刑事司法說理境界的國際考察

1、刑事司法說理境界的國際考察 作者: HYPERLINK /sjq t _blank 宋健強 | 發(fā)布時間:2010-11-11 15:26:59 | 閱讀數(shù): 234 刑事司法說理境界的國際考察 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn1 o * HYPERLINK /sjq/ t _blank 宋健強，任思丹 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&

2、style=poorfish l _ftn2 o *摘要沒有司法，法治與法學不能成長。政治講理，司法不可能不說理,刑事司法更需科學說理。刑事司法究竟如何說理，見仁見智。作為世界各主要法系文明“融合”的最新典范，國際刑事法院的司法裁決最懂說理，程序說理與實體說理各成體系。司法說理的國際境界可欲也可求,即使不能移植，開卷有益。關鍵詞刑事司法；說理境界；國際考察法官乃以“裁決”（decision）行事之人。裁決更是訴訟銘文，不僅要說服今人和訴訟關系人，也要昭示后人和訴訟無關人。作為和平解決爭議的最后手段，司法不可能不講理。因此，司法裁決應當說理，作為應然的定性問題已不存在爭議。然而司法裁決究竟應當怎

3、樣說理，作為應然的定量問題爭議較大，遂為研討重點。本文探佚的是國際刑事司法中的主要裁決說理體系。就國際刑事法院（下稱ICC或本法院、法院）而言，本文主要考察現(xiàn)有的三份確認起訴裁決（下稱裁決） HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn3 o 1并兼顧其余。ICC是世界上唯一常設的、且與聯(lián)合國及其安理會并立的國際刑事法院，設立該法院的羅馬規(guī)約自2002年生效以來，締約國已達110個；加之法院的規(guī)范和司法與國際和國際化特設刑事法庭存在繼承、互動與發(fā)展關系，

4、HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn4 o 2實際運行也接近十年，實踐理性相對成熟。 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn5 o 3選擇考證ICC最經(jīng)典的司法裁判文書，可以“發(fā)現(xiàn)”國際刑事司法中通行的說理體系與法則。國際犯罪和國際司法與國內(nèi)犯罪和國內(nèi)司法各有異同，值得“發(fā)現(xiàn)”與感悟。法學的主要任務就是從

5、“實然”中“發(fā)現(xiàn)”實踐理性并縮小“應然”與“實然”的差距。 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn6 o 4司法裁決“應當”與“實際”怎樣說理，存在“應然”與“實然”的區(qū)隔，不能相互混淆與推導。復雜、先進的事物“發(fā)現(xiàn)”多了，對待與處理一般事物容易保持平常心態(tài)，不會一味驚愕或抵觸。一、一般規(guī)范1、首部。裁決“首部”總有固定格式。ICC的“首部”獨立開張、設計考究，更似一張固定圖表，很像著作封頁卻更詳盡，將文號、法院、案號、日期、英文/法文工作語文、斷案

6、法庭、獨任/合議法官、情勢、案件、密級、文頭、接受送達的訴訟當事人（含檢察官，下同）與參與人、書記官處首長與各有關科股等依序一網(wǎng)打盡。其實不論性質與篇幅如何，法院全部正式訴訟文書的“首部”大體格式都是如此。法院設定各類文書“首部”模版，各方據(jù)實添加、電子押密傳送后由書記官處統(tǒng)一審定、編號、傳遞或送達，方便性、規(guī)范性、莊嚴性、透明性、周全性優(yōu)勢十分明顯。當事人和參與人不能向法官直接送交文書和證據(jù)，反之亦然，都必須通過書記官處登記后周轉。作為法院唯一的和中立的行政通訊渠道，書記官處擔負統(tǒng)一和規(guī)范本院法律文書的使命。不論是“電子卷宗”抑或紙制卷宗，法律文書浩如煙海，清晰而詳盡的“首部”可以使登記官一

