新公司法若干突破評析

1、-. z新公司法假設(shè)干突破的評析春蓮 , 傅冰關(guān)鍵詞: 公司法修改 公司制度 突破 評析容提要: 從比擬法的視角看，新公司法是一部借鑒西方國家公司法的立法經(jīng)歷，總結(jié)我國公司法施行十余年存在的問題而制定的較先進的公司制度，在公司資本制度、公司治理構(gòu)造、對中小股東和債權(quán)人的利益保護、一人公司的引入、公司法人人格否認制度確實立等方面都有重大的突破。我國新公司法是原公司法自1994年7月1日實施以來，我國立法機關(guān)第三次對這部法律作出修改，也是修改幅度最大的一次。修訂公司法，對于我國完善社會主義市場經(jīng)濟體制，將提供十分重要的制度支持。新修訂的公司法主要有以下幾個方面的重大突破。一、在公司資本制度方面的突

2、破我國原公司法在公司資本制度方面采用的是比傳統(tǒng)的法定資本制度更為嚴格的資本制度，在公司設(shè)立時，要求公司資本必須到達法定資本最低限額，且股東必須一次性足額繳納所認繳的全部出資，不允許分期繳納。但嚴格的法定資本制度并沒有如我們期望的那樣在保護交易平安上凸顯其成效，而且還帶來了一些無法回避的問題。綜觀現(xiàn)代各國公司資本制度的類型，除傳統(tǒng)的法定資本制外，主要還有授權(quán)資本制、折衷資本制。在現(xiàn)代各國公司法中，授權(quán)資本制和折衷資本制是更加富有生命力的公司資本制度。新公司法借鑒國外現(xiàn)行資本制度的成功經(jīng)歷，在平衡法定資本制和授權(quán)資本制之間優(yōu)劣的根底上，確立了一種類似于折衷資本制的資本制度。主要表現(xiàn)在：(一)降低公

3、司設(shè)立本錢，較大幅度地下調(diào)了公司注冊資本的最低限額，降低了公司設(shè)立的門檻，同時允許股東分期交納出資新公司法第26條將*公司注冊資本的最低限額由以前的三檔變更為一檔，數(shù)額也由50萬、30萬和10萬修改為人民幣3萬元。同時將原公司法中股東應(yīng)當一次性足額交納出資修改為股東可以分期交納，但要求首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定注冊資本的最低限額，其余局部由股東自公司成立之日起兩年繳足;其中，投資公司可以在5年繳足。同時，新公司法第82條將股份注冊資本的最低限額由以前的1000萬元變更為500萬元。采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份，發(fā)起人可以分期交納出資，但公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注

4、冊資本的200%，其余局部由發(fā)起人自公司成立之日起兩年交足;其中，投資公司可以在5年繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。對公司法的上述修改既保存了法定資本制條件下。公司資本真實、可靠，能在一定程度上防止公司設(shè)立中的欺詐和投機等行為的優(yōu)點，又吸收了授權(quán)資本制條件下。防止公司設(shè)立之初資本閑置、方便公司設(shè)立的長處，應(yīng)該說是一種比擬先進的資本制度。(二)擴大了股東出資的財產(chǎn)圍，且對出資財產(chǎn)比例做出重大修改新公司法第27條將原公司法股東出資的財產(chǎn)圍由限定性的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資變更為非限定性的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資，擴大了股

5、東出資的財產(chǎn)圍。在出資財產(chǎn)的比例上，將原公司法工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過*公司注冊資本百分之二十的規(guī)定修改為全體股東的貨幣出資金額不得低于*公司注冊資本的百分之三十，相應(yīng)地，非貨幣出資額(包括實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等)出資可以高達700%。(三)股東人數(shù)限制發(fā)生了變化新公司法第24條將原*公司由兩人以上50人以下股東出資設(shè)立的兩人以上取消，修改為*公司由50人以下股東出資設(shè)立，取消了股東人數(shù)的下限。這是基于一人公司被納入公司法的現(xiàn)實而作出的相對應(yīng)的修改。對股份則由以前只規(guī)定發(fā)起人的下限(5人以上)，不規(guī)定發(fā)起人的上限修改為發(fā)起人應(yīng)為兩人以上兩百人以下，即修改了發(fā)起人的下限，

