分的標點符號也要注意（如前后文字采用逗號或句號），其文字內(nèi)容就會存在不一樣的理解。 8、由于對下合同是不可對外公布，在合同協(xié)議中也要注明，雙方不得對外，否則承擔違約責任等條款。 二、合同計價方式 建設(shè)工程施工承包合同的計價方式主要有三種，即總價合同、單價合同和成本補償合同。 具體簡述如下： 二、合同計價方式（一）總價合同 根據(jù)施工招標時的要求和條件，當施工內(nèi)容和有關(guān)條件

6、不發(fā)生變化時，發(fā)包人付給承包人的價款總額就不發(fā)生變化?？們r合同又分固定總價合同和變動總價合同兩種。 總價合同是總價優(yōu)先，承包人報總價，雙方商討并確定合同總價，最終也是按總價結(jié)算。一般是在施工圖設(shè)計完成，施工任務(wù)和范圍比較明二、合同計價方式確，業(yè)主的目標、要求和條件都清楚的情況下才采用總價合同。 固定總價合同適用于以下情況： 1、工程量小、工期短，環(huán)境因素變化小 2、設(shè)計詳細，圖紙完整清楚，任務(wù)明確 3、工程結(jié)構(gòu)和技術(shù)簡單，風險小 4、投標期寬裕，承包人有充足時間詳細考察現(xiàn)場，復(fù)核工程量，分析招標文件，擬訂施工計劃。二、合同計價方式 變動總價合同：又稱為可調(diào)總價合同，合同價格是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范

7、為基礎(chǔ)，按照時價進行計算，得到包括全部工程任務(wù)和內(nèi)容的暫定合同價格。 根據(jù)建設(shè)工程施工合同（示范文本）條款，可根據(jù)合同價款調(diào)整規(guī)定進行結(jié)算。施工期限在一年左右，通常采用按實結(jié)算方式。二、合同計價方式（二）單價合同 單價合同的特點是單價優(yōu)先，例如FIDIC土木工程施工合同中，發(fā)包人給出的工程量清單表中的數(shù)字是參考數(shù)字，而實際工程款則按實際完成的工程量和合同中確定的單價計算。 優(yōu)點： 1、單價合同允許隨工程量變化而調(diào)整總價，發(fā)包人和承包人不存在工程量方面的風險，對合二、合同計價方式同雙方比較公平。 2、招標前發(fā)包人無需對工程范圍做出完整詳細規(guī)定，可以縮短招標準備時間。 3、承包人只需對所列工程內(nèi)容

8、報出自己的單價，可以縮短投標時間。 缺點: 中間計量時，發(fā)包人需要花大量時間、精力核實已完成工程量；協(xié)調(diào)工作量大。二、合同計價方式（三）成本補償合同 也稱為成本加酬金合同，這是與固定總價合同正好相反的合同，其工程施工的最終合同價格將按照工程的實際成本再加上一定的酬金進行計算。在合同簽訂時，工程實際成本往往不能確定，只能確定酬金的取值比例或者計算原則。二、合同計價方式 成本加酬金合同的形式1、成本加固定費用合同2、成本加固定比例費用合同3、成本加獎金合同4、最大成本加費用合同 應(yīng)用：當實行施工總承包管理模式、PPP模式或CM模式時，業(yè)主與施工總承包管理單位或CM單位的合同一般采用成本加酬金合同三

9、、工程量清單 （一）工程量清單定義： 是指按工程部位、性質(zhì)以及它們的數(shù)量、單價、合價等，將擬建工程的全部項目和內(nèi)容依據(jù)統(tǒng)一的工程量計算規(guī)則和子目分項要求，計算分部分項工程實物量，進行列表表示出來，以表現(xiàn)擬建工程全部工程項目和內(nèi)容，并用于投標報價和中標后計算工程價款依據(jù)的工程量明細清單。 它是建設(shè)工程承包合同的重要組成部分，是編制三、工程量清單招標工程標底價、投標報價和工程結(jié)算時調(diào)整工程量的依據(jù)，是關(guān)于工程分部分項工程項目、措施項目、其他項目名稱和相應(yīng)數(shù)量的明細清單。 三、工程量清單（二）工程量 是指以自然計量單位或物理計量單位表示的各分項工程或結(jié)構(gòu)構(gòu)件的工程數(shù)量，即建設(shè)工程施工的實物工作量。