7、目了然、迅速歸檔。2、 篇幅。抽象地談論司法裁決的長短問題并無意義，“因地制宜論”還會淡化討論意義。ICC的法院條例第36-38條對當事人和參與人的不同法律文書進行了篇幅（限制上限）與格式（統(tǒng)一規(guī)范）限制，標志司法的先進與成熟。但是限制的不是法官。法官如何充分說理，沒有篇幅限制。法院裁決說理體系本身也無規(guī)范約束，是真正的“判例法傳承”領域。法院是真正的“陽光法庭”，司法文書（多數(shù)是英文、少數(shù)是法文）都在官方網(wǎng)站及時公開，目前已有近萬份、近十萬頁，作者全程跟蹤考察至今。作者發(fā)現(xiàn)：法院司法文書最短的三頁、最長的數(shù)百頁，由處理事務的性質和復雜程度決定。一般而言，決定獨任法官、裁決通告、回應通告等最短

8、，一般在十頁以內(nèi)；逮捕令、“初步裁決”、中間上訴裁決等稍長，一般在十幾頁或幾十頁之間；目前最長的是確認起訴裁決，一般都在百余頁或數(shù)百頁；舉輕以明重，可以想象最終裁決（目前尚無）會有多長?？梢?，階段性、特別是終局性裁決都會很長。階段性裁決（例如中間上訴、確認起訴、被害人參訴、審前羈押等）也是本院判例法，目前還是全部判例法淵源。3、目錄。法院三份裁決都緊隨“首部”設置了“目錄”，“目錄”層級最少的三級、最多的六級，格式與層級類似嚴格的學術論著?！澳夸洝闭故镜氖菄H司法整體思維體系。國際司法說理體系具有復雜性與復合性，不論是“程序說理”還是“實體說理”，要素的分類組合與地位排序尚無既定法則。ICC系

9、國際新生法院，司法說理體系同樣尚未固定，但是“先程序、后實體”、“先抽象、后具體”、“先客觀、后主觀”的體系特征基本可以證成。此外，入罪性裁決必須嚴格遵循“從客觀、到主觀”的分析序位，出罪性裁決則不必受此限制。司法裁決設置“目錄”，是因為“篇幅”太長；“篇幅”太長的原因是法官需要“充分說理”切無篇幅限制，何時說透何時結束。法官有充分說理的義務，就有了揮灑自如的權利，裁決“目錄”便由此而生。一般而言，50頁以上的文書都需要“目錄”，不說理或簡約說理的文書不需要“目錄”。司法的中間裁決或終局性裁決是司法“充分說理”的經(jīng)典展示，而裁決“目錄”的有無及其詳盡程度更是司法之“表面正義”的第一次“亮相”。

10、“目錄”是對思考對象的體系提綱，也是對體系要素的邏輯挈領。司法裁決“目錄”是對司法過程中發(fā)生的法律事實進行的分類與舉要；至于“目錄”的層級與密度，主要取決于司法議題的復雜程度及其相應的說理篇幅。裁決不怕冗長，怕的是沒有提綱挈領的“目錄”?！澳夸洝笨梢苑奖汩喿x者直奔關注事項而忽略其余，也會逼迫企圖上訴/申訴者通覽全文、避免輕舉妄動，實現(xiàn)真正的訴訟效率與司法經(jīng)濟。裁決不過是一場訴戰(zhàn)的階段性或終局性銘文。訴戰(zhàn)成本遠遠高于裁決成本。不充分說理的裁決會引發(fā)更多的訴戰(zhàn)。二審法官太忙，證明法官首次說理失敗率很高；如果再審法官更忙，證明法官多次說理失敗率也很高。裁決越不說理，訴戰(zhàn)就會越多，法官就越會“精力不夠

11、”，形成惡性循環(huán)。法官撰寫裁決；法官個人犧牲多一點，訴訟爭議就會減少很多，司法資源就會節(jié)省很多。因此，裁決充分說理，是司法公平與效率的真正保障。裁決為什么不能充分說理，主客觀“實然”原因很多（法官能力或精力不足、不是法官個人獨立見解、傳統(tǒng)文化氛圍制約等等），但都不能直接證否充分說理的“應然”。4、引證。裁判文書是否需要引證？三份裁決的答案是肯定的，且“引證”密度如下：“第一案”總計157頁，410段，559個腳注，平均每頁2.61段、3.56個腳注；“第二案”總計226頁，619（582+37）段，823（791+32）個腳注，平均每頁2.74段、3.64個腳注；“第三案”總計186頁，501