6、增加了發(fā)起人的上限。二、在公司法人治理構(gòu)造方面的突破從比擬法上看，公司治理構(gòu)造模式有三種：美國模式、德國模式和日本模式。我國公司法在公司機關(guān)設(shè)置上借鑒了日本模式，即三角制的治理構(gòu)造模式，但鑒于原公司法存在的監(jiān)事會作用不能有效發(fā)揮的問題，新公司法又引入了美國模式中的獨立董事制度。新公司法在公司治理構(gòu)造上的突破主要表現(xiàn)在：(一)完善了股東會和董事會制度1.放寬了股東會臨時會議召開的條件。新公司法第40條將原代表四分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上董事，或者監(jiān)事，可以提議召開臨時會議的條件修改為代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當

7、召開臨時會議。有表決權(quán)的股東提議召開臨時股東會的條件由四分之一變?yōu)槭种唬艘?guī)定在*種程度上可以保護小股東利益，當其利益受損時，較少的表決權(quán)也可以找到維護自己利益的方式。另外，新公司法第38條為股東參與公司決策提供了便利，該條規(guī)定：對前款所列事項(第38條所列10項重大事項)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。這為股東靈活地參與公司決策提供了方便。2.完善了董事會會議的召集程序。修改前的公司法第48條規(guī)定：董事會會議由董事長召集和主持;董事長因特殊原因不能履行職務(wù)時，由董事長指定副董事長或者其他董事召集和主持。三分之一以上董事

8、可以提議召開董事會會議。新公司法第48條規(guī)定：董事會會議由董事長召集和主持;董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持;副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。這一程序性的修改增加了董事會召集過程的可操作性。(二)強化了監(jiān)事會的功能監(jiān)事會的作用得不到切實發(fā)揮，是原公司法存在的突出問題。新公司法在強化監(jiān)事會的功能方面主要有以下突破：1.增加了監(jiān)事會的職權(quán)。新公司法賦予監(jiān)事會對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免建議的權(quán)利，而原公司法只能提醒糾正，董事、高級管理人員假設(shè)不予糾正，監(jiān)事會毫無方法;新公司法還賦予了

9、監(jiān)事會召開臨時股東會會議的職權(quán)，即在監(jiān)事會向董事會提議召開臨時股東會，而董事會不覆行該職責時，監(jiān)事會有權(quán)自行召集和持股東會會議，而原公司法對監(jiān)事會的提議權(quán)缺乏相應(yīng)的保障措施;新公司法同時賦予監(jiān)事會向股東會提出提案的權(quán)利;最為引人關(guān)注的是新公司法賦予了，監(jiān)事會對董事和高級管理人員提起訴訟的權(quán)利。新公司法第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承當賠償責任。第152條規(guī)定：董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，*公司的股東、股份連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會

10、的*公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的*公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的*公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。新公司法賦予監(jiān)事會的上述訴權(quán)，是監(jiān)事會履行監(jiān)視職能的重要保障。2.完善了保障監(jiān)事會行使職權(quán)的具體措施。原公司法雖然賦予監(jiān)事會檢查公司財務(wù)的職權(quán)，但是，監(jiān)事往往是不精通財務(wù)的股東或職工代表，

11、由他們對公司財務(wù)進展監(jiān)視是不實際的，由他們?nèi)テ刚垖I(yè)人員幫助監(jiān)視公司財務(wù)，所發(fā)生的費用假設(shè)董事長不同意承當，則監(jiān)視難以進展。新公司法第55條規(guī)定，監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進展調(diào)查;必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承當。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費用，由公司承當。這一規(guī)定給予了監(jiān)事會重要的財權(quán)，保證了監(jiān)事會有效地行使職權(quán)。(三)增加了上市公司設(shè)立獨立董事的規(guī)定獨立董事，是指不在上市公司擔任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能阻礙其獨立作出客觀判斷的利害關(guān)系(尤其是直接或間接的財產(chǎn)利益關(guān)系)的董事。獨立董事制度產(chǎn)生的背景在于英美國家的公