10、是工程計價的基本依據(jù)，工程量計算的準確與否，直接影響工程造價的準確性，以及工程建設(shè)投資控制。 三、工程量清單（三）工程量計算規(guī)則 1、分為清單工程量計算規(guī)則和定額工程量計算規(guī)則兩種。 2、清單工程量計算規(guī)則是根據(jù)具體工程的施工圖紙和分部分項實物工程量凈量計量（一般不包含工程量合理損耗）計算出各個清單項目工程量的方法。三、工程量清單 3、定額工程量計算規(guī)則是指以概預(yù)算定額、各種費用定額為基礎(chǔ)依據(jù)，按照規(guī)定的計算程序和分部分項工程的實際發(fā)生量計量確定工程量的方法。三、工程量清單（四）工程量爭議 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第19條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按施工過程中形

11、成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！?其他證據(jù)一般是指施工過程中形成的會議紀三、工程量清單要、工程檢驗記錄、來往傳真或函件、工程洽商記錄、工程通知資料等。 因此，工程量的確認應(yīng)以實際發(fā)生情況來進行認定，工程簽證并不是唯一的依據(jù)。如有發(fā)包人下發(fā)的變更圖紙，且已通過竣工驗收，可以根據(jù)變更圖紙中相應(yīng)工程量的計算規(guī)則來進行結(jié)算，并非各個分項工程都要制作工程現(xiàn)場確認單。當然，如有制作簽字，那相對來說證據(jù)會更加完善。四、工程竣工結(jié)算 承包人與發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同的同時，必須明確雙方在工程結(jié)算階

12、段的權(quán)利、義務(wù)和責任。 在簽訂合同過程中，個人認為采用建筑行業(yè)的規(guī)范和標準的最新版本的施工合同范本，雙方容易協(xié)商和達成一致意見。 下面簡述2017版建設(shè)工程施工合同（示范文本）2017.10.1實施的部分重要內(nèi)容：四、工程竣工結(jié)算 （一） 竣工結(jié)算申請 除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在工程竣工驗收合格后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請單，并提交完整的結(jié)算資料，有關(guān)竣工結(jié)算申請單的資料清單和份數(shù)等要求由合同當事人在專用合同條款中約定。 除專用合同條款另有約定外，竣工結(jié)算申請單應(yīng)包括以下內(nèi)容：四、工程竣工結(jié)算 （1）竣工結(jié)算合同價格； （2）發(fā)包人已支付承包人的款項； （3）應(yīng)扣留的質(zhì)

13、量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他工程質(zhì)量擔保方式的除外； （4）發(fā)包人應(yīng)支付承包人的合同價款。四、工程竣工結(jié)算 （二）竣工結(jié)算審核 1、除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成核查并報送發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人提交的經(jīng)審核的竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成審批，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認的竣工付款證書。監(jiān)理人或發(fā)包人對竣工結(jié)算申請單有異議的，有權(quán)要求承包人進行修正和提供補充資料，承包人應(yīng)四、工程竣工結(jié)算提交修正后的竣工結(jié)算申請單。 2、發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自

14、發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。 如在訴訟中，其銀行同期利息從第29天開始計算，并承擔違約責任。四、工程竣工結(jié)算 承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時除要約定明確的結(jié)算報告時間、審核期限、對結(jié)算報告確認或者修改期限外，特別明確發(fā)包人“收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)”的法律后果，這點非常重要。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋（2004）14號）第20條規(guī)定：“當事人約定，四、工程竣工結(jié)算發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的