12、段，731個腳注，平均每頁2.69段、3.93個腳注。司法裁判文書之篇幅、段數(shù)、注腳總數(shù)特別是每頁平均段數(shù)和每頁平均注腳數(shù)如此驚人，儼然文風異常嚴謹、厚重的博士論文、學術專著或其他頂級鴻篇巨制論文，不得不令吾人咂舌。其實，司法引證在西方司法史上著實不短。二戰(zhàn)后美國最高法院出具的“山下奉文審判”終審裁決 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn7 o 5就是如此，只不過當時采用的還是“文內(nèi)引注式”，使得本已冗長的裁決（44頁）更顯得雞零狗碎。半個世紀以來

13、，學術引證規(guī)范日臻完善，詳密的腳注方式已成通例。學術論文一般不會危及他人基本人權（生命權、身體自由權和財產(chǎn)權），而刑事司法裁決則是“達摩克利斯劍”，是真正極度危險的“雙刃劍”。如此，對“信而有征”的要求只會更高而不是更低。正如此，至少在普通法系，詳密引證已成為法治國家成熟司法裁決（不限于刑事）的通例，現(xiàn)在又成為國際通例。學術需要引證，主要是為避抄襲之嫌并證明言之有據(jù)，目前最重要的功能是澄清學術線索、凸現(xiàn)創(chuàng)新之處。司法引證或許正是學術引證規(guī)范持續(xù)完善的內(nèi)在要求。司法推理過程主要是對法事實（證據(jù)、判例等）與法規(guī)范甚至權威學理的循序推演，雖然格式殊異，方法與路徑與嚴謹學術并無本質差異。沒有詳密引證的

14、論文不可能是嚴肅的“學術”作品，沒有詳密引證的司法文書斷無“以理服人”、“言之鑿鑿”的征表。司法說理的基本功力來自嚴格的學術規(guī)訓；沒有受過法律邏輯與法學學術嚴格規(guī)訓的法官，不大可能寫出說理透徹的裁決。正如此，國際法官的主要來源不僅僅限于“精英法官”，還同時來自“精英學者”。司法官人事通道門檻的高低及其性質，直接決定司法說理狀態(tài)。司法裁判文書之“引證”范式等，并無強制或明確要求，這不過是“學術進步”對司法引證的直接影響結果而已。法官如何行文？這向來是法官大人自己的事；如何行文才能凸現(xiàn)法官大人的素養(yǎng)與司法威儀，這也向來是法官大人的核心關注。裁判者人人如斯，司法官相互借鑒、攀比，“行文判例或慣例”自

15、然生成。法律文書的全真寫作技能是法律人的核心技能之一，而法律文書、尤其是裁判文書究竟如何“引證”，又是寫作技能的關鍵方面之一。二、說理體系說理體系是裁決主文，大體可以分為程序與實體兩個方面。1、程序說理體系。程序說理展示的是程序正義，是“服判”的心理前提，向來不比實體說理次要。（1）人犯介紹與“程序歷史”陳述?！叭朔傅淖匀粻顩r”是否絕對前置，因案而異。但是屬于前置要素，至少先于“主要程序步驟”或“程序歷史”，當無疑問。根據(jù)“客觀中立”、“無罪推定”、“價值無涉”等立場，可以介紹的要素大致是：人犯的姓名、曾用名、出生日、出生地、族裔、國籍、婚姻狀況、子女數(shù)量、父親與配偶姓名、文化程度、所學專業(yè)、