12、司組織構(gòu)造是單層委員會制，只有董事會沒有監(jiān)事會，為了改善公司董事會對公司經(jīng)營層的監(jiān)視，就必須加強董事會的獨立性，其手段是要求董事會中有較多數(shù)量的獨立董事。 1我國原公司法沒有關(guān)于獨立董事的規(guī)定，但證監(jiān)會的規(guī)性文件中要求上市公司要引入獨立董事制度。考慮到所有的上市公司都已按照證監(jiān)會的規(guī)定設(shè)立了獨立董事，且設(shè)立獨立董事，對于維護公眾投資者的利益，具有積極的作用，新公司法增加了上市公司設(shè)立獨立董事的規(guī)定。這樣，設(shè)立獨立董事就成為上市公司的法定義務(wù)，而不再是上市公司的選擇性條款。三、在對中小股東及債權(quán)人利益保護方面的突破由于公司實行資本多數(shù)表決原則，公司股東大會的決議常常表達了大股東的意志和利益，公司

13、經(jīng)營管理層也常常由大股東控制著。大股東的行為可能侵犯中小股東的合法權(quán)益。原公司法在對中小股東利益的保護方面規(guī)定過于簡單，或者沒有。這使公司實踐中出現(xiàn)了大量嚴重損害中小股東和公司利益的事情。新公司法在這方面的突破主要表現(xiàn)在：(一)為保證股東的知情權(quán)，增加了股東可以查閱、復(fù)制公司章程、股東會(股東大會)會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告的規(guī)定為了既保障股東的查閱權(quán)，又防止股東濫用查閱權(quán)而損害公司的利益，公司法對于查閱對象、程序等也提出了要求，即股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可

14、以拒絕提供查閱，并應(yīng)當自股東提出書面請求之日起15日書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。(二)建立了累積投票制度所謂累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)一樣的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用(新公司法第106條)。這樣做的目的就在于防止大股東利用表決權(quán)優(yōu)勢操縱董事或監(jiān)事的選舉，矯正一股一票表決制度存在的弊端。按這種投票制度，選舉董事或監(jiān)事時每一股份代表的表決權(quán)數(shù)不是一個，而是與待選董事或監(jiān)事的人數(shù)一樣。股東在選舉董事或監(jiān)事時擁有的表決權(quán)總數(shù)，等于其所持有的股份數(shù)與待選董事人數(shù)或監(jiān)事人數(shù)的乘積。投票時，股

15、東可以將其表決權(quán)集中投給一個或幾個董事或監(jiān)事候選人，通過這種局部集中的投票方法，能夠使中小股東選出代表自己利益的董事或監(jiān)事，防止大股東壟斷全部董事或監(jiān)事的選任。我國證監(jiān)會的上市公司治理準則中關(guān)于累積投票制度的規(guī)定，只是推薦性的規(guī)定，且只適用于上市公司。新公司法第106條明確規(guī)定了股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。(三)提供了股東退出公司的途徑新公司法第75條為股東提供了退出公司的通道，規(guī)定股東有證據(jù)證明公司具有以下三種情形，即：公司連續(xù)5年符合分配利潤的條件而長期不向股東分配利潤;公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn);章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其

16、他解散事由出現(xiàn)。股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)，可以要求公司按照合理的價格收購其股權(quán)而退出公司，假設(shè)公司自股東會會議決議通過之日起60日，不能與股東達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日向法院起訴。新公司法第143條第4項也給異議股東提供了一條退出公司的通道。該條規(guī)定，股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，可以要求公司收購其股份。筆者認為，提供股東退出公司的通道，是一個進步，表達了對異議股東利益的尊重。(四)賦予了股東相應(yīng)的訴訟權(quán)沒有救濟就沒有權(quán)利，新公司法在規(guī)定中小股東的實體權(quán)利的同時，也賦予了廣闊中小股東相應(yīng)的訴訟權(quán)。主要借鑒了英美法系所實行的中小股東