15、，應(yīng)予支持?！比绻p方簽定的合同有約定以上類似合同條款時，法院則可以直接以承包提供的竣工結(jié)算文件為結(jié)算工程價款的依據(jù)裁決，這對承包人來說，一來可以避免漫長的結(jié)算過程，盡快回收工程款，二來可以爭取到訴訟中的主動權(quán)。四、工程竣工結(jié)算 但在實際操作過程中，承包人作為弱勢群體，發(fā)包人在招標文件和施工合同中一般沒有上述約定，往往造成合同約定的結(jié)算審核期限屆滿后，發(fā)包人不認可承包人的結(jié)算報告，致承包人的結(jié)算報告長時間處于不確定狀態(tài)，即使訴至法院，因合同沒有明確約定，法院也不敢認定“視同發(fā)包人認可承包人的結(jié)算報告”。故只能委托第三方鑒定機構(gòu)進行造價鑒定，既費錢也費時間。四、工程竣工結(jié)算 還有一種現(xiàn)實的常用情

16、況，涉及的工程是政府、國有、公益性質(zhì)的，工程的結(jié)算要以政府的審計部門審計結(jié)算為準，這類工程的結(jié)算時間往往是漫長的，拖三五年時間是正常。 解決辦法：只有在簽訂合同時，約定發(fā)包人審核竣工結(jié)算期限（具體可以查詢建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法（財建（2004）369號文件），以防止發(fā)包人拖延審核。 四、工程竣工結(jié)算 送審竣工結(jié)算文件時，如果發(fā)包人拒絕簽收，承包人可采用郵政特快專遞方式送達（收件人信息應(yīng)當是合同中注明的人員、地址），但是，應(yīng)當在郵政特快專遞的封面內(nèi)容欄注明：“*工程竣工結(jié)算書（工程總造價人民幣*元）及資料共*頁”。并要保存郵政特快專遞的封面回單。四、工程竣工結(jié)算 總之，工程施工企業(yè)（承包人）無

17、論是從合同的訂立，到合同的履行全過程，從工程的開工到工程竣工結(jié)算，必須制訂一套防范和化解工程結(jié)算及催收工程款風險的機制，以保證在實施過程中注意到每個環(huán)節(jié)，才能有效化解結(jié)算和催款中出現(xiàn)的風險。五、工程審價和審計 （一）定義 1、工程審價：是指合同雙方當事人在工程竣工驗收后，自行或委托有資質(zhì)的工程造價咨詢機構(gòu)對工程造價所作的審核、確定工作； 2、工程審計：是指國家審計機構(gòu)對以政府投資或政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行、工程造價及竣工結(jié)算等方面所進行的審核和監(jiān)督。五、工程審價和審計 （二）區(qū)別 1、性質(zhì)不同：審價是作為平等主體的雙方之間自行或委托有關(guān)機構(gòu)所進行的自我確定工程造價的民事法律行為，屬于當

18、事人意思自治范疇。審計則是由國家審計機構(gòu)對發(fā)包人使用財政資金包括工程造價等情況所作的財務(wù)監(jiān)督行為，屬于行政監(jiān)督范疇，具有一定的強制性，不以當事人意志為轉(zhuǎn)移。五、工程審價和審計 2、主體不同： 審價既可雙方自行審核工程造價，也可委托有資質(zhì)的第三方審核；審計的主體則是國家審計機關(guān)。 3、內(nèi)容不同： 審價是依據(jù)合同約定的結(jié)算標準對施工相關(guān)資料等進行審核、計算而專門進行的工程造價確定；審計則是依據(jù)國家及地方政府的相關(guān)規(guī)定對五、工程審價和審計工程所用資金、工程造價、竣工結(jié)算、投資效益等方面進行審查監(jiān)督，而核定工程造價僅是審計的一個方面。 4、效力不同： 被雙方當事人簽字認可的審價結(jié)論對雙方當事人均具有約