16、工作履歷、一般政治履歷、現(xiàn)職業(yè)、核心政治與軍事地位和活動等。如果“父親與配偶姓名”等類似要素涉及可能對其“臭名昭著的”家族產(chǎn)生不良成見進而影響對人犯本人的“成長環(huán)境”、特別是“品性”評價時，就不應當陳列?！霸妹币彩钦接妹?，不是“外號”；不能使用明顯具有貶義的“外號”。國際法官都是以“先生”稱呼人犯，沒有使用“人犯”、“疑犯”、“案犯”等術語?！跋壬辈粌H僅是紙面的固定稱謂，也是聽訊中固定的口頭稱謂。除非與“犯罪語境要素”緊密關聯(lián)（這是國際刑事司法特例），法院不認可、也不進行任何“前科”或“類似事件”介紹。在法治社會，尊重疑犯就是尊重司法和法官自己。三份裁決使用較長篇幅單純陳述“程序歷史”

17、，吾人絕對難以接受?！俺绦驓v史”陳述不但篇幅不低（長達數(shù)頁、平均4頁），而且“分段”和“引證”頻率極高。這是一種客觀、全面和嚴謹敘事。當事人與參與人以“文書”說話，法官不能拒絕“裁決”或任意處置；“保密”也不等于“隱匿”整個文件，甚至整個卷宗。如何能夠使用數(shù)頁篇幅詳細陳述案件“程序歷史”，當是吾人真正踐行“司法公開、透明、規(guī)范”的首道門檻；“程序歷史”無話可說或寥寥數(shù)語，證明基本問題有待解決。（2）集中回應一般性“程序問題”。“程序問題”不是“程序歷史”，前者是“主觀爭議”，后者是“客觀線索”。根據(jù)“先客觀、后主觀”原則，裁決先陳述客觀的“程序歷史”、后解決主觀的“程序問題”。“終局裁決”必須

18、提供整個訴訟（包括全部爭議及其早期裁斷）的完整畫卷。這是因為：多數(shù)人只會閱讀“終局裁決”，而不會閱讀全部卷宗。就司法裁決而言，沒有爭議的程序議題討論價值不大。典型的“程序問題”應當具有兩個條件：一是在本案中存在訴訟爭議（不是立法或學理爭議），二是具有一定的“活性”或“線性”，不應相對固定、相對超脫。裁決討論的經(jīng)典“程序問題”是：第一，管轄權與可受理性。這是國際司法的第一道門檻，屬于“程序問題”中優(yōu)先討論的問題。第二，證據(jù)披露。在國際刑事司法中，由于取證存在特定困難，檢察官的程序與資源優(yōu)勢更為明顯，辯方的天然劣勢加劇。正如此，控方究竟如何恪盡職守、妥善收集和披露出罪證據(jù)，就自然成為證據(jù)披露的核心

19、議題。第三，考量依據(jù)。法庭只考慮當事人在確認起訴聽訊中口頭討論的問題。如果法庭非要“根據(jù)聽訊”確定何事，那么，“口頭意見”就至關重要，而不論相關的“書面意見”何時提出。庭審乃訴訟主戰(zhàn)場和真戰(zhàn)場；能否充分尊重庭審中的“口頭意見”，是衡量司法是否自治的試金石?！翱陬^意見”是真實意思的隨機流露，“書面意見”不能推翻或改變“口頭意見”，只能強化或豐富“口頭意見”。只要是“表達清晰”的“口誤”就不能修改，特別是涉及“關鍵口誤”時更應如此，否則訴訟將不再是嚴肅活動而是兒戲。第四，異議時限?！敖佑|文件時限”與“舉證時限”雖不可同日而語，都是“訴訟效率”的實質性要求：法律殿堂之上容不得平庸者和拖沓者。當然還有

20、其它“程序問題”，這會因案而異。（3）闡述“證據(jù)基本問題”?！按蚬偎揪褪谴蜃C據(jù)”，然而裁決首先需要說透“證明標準”與“證明原則”，這是法官的使命。訴訟階段不同，證明標準也就不同：訴訟越前進，證明標準越高，這是世界通例，本法院也不例外。規(guī)范上的證明標準總是概括和粗疏的，法官需要詳細交待自己的理解?！白C據(jù)的判斷方法”或“證明原則”就更復雜：證據(jù)的“真實性”、“證明價值”、“相關性”、“可采性”以及“可靠性”等，究竟是屬于證據(jù)本身的固有屬性抑或證明要求，以及五者之間的邏輯關系究竟如何，在規(guī)范上并不清楚，法官在對具體證據(jù)異議的分析中幾乎總是遵循“先可采性、后證明力”的判斷思路，證明“可采性”與“證明力