17、的直接訴訟和派生訴訟制度。中小股東直接訴訟，又稱股東個人訴訟，是指中小股東在個人權(quán)利受到侵害以后，以自己的名義，為了自己的利益并尋求對自己的補償而提起的訴訟。 2新公司法第153條規(guī)定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。中小股東派生訴訟，是指中小股東在公司權(quán)利受到侵犯以后，代表公司為了公司的利益并尋求對公司的補償而提起的訴訟。這主要發(fā)生在公司受到損害的情況下，原本應(yīng)由公司(通過代表公司的機關(guān))提起公司訴訟，但由于*種原因，公司機關(guān)怠于或不愿意對侵害人提起訴訟，為了維護公司的利益(從而間接保護股東自己的利益)，股東代表公司為原告提

18、起的訴訟。 3根據(jù)新公司法第152條第3款規(guī)定，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，*公司的股東、股份連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的*公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的*公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。此外，新公司法還賦予了股東對公司董事和監(jiān)事的訴訟權(quán)。在公司董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、

19、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的情況下，*公司的股東、股份連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，也可以按該程序向法院提起訴訟。值得注意的是，中小股東派生訴訟只在符合條件的情況下才能提出，并且應(yīng)當首先窮盡公司部救濟，通過公司部程序無法化解時，才能訴至法院。(五)賦予股東向法院申請解散公司的權(quán)利新公司法第183條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。公司解散是指公司因發(fā)生法律或章程規(guī)定的事由而停頓業(yè)務(wù)活動，并引起公司清算的法律行為。公司解散可分為自愿解

20、散和強制解散兩類。自愿解散取決于股東的意志，表達了股東的意思自治;強制解散是因政府有關(guān)機關(guān)決定或法院判決等而發(fā)生的解散。法院判決解散公司屬于公司的強制解散，這一制度在日本及我國地區(qū)的公司法中均有類似的規(guī)定。為了防止股東濫用此項權(quán)利，對公司造成損害，有的國家和地區(qū)不僅規(guī)定了提出解散請求的股東必須在公司資本中占有一定比例的股份，而且還規(guī)定了持股的時間以及原告敗訴時的損害賠償責任。新公司法持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司的規(guī)定，是我國首次確立法院判決解散公司的制度。(六)界定并規(guī)制了公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系關(guān)聯(lián)公司是公司制度進一步開展的產(chǎn)物，是公司間為防止兩敗俱傷，協(xié)調(diào)公司間

21、競爭的必然結(jié)果。 4但是，公司不規(guī)的關(guān)聯(lián)交易行為，也侵害了公司中小股東和銀行等債權(quán)人的利益，打擊了投資者對資本市場的信心。新公司法第217條將關(guān)聯(lián)關(guān)系界定為公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。第21條規(guī)定：公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承當賠償責任。新公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定，給關(guān)聯(lián)公司的股東和債權(quán)人提供了法律救濟的途徑。此外，新公司法第125條還就關(guān)聯(lián)關(guān)系

22、作出了如下規(guī)定：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)缺乏3人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。四、首次將一人公司納入公司法的調(diào)整圍一人公司是指只有一個股東的*公司和股份。它有形式上的一人公司與實質(zhì)上的一人公司之分，前者是指公司的全部股份由一個股東擁有;后者是指外表上有數(shù)個股東，但其實股東只有一個，其他股東只是象征性持股的掛名股東。 5新公司法共用7個條文規(guī)定了一人公司的概念、出資、組織、行為及承當責任的方式。要求一人公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元，并應(yīng)當一次足額繳納;在每一會計年度終了時還應(yīng)當編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計;在對公司的債務(wù)承當責任的方式上，一人*公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承當連帶責任。而證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的舉證責任在股東，假設(shè)股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于自己的財產(chǎn)，則應(yīng)當對公司債務(wù)承當連帶責任。我國原公司法規(guī)定，除國有獨資公司外，不允許設(shè)立一人*公司。但從實際情況看，一個股東的出資額占公司資本的絕大多數(shù)，如99.90A，而其他股東只占象征性的極少數(shù);或者一個股東將自己的