19、束力；而審計結(jié)論一般僅對發(fā)包人產(chǎn)生約束力。但相對來說，其竣工結(jié)算審核結(jié)果也是承包人受到損害。六、履約保證金和質(zhì)保金 在工程中，存在各種各樣的保證金，如履約保證金、質(zhì)量保證金、投標保證金、農(nóng)民工保證金、低價風險金、安全保證金、工期保證金、優(yōu)質(zhì)工程保證金等等。 國務(wù)院辦公廳于2016年6月印發(fā)關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知，除了投標保證金、履約保證金、農(nóng)民工保證金、質(zhì)量保證金外，其余各種保證金均予以取消，減輕企業(yè)負擔。六、履約保證金和質(zhì)保金 下面談?wù)劼募s保證金和質(zhì)保金的區(qū)別：（一）履約保證金 是指建設(shè)工程合同發(fā)包人為防止承包人在執(zhí)行合同過程中違反合同約定或不履行合同給其造成經(jīng)濟損失，而要求承

20、包人為保證合同的履行提供一定數(shù)額的金錢作為擔保，并在雙方合同履行完畢或者依法解除時予以退還的款項。 履約保證金的目的是擔保承包人保質(zhì)、保量六、履約保證金和質(zhì)保金的完全履行合同，額度通常為合同價格的10%。 （二）、質(zhì)保金 實踐中分為兩種情況：一種是質(zhì)量保修金，另一種是質(zhì)量保證金。 1、質(zhì)量保修金：是由建設(shè)工程合同雙方當事人為擔保所建工程日后如出現(xiàn)質(zhì)量問題由承包人負責維修而約定從應(yīng)付合同價格中預(yù)留一定數(shù)額的金額，作為合同工程出現(xiàn)質(zhì)量問題需要進行六、履約保證金和質(zhì)保金修理時，用于支付修理費用的資金。 2、質(zhì)量保證金，是承包人根據(jù)發(fā)包人的要求，在建設(shè)工程承包合同簽訂之前，預(yù)先交付給發(fā)包人的，用以擔保

21、施工質(zhì)量的資金。 也正是由于國務(wù)院下發(fā)關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知文件后，目前質(zhì)量保證金（常為合同造價的5%）已取消收取。同時，履約保證金、質(zhì)量保修金可以采用多種方式進行六、履約保證金和質(zhì)保金交納，如現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬 、銀行保函或商業(yè)保險等方式，有利于減輕企業(yè)負擔、激發(fā)市場活力，有利于發(fā)展信用經(jīng)濟、建設(shè)統(tǒng)一市場、促進公平競爭、加快建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級，確保施工企業(yè)資金周轉(zhuǎn)的正常性。七、工程支付 發(fā)包人應(yīng)按合同約定向承包人及時支付合同價款。 除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的，發(fā)包人應(yīng)當向承包人提供支付擔保。支付擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合

22、同條款中約定。 七、工程支付 在建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）-通用條款中， （一）12.4.4 進度款審核和支付： 1、除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到承包人進度付款申請單以及相關(guān)資料后7天內(nèi)完成審查并報送發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)在收到后7天內(nèi)完成審批并簽發(fā)進度款支付證書。發(fā)包人逾期未完成審批且未提出異議的，視為已簽發(fā)七、工程支付 進度款支付證書。如申報材料有誤，發(fā)包人和監(jiān)理單位有權(quán)要求進行修正； 2、除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在進度款支付證書或臨時進度款支付證書簽發(fā)后14天內(nèi)完成支付，發(fā)包人逾期支付進度款的，應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付

23、違約金。 3、發(fā)包人簽發(fā)進度款支付證書或臨時進度七、工程支付款支付證書，不表明發(fā)包人已同意、批準或接受了承包人完成的相應(yīng)部分的工作。 （二）、14.2 竣工結(jié)算審核 1、除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成核查并報送發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人提交的經(jīng)審核的竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成審批，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認的竣工付款證書。 七、工程支付 發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。 2、除專用合同條款

24、另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人 七、工程支付 民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。 3、承包人對發(fā)包人簽認的竣工付款證書有異議的，對于有異議部分應(yīng)在收到發(fā)包人簽認的竣工付款證書后7天內(nèi)提出異議，并由合同當事人按照專用合同條款約定的方式和程序進行復(fù)核，或按照第20條爭議解決約定處理。 七、工程支付 工程款的支付除應(yīng)該在施工合同中明確支付進度外，還應(yīng)在發(fā)包人出現(xiàn)延期支付工程款的情況時，發(fā)出催告通知，如延期支付工程款達到停工的狀況，應(yīng)明