21、”在國際“活法”實踐中更具有序位優(yōu)先性?！翱刹尚浴睂儆谧C據(jù)的“定性”問題，解決的是證據(jù)本身能否采用問題，不論其“證明力與相關性”究竟如何；而“證明力與相關性”則屬于證據(jù)的“定量”問題，也就是證明程度問題。“定性”是“定量”的前置程序，需要優(yōu)先考慮；唯有通過“可采性”判斷，才須進一步判斷“證明力與相關性”。（4）闡述“質證”與“確證”。司法說理主要是說證明、質證和確證之理。法官同時關注證明與證據(jù)的抽象之理與具體之理并靈活往返于兩者之間，司法說理才有了深度和力度。更為重要的是：裁決的闡述具有控辯均衡性，而不是側重控方；駁回一方總體訴求，不等于非要否定或忽略其全部具體質證意見；需要對主要證據(jù)的諸多屬

22、性全面分析并一一做出裁斷；等等。顯而易見，這正是吾人裁決的問題所在?！按蚬偎揪褪谴蜃C據(jù)”，如此詳盡說理，裁決想短也短不了。法官在“一一說透質證與確證之理”的同時，也創(chuàng)造出了大量的具體判例法則，具體法則顯得更為清晰、實用。疑犯及其律師“創(chuàng)造了”本院判例法則，對豐富和發(fā)展“本院判例法”做出了杰出貢獻。法官沒有理由拒不善待疑犯及其律師。2、實體說理體系。“立法體系”不等于、不能自動顯示、也不能決定“學理體系”和“司法體系”?！皩嶓w說理”形成“國際犯罪論體系”活法模型，是對國際法官刑法基本功力、特別是“體系思維能力”的殘酷檢驗，也是討論“犯罪論體系”的全新視閾?！皣H犯罪論體系”是關于國際犯罪成立與形

23、式的知識體系，包括“國際犯罪構成論”（成立）和“國際犯罪形態(tài)論”（形式），目前在中外學理上十分混亂，幾乎不存在“通說”，因此司法模型究竟如何就顯得特別重要。國際法官的“資質”、“素養(yǎng)”與“能力”究竟如何，實體說理的“體系”質量及其方法論功力就是試金石。（1）“國際犯罪論體系”的司法模型。法院三份裁決顯示“國際犯罪論體系”由兩大支柱組成：一是“犯罪的物質要素”或稱“檢察官指控的犯罪”，也就是“國際犯罪構成論”（下稱“第一支柱”）；二是“（個人）刑事責任”或稱“參與模式”、“參與形式”，也就是“犯罪形態(tài)論”中的共犯與正犯vs指揮官或上級責任認定問題（下稱“第二支柱”）。此外還涉及經(jīng)典的“罪數(shù)”問題

24、，混跡于“兩大支柱”之中。以國內(nèi)法和比較法視角考察，“第一支柱”應是“犯罪論體系”的核心，而“第二支柱”則具有附屬性或附帶性。但是裁決顯示“兩大支柱”各成體系，沒有隸屬關系，這十分特別。根據(jù)我們的刑法知識，“責任模式”/“參與形式”一般屬于“犯罪論體系”之內(nèi)、“犯罪構成體系”之外的“犯罪形態(tài)”問題之一，原則上不屬于“犯罪定性”問題。但是在國際刑事司法審判中，“責任模式”要么同屬于“犯罪定性”問題，要么其重要性不亞于“犯罪定性”問題，因此才需要特別進行獨立、細致地證明與闡述。國際刑事司法中的“刑事責任認定體系”不屬于嚴格意義的大陸法系“犯罪構成體系”中的“有責性”判斷；它與“國際犯罪的物質要素認