25、確告知發(fā)包人導(dǎo)致停工的原因是工程款未按時支付。同時，可向監(jiān)理人申請取得停工令等。必要時，也可以作為工程索賠的證據(jù)材料。八、其他注意點 1、工程通過竣工驗收時，及時辦理移交手續(xù)。如發(fā)生訴訟時，利息可以按照移交日期起計算。 2、 以財政撥款為主的工程項目，應(yīng)按照審計（財政）局提供的結(jié)算目錄，及時做好竣工結(jié)算的所有資料整理（包括發(fā)包人提供的材料），以達到及時送審的目的。 3、如工程發(fā)生變更、索賠事件時，應(yīng)按照合同范本條款所示，在14天內(nèi)上報書面材料。八、其他注意點 4、 施工單位從接收中標通知書之日起，公司的法律顧問應(yīng)及時介入，包括對上對下合同簽訂條款把關(guān)等，作好訴訟等相應(yīng)的準備工作。如未發(fā)生訴訟事

26、件，也可以作為完整的備案材料進行歸檔，以便于下個工地項目使用和學(xué)習。 5、訴訟所有的材料應(yīng)該是原件。監(jiān)理單位作為公平、公正的第三方管理單位，其起訴材料也盡可能需要監(jiān)理單位的蓋章確認。 八、其他注意點 6、 根據(jù)2001年4月2日最高人民法院（2001）民一他字第2號文件可知，審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。第二部分 工程索賠一、索賠的定義、說明、起因二、索賠的依據(jù) 三、索賠的方法四、索賠費

27、用的計算五、工期索賠的計算六、“情勢變更”與“商業(yè)風險”的區(qū)別七、索賠策略、方法八、訴訟材料的整理注意點一 索賠的定義、說明和起因（一）、索賠的定義 是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或時間補償要求的行為。 反索賠定義：反駁、反擊或者防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或者全部成功。一般 一 索賠的定義、說明和起因認為，索賠是雙向的，發(fā)包人和承包人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方也都可以對對方提出的索賠要求進行反駁和反擊，這種反擊和反駁就是反索賠。 針對一方的索賠要求，反索賠的

28、一方應(yīng)以事實為依據(jù)，以合同為準繩，反駁和拒絕對方的不合理要求或索賠要求中的不合理部分。 一 索賠的定義、說明和起因（二）、索賠的說明 索賠是一種正當?shù)臋?quán)利要求，它是合同當事人之間一項正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。 在國際工程承包市場上，工程索賠是承包人和發(fā)包人保護自身正當權(quán)益、彌補工程損失的重要而有效的手段。一 索賠的定義、說明和起因（三）、索賠的起因 索賠可能由以下一個或幾個方面的原因引起： 1、合同對方違約，不履行或未能正確履行合同義務(wù)與責任。 2、合同錯誤，如合同條文不全、錯誤、矛盾等，設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范錯誤等。 3、合同變更。 4、工程環(huán)境

29、變化，包括法律、物價和自然一 索賠的定義、說明和起因條件的變化等。 5、不可抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。二 索賠的依據(jù) （一）、 索賠的依據(jù)主要是三個方面： 1、施工合同文件，包括合同協(xié)議書、專用條款、圖紙、清單、規(guī)范等。 2、訂立合同所依據(jù)的法律、法規(guī)。 3、工程建設(shè)慣例。 針對具體的索賠要求（工期或費用），索賠的具體依據(jù)也不會相同，需要具體問題具體分析。二 索賠的依據(jù) （二）、 索賠成立的前提條件 1、與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失； 2、造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險責任； 3、承包人按合同

30、規(guī)定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。 上述三個條件必須同時具備，缺一不可。二 索賠的依據(jù) （三）、 施工索賠的原始依據(jù) 以下九項資料是施工索賠的原始依據(jù)（存檔必須是原件），承包人必須重視做好，否則，索賠無依據(jù)，一切都是空談。具體說明如下： 1、所有工地會議記錄和有關(guān)工程的來往信件，都必須全部保存妥當，直到合同全部履行完畢、所有索賠項目獲得解決為止。 2、 各種施工進度表，包括業(yè)主單位和分包單二 索賠的依據(jù)位編制的施工進度表。 3、施工備忘錄（日記），在施工中發(fā)生影響工期和索賠有關(guān)的事項，都要及時做好記錄。按年月日順序號存檔，以便查找。 4、 做好設(shè)計代表和工程師（包括監(jiān)理和業(yè)主單位）的

31、口頭指示記錄，及時以書面形式報告相關(guān)人員予以書面簽認。將他們簽字確認的書面指示按年月日順序編號存檔。 二 索賠的依據(jù) 5、 工程照片需有專人管理，照片都應(yīng)標明拍攝的日期，最好購買帶有日期的相機。將照片按工程進度整理編排。 6、收集記錄每天的氣象報告和實際氣候情況。 7、 整理保存工人和雇員的工資與薪金單據(jù)、材料物資購買單據(jù)，按年月日編號歸檔。 8、 完整的工程會計資料，包括工資卡，人工分配表、注銷工資薪金支票、材料購買定貸單、二 索賠的依據(jù)收訖發(fā)票、收款票據(jù)、帳目及有關(guān)圖表、財務(wù)信件、經(jīng)會計師核證的財務(wù)決算表等。 9、 所有的合同標書文件、合同原設(shè)計圖紙、修改增加變更圖紙、計劃工程進度表、人工

32、日報表、材料設(shè)備進場報表及帳單（工程付款單）等需歸類保存入檔。二 索賠的依據(jù) （四）、索賠的分類 索賠存在較多的分類，如按索賠有關(guān)當事人、索賠目的和要求、索賠事件的性質(zhì)、承包商向業(yè)主的索賠、業(yè)主向承包商索賠等等。 按照索賠目的和要求進行分類 1、工期索賠，即（分）承包人要求延長工期； 2、費用索賠，即要求補償經(jīng)濟損失，調(diào)整合同價格。 二 索賠的依據(jù) （五）、索賠證據(jù)的基本要求 1、真實性； 2、及時性； 3、全面性； 4、關(guān)聯(lián)性； 5、有效性；三、 索賠的方法 如前所述，工程施工中承包人向發(fā)包人索賠、發(fā)包人向承包人索賠以及分包人向承包人索賠的情況隨時都有可能發(fā)生，以下說明承包人向發(fā)包人索賠的一

33、般程序和方法： （一）、 索賠意向通知 這是關(guān)鍵的第一步，要簡明扼要地說明索賠事由發(fā)生的時間、地點、簡單事實情況描述和發(fā)展動態(tài)、索賠依據(jù)和理由、索賠事件的不利影響等。三、 索賠的方法 （二）、 索賠資料的準備 1、跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細經(jīng)過。 2、分析干擾事件產(chǎn)生的原因，劃清各方責任，確定索賠根據(jù)。 3、損失或損害調(diào)查分析與計算，確定工期索賠和費用索賠值。 4、搜集證據(jù)，獲得充分而有效的各種證據(jù)。 5、起草索賠文件。三、 索賠的方法 （三）、索賠文件的提交 提出索賠的一方應(yīng)該在合同規(guī)定的時限內(nèi)向?qū)Ψ教峤徽降臅嫠髻r文件。按照建設(shè)工程施工合同（示范范本）（GF-2017-020

34、1）規(guī)定，通常在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)過工程師同意的其他合理時間內(nèi)向工程師提交一份詳細的索賠文件和有關(guān)資料。 如果該事件持續(xù)時間長，可提交中間索賠報告，事件結(jié)束后28天內(nèi)提交一份最終索賠報告。否則將失去該事件請求補償?shù)乃髻r權(quán)利。三、 索賠的方法 索賠文件的主要內(nèi)容包括以下四個方面： 1、總述部分：事件發(fā)生日期和過程、增加開支、承包人的具體索賠要求。 2、論證部分：關(guān)鍵部分，說明有索賠權(quán)利。 3、索賠款項（和/或工期）計算部分：論證部分是定性（解決索賠能否成立），款項計算是定量（能得到多少錢）。 4、證據(jù)部分：效力和可信程度，對重要的證據(jù)資料最好附以文字說明或者監(jiān)理確認件等。 三、 索