25、定體系”一樣，同屬于“國際犯罪論體系”，但卻是另一套“犯罪定性體系”。把“犯罪參與模式”視為“定性問題”，陳興良教授對此問題有過特別關注， HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn8 o 6這種思維方式與ICC法官不謀而合。在無需“推倒重來”的前提下，究竟如何將“排除刑責事由”等納入“犯罪構成體系”之內(nèi)？始終是我國學界一個難以破解的難題。上述“分而立之”的體系設計確有巨大的啟發(fā)意義。（2）“國際犯罪構成論體系”的司法模型?！皣H犯罪構成論體系”為什么不

26、能直接套用國內(nèi)法體系，學理上始終沒有說清。我發(fā)現(xiàn)：ICC的四種法定犯罪（滅種罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪）相當于我國刑法中的“類罪名”，其中所列舉的具體犯罪行為（殺害、強奸、攻擊平民、洗劫、非法招募童子軍等）才相當于我們刑法中的“具體罪名”?！皣H犯罪”，“罪名”很少、“罪行”很多。正如此，“國際犯罪構成”實際上就相當于國內(nèi)刑法理論上的“類構成”，其中的“類客體/類法益”之區(qū)分與識別功能至關重要；也正如此，“類構成”就包含了“具體犯罪構成”，后者既是“類行為”的具體組成之一、又受“類客體/類法益”制約。這就是“國際犯罪構成”具有復合性、交錯性的原因，也是其突出特色之一。不厘清這種復合關系，很

27、難理解和設計“復雜的”“國際犯罪構成論體系”。綜上兩點再進行清晰的文字描述已不可能，ICC判例法顯示出的國際刑事司法裁決“實體說理體系”可圖示如下： HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn9 o 7國際犯罪論體系 國際犯罪構成論體系 刑事責任 語境要素 特定要素 責任模式 犯罪語境 明知犯罪語境 本體要素 具體語境要素 共犯/正犯指揮官/上級責任 罪體 罪責 語境關系明知語境關系 罪體罪責作為“復合式、交錯式國際犯罪論體系”，顯然具有（1）兩大構成體

28、系并立、（2）宏觀、微觀體系復合、交錯、（3）客觀、主觀要素復合、交錯等特征。正如此，作者才認為是“特定問題決定特定體系”而不是相反；簡單套用國內(nèi)法體系的做法又有多么幼稚可笑。（3）“（個人）刑事責任”的司法模型。就ICC而言，“責任模式”問題太重要了，目前的爭點主要是如何在“共同正犯”與“指揮官責任”之間做出正確選擇：兩者構成要素差異很大，“模式競合”的概率幾乎是零。法官把“犯罪參與模式”視為“犯罪定性”問題犯罪參與模式搞錯，屬于“定性錯誤”，需要“暫停聽訊、責令修訂”。指揮官或上級責任屬于獨立的、特殊模式，與其他模式迥然不同，兩者只能選擇其一、不能并存。規(guī)約對“犯罪參與模式”規(guī)定得十分詳細

29、，也十分混亂，所以指控選擇、司法爭議及其充分說理就顯得異常重要。國際訴訟主要是打擊“大魚”，后者多不是“正犯”（實行犯）。裁決顯示：指控正犯或共犯要比指控指揮官責任或上級責任難度大多了。（4）“罪數(shù)”的司法模型。法院犯罪要件“一般性導言”第9款規(guī)定“一項行為可構成一罪或數(shù)罪”，本來是綜合了大陸法系與普通法系的各自特征，供檢察官自由選擇、供法官自由裁量。但是，檢察官和法官的實踐理性一致地顯示：只要不同犯罪語境存在時間上的競合，“一項行為”一定會被當作“數(shù)罪”指控和認定。這是完全倒向普通法系的做法。換言之，法院尚不存在“法條競合”、擇一論處的判例法則。三、裁決事項1、體系地位。本法院裁決的結論有前