35、賠的方法 （四）、索賠文件的審核 對于承包人向發(fā)包人的索賠請求，索賠文件首先應(yīng)該交由監(jiān)理單位審核。監(jiān)理單位根據(jù)發(fā)包人的委托或授權(quán)，審核工作主要分為判定索賠事件是否成立和核查承包人的索賠計算是否正確、合理兩個方面，并可以授權(quán)范圍內(nèi)作出判斷。初步確定補償額度，或要求補充證據(jù)、修改索賠報告等。對索賠的初步處理意見要提交發(fā)包人。三、 索賠的方法 （五）、發(fā)包人審查 對于工程師的初步處理意見，發(fā)包人需要進行審查和批準，然后監(jiān)理單位才可以簽發(fā)有關(guān)證書。如果索賠額度超過了監(jiān)理單位權(quán)限范圍，應(yīng)由總監(jiān)將審查的索賠報告報請發(fā)包人審批，并與承包人談判解決。 三、 索賠的方法 （六）、協(xié)商 對于監(jiān)理單位的初步處理意見

36、，雙方可能都不接受或其中的一方不接受，三方可就索賠的解決進行協(xié)商，達成一致，簽字蓋章確認。 如果經(jīng)過努力無法就索賠事宜達成一致意見，則發(fā)包人和承包人可以根據(jù)合同約定選擇采用仲裁或者訴訟方式解決。 三、 索賠的方法 （七）、反索賠的基本內(nèi)容 1、反索賠的工作內(nèi)容包括兩個方面： （1）、防止對方提出索賠； （2)、反擊或反駁對方的索賠要求 2、常用的應(yīng)對措施方法： （1）、抓住對方的失誤，直接向?qū)Ψ教岢鏊髻r。 （2）、針對對方的索賠報告，進行研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對方索賠的不合理。三、 索賠的方法 （八）、對索賠報告的反擊或反駁要點 1、索賠要求或報告的時限性 2、索賠事件的真實性 3、

37、干擾事件的原因、責任分析 4、索賠理由分析 5、索賠證據(jù)分析 6、索賠值審核 四、 索賠的費用計算 （一）、 索賠的費用的組成 1、人工費：施工人員的基本工資、工資性質(zhì)的津貼、加班費、獎金以及法定的安全福利等費用。 2、材料費：由于索賠事項材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費。 3、施工機械使用費：包括由于完成額外工作增加、非承包人責任工效降低增加、業(yè)主或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C械停工的窩工費等四、 索賠的費用計算 4、分包費用：指分包人的索賠費，常也包括人工、材料、機械使用費的索賠。常列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)，不得單獨進行索賠。 5、 現(xiàn)場管理費：是指承包人完成額外工程、索賠事項工作以及工

38、期延長期間的現(xiàn)場管理費，包括管理人員工資、辦公、通信、交通費等； 6、利息：常發(fā)生以下事件（1）拖期付款的利息；四、 索賠的費用計算 （2）、錯誤扣款的利息 利率確定常按以下標準： （1）按當時的銀行貸款利率； （2）按當時的銀行透支利率； （3）按合同雙方協(xié)議的利率； （4）按中央銀行貼現(xiàn)率加3%； 實踐中，通常作法是（1）、（3）兩種。四、 索賠的費用計算 7、 總部（企業(yè) ）管理費 主要指的是工程延期期間所增加的管理費。包括總部職工工資、辦公大樓、辦公用品、財務(wù)管理、通信設(shè)施以及總部領(lǐng)導(dǎo)人員赴工地檢查指導(dǎo)工作等開支。這項索賠款的計算，目前沒有統(tǒng)一的方法；常采用按照實際工期每月所有企業(yè)管理