30、置者，多數(shù)中間裁決、特別是上訴裁決都是如此；也有滯后者，三份裁決就是如此。大概中間裁決是為了“推進”訴訟，因此形式上顯示“結論比推理重要”；階段性或終局性裁決是為了“了結”訴訟，因此形式上顯示“推理比結論重要”。就后者而言，裁決結論不但滯后，而且“目錄”也未直接顯示出“裁決事項”“目錄”中的“結論”不是“裁決事項”。2、事項范圍。就確認起訴而言，裁決沒有只進行簡單地“確認”、“駁回”或“責令”，而是分別將主要程序異議、證據(jù)異議和實體異議一網(wǎng)打盡、一一裁斷，進一步彰顯“程序正義”的突出價值。 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebedit

31、or.asp?id=content1&style=poorfish l _ftn10 o 8四、公開法官不同意見考慮司法安定與公民安全，大陸法系裁決一般不會公開法官不同意見，相反的做法主要是普通法系的司法傳統(tǒng)，當然在國際性審判中也有不短的歷史。美國最高法院對二戰(zhàn)時期的日軍將領“山下奉文”的終審判決（戰(zhàn)爭罪，指揮官責任）一共43頁，魯特雷茲和墨非大法官的反對意見就占了23頁，而且特別有力；多數(shù)意見主文才10頁左右。 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ft

32、n11 o 9ICC重要裁決公開“法官不同意見”乃家常便飯；院長、庭長、審判長有時甚至還要公布自己的“少數(shù)意見”，是法官獨立、理性、自治與平等的最好體現(xiàn)。 法官不同意見大體有兩種：一種是同意多數(shù)意見結論、但不同意推理過程，這種意見叫做“不同意見”（separate opinion）；另一種是全部或部分反對多數(shù)意見的結論及或推理過程，這種意見叫做“分歧意見”或“異議”（dissents）。法院“第二案”裁決中的尤薩卡法官提出的部分不同意見相當有力，認為兩疑犯雖與有關犯罪直接或緊密相連，但是謂其“意圖”或“知道”犯罪的發(fā)生，證據(jù)不足；更好的處置方案不是直接確認指控，而是暫停聽訊、要求控方補充相關證

33、據(jù)。證明領導者的共同正犯、尤其是通過他人實施犯罪責任，難度遠遠高于證明“指揮官或上級責任”。然而法官既然異議如此深重，就不應當“贊同多數(shù)意見”，而應當是直接駁回指控或動用程序救濟措施。本文刊于社會科學戰(zhàn)線2010年第11期 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftnref1 o * 基金項目：教育部2008年人文社會科學規(guī)劃基金項目（08JA8200084）；司法部2007年國家法治與理論研究課題（07SFB5015） HYPERLINK /websit

34、e_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftnref2 o * 作者簡介：哈爾濱工業(yè)大學國際司法研究所所長、澳大利亞新南威爾士大學客座研究員，北京大學刑法學博士，研究方向：刑事法學；哈爾濱工業(yè)大學法學院國際法學碩士研究生。 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftnref3 o 1 ICC-01/04-01/06-803-tEN, 14-05-2007

35、（民主剛果情勢，檢察官訴盧班加；裁決長達157頁：下稱本院“第一案”）; ICC-01/04-01/07-717, 01-10-2008（民主剛果情勢，檢察官訴卡坦加和崔；裁決長達226頁；下稱本院“第二案”）; ICC-01/05-01/08-424, 15-06-2009（中非共和國情勢，檢察官訴貢博案；裁決長達186頁；下稱本院“第三案”）. HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftnref4 o 2 系統(tǒng)論證請參見 HYPERLINK /sjq/ t _blank 宋健強：國際刑事司法制度通論，哈爾濱工業(yè)大學出版社2006年12月版。 HYPERLINK /website_admin/article/ewebeditor/ewebeditor.asp?id=content1&style=poorfish l _ftnref5 o 3 全面考察請參見 HYPERLINK /sjq/ t _blank 宋健強：國際刑事法院訴訟詳情實證研究，哈爾濱工業(yè)大學出版社2008年3月版； HYPERLINK /sjq/