39、費/合同工期=計算每天企業(yè)管理費（A），然后A*工期延期的天數(shù)（不可抗力的原因延期除外）。四、 索賠的費用計算 8、利潤 （1）、一般來說，由于工程范圍的變更、文件有缺陷或技術(shù)性錯誤、業(yè)主未能提供現(xiàn)場等引起的索賠，承包人可以列入利潤。 （2）、暫停施工的索賠，監(jiān)理單位不得批準利潤索賠項； （3）、計算方法同原報價單中的利潤百分率一致。 四、 索賠的費用計算 （二）、 索賠費用的計算方法 1、實際費用法：最常用，計算原則是以承包人為某項索賠工作所支付的實際開支為根據(jù)，向業(yè)主要求費用補償。還要加上應(yīng)得的間接費和利潤值，即是承包人應(yīng)得的全部索賠金額。 2、總費用法：只有難以采用實際費用法才用此法；是

40、當發(fā)生多次索賠事件以后，重新計算該工程的實際總費用，實際總費用減去投標報價時 四、 索賠的費用計算 的估算總費用，即為索賠金額。 3、修正的總費用法 是對總費用法的改進，即在總費用計算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。 該法與總費用法相比，有了實質(zhì)性的改進，它的準確程度已接近于實際費用法。五、 工期索賠的計算 （一）、工期延誤的定義 又稱為工程延誤或進度延誤，是指工程實施過程中任何一項或多項工作的實際完成日期遲于計劃規(guī)定的完成日期，從而可能導(dǎo)致整個合同工期的延長。工期延誤對合同雙方一般都會造成損失。工期延誤的后果是形式上的時間損失，實質(zhì)上會造成經(jīng)濟損失。五、 工期索賠的計算 （二）、

41、工期索賠的依據(jù)和條件 1、工期索賠，一般是指承包商依據(jù)合同對由于非自身的原因而導(dǎo)致的工期延誤向業(yè)主提出的工期順延要求。 2、承包商向業(yè)主提出工期索賠的具體依據(jù)： 1）、合同約定或雙方認可的施工總進度規(guī)劃； 2）、合同雙方認可的詳細進度計劃； 3）、合同雙方認可的對工期的修改文件；五、 工期索賠的計算 4）、施工日志、氣象資料。 5）、業(yè)主或監(jiān)理工程師的變更指令； 6）、影響工期的干擾事件； 7）、受干擾后的實際工程進度等； 3、可順延工期的條件 建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）-通用條款第7.5.1條規(guī)定，在合同履行過程中，因下列情況導(dǎo)致工期延誤和五、 工期索賠的計算（

42、或）費用增加的，由發(fā)包人承擔由此延誤的工期和（或）增加的費用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤： （1）發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的； （2）發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準等開工條件的； （3）發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準五、 工期索賠的計算點及其書面資料存在錯誤或疏漏的； （4）發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知的； （5）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款的； （6）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的； （7）專用合同條款中約定的其他情形。五、 工期索賠的計算 因發(fā)包人原因未

43、按計劃開工日期開工的，發(fā)包人應(yīng)按實際開工日期順延竣工日期，確保實際工期不低于合同約定的工期總?cè)諝v天數(shù)。五、 工期索賠的計算 （三）、工期索賠的分析和計算方法 1、工期索賠的分析包括延誤原因分析、延誤責任的界定、網(wǎng)絡(luò)計劃分析、工期索賠的計算等。 運用網(wǎng)絡(luò)計劃方法分析延誤事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上，以決定延誤是否可以索賠。在工期索賠中，一般只考慮對關(guān)鍵線路上的延誤或者非關(guān)鍵線路因延誤而變?yōu)殛P(guān)鍵線路時才給予順延工期。五、 工期索賠的計算 2、工期索賠的計算方法 1）直接法：干擾事件直接發(fā)生在關(guān)鍵線路； 2）比例分析法：可以按工程量或造價增減量相應(yīng)進行計算； 3）網(wǎng)絡(luò)分析法：通過分析干擾事件發(fā)生前和發(fā)生后網(wǎng)絡(luò)計劃的計算工期之差來計算工期索賠值，可以用于各種干擾事件和多種干擾事件共同作用所引起的工期索賠。六、 “情勢變更”與“商業(yè)風險”的區(qū)別 （一