工作時(shí)間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探析

1、學(xué)習(xí)參考工作時(shí)間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探析在保障人權(quán)、維護(hù)勞動(dòng)者尊嚴(yán)等觀念已深入人心的現(xiàn)代社會(huì)里， 規(guī)定用人單位的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)以及超時(shí)加班應(yīng)該向勞動(dòng)者支付加班報(bào)酬 等已經(jīng)成為各國(guó)工時(shí)立法的通例，我國(guó)也不例外。我國(guó)勞動(dòng)法第 36條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò) 8小時(shí)、平均每 周工作時(shí)間不超過(guò)44小時(shí)的工時(shí)制度?！?995年3月國(guó)務(wù)院頒布的關(guān)于修改V職工工作時(shí)間的規(guī)定的決定（國(guó)務(wù)院令第174號(hào)）將標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)規(guī)定為“職工每日工作 8小時(shí)，每周工作40小時(shí)”。同 時(shí)勞動(dòng)法第44條對(duì)用人單位安排勞動(dòng)者加班應(yīng)該支付加班工資 的標(biāo)準(zhǔn)也作了規(guī)定：用人單位安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的， 支付不低 于工資150%的工資報(bào)酬；

2、休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的， 支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬；法定休假日安排勞動(dòng)者工作的， 支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬。即按照法律規(guī)定，對(duì)于實(shí)行標(biāo) 準(zhǔn)工時(shí)制度的勞動(dòng)者而言，在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)長(zhǎng)度以外的工作時(shí)間，就有權(quán) 獲得高于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)支付標(biāo)準(zhǔn)的加班工資。然而，何謂“工作時(shí)間”？ 哪些時(shí)間應(yīng)該納入工作時(shí)間的范疇？對(duì)此我國(guó)法律并沒(méi)有給予明確 的規(guī)定。對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的介于實(shí)際從事工作和休息之間的 中間狀態(tài)的時(shí)間，例如勞動(dòng)者工作中的午餐時(shí)間、值班時(shí)間、待命時(shí) 間、晨會(huì)時(shí)間、培訓(xùn)時(shí)間、工間歇息時(shí)間等，該如何界定，勞資雙方 的認(rèn)識(shí)完全不同：用人單位往往將這些時(shí)間歸為休息時(shí)間， 不將其

3、納入8小時(shí)工作時(shí)間制度的構(gòu)成部分；而勞動(dòng)者則認(rèn)為應(yīng)該屬于工作時(shí) 間，勞動(dòng)者在8小時(shí)工時(shí)外處理上述事情的時(shí)間，已經(jīng)構(gòu)成加班，用 人單位應(yīng)該支付相應(yīng)的加班工資。由此在實(shí)踐中產(chǎn)生了大量的勞動(dòng)者 以用人單位未支付加班工資為由提起仲裁或者訴訟的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件， 比如，北京市2008年1月至8月勞動(dòng)仲裁受理的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中涉 及工資報(bào)酬的案件占60%工資報(bào)酬案件中涉及加班工資的占 80% 其增長(zhǎng)幅度居各類(lèi)案件之首；深圳市勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和法院受理的勞動(dòng) 爭(zhēng)議案件中80%左右是由加班工資引起的爭(zhēng)議；蘇州市高新區(qū)涉及 加班工資的案件占案件總數(shù)的30%湖南省2008年1月11日勞動(dòng)爭(zhēng) 議仲裁受理的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中涉及工

4、資報(bào)酬的案件占40%工資報(bào)酬案件中涉及加班工資的占60%同比增長(zhǎng)50%以上等。1在處理這 類(lèi)糾紛時(shí)，各地勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院遇到的首要困惑就是工 作時(shí)間的判定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，在既沒(méi)有理論研究可供參考又沒(méi)有法律明確 規(guī)定的情況下，仲裁員和法官只能對(duì)勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的“時(shí)間”在相關(guān)部門(mén)允許的“酌情處理”2的基礎(chǔ)上自由裁量。從而導(dǎo)致不同法院對(duì)相同事實(shí)作出了不同的認(rèn)定， 甚至是同一法院不同法官 對(duì)相同事實(shí)作出了不同認(rèn)定?？梢?jiàn)如何認(rèn)定工作時(shí)間，其依據(jù)什么標(biāo) 準(zhǔn)已經(jīng)成為我國(guó)法律界無(wú)法回避且迫切需要探討的理論問(wèn)題。一、工作時(shí)間的本質(zhì)（一）從工作時(shí)間定義看工作時(shí)間的本質(zhì)我國(guó)學(xué)者對(duì)工作時(shí)間概念的界定大致有

5、以下幾種：(1)工作時(shí)間“是指勞動(dòng)者為履行勞動(dòng)義務(wù)，在法定限度內(nèi)應(yīng)當(dāng)從事勞動(dòng)或工作的 時(shí)間?！?3(2) “工作時(shí)間是職工根據(jù)法律的規(guī)定，在用人單位中用 于完成本職工作的時(shí)間。”4(3) “工作時(shí)間，是指依國(guó)家法律規(guī)定勞動(dòng)者在一晝夜之內(nèi)和一周之內(nèi)用于完成本職工作的時(shí)間?！?5(4)“工作時(shí)間是指法律規(guī)定的勞動(dòng)者在一晝夜或一周內(nèi)從事生產(chǎn)或工 作的時(shí)間，即勞動(dòng)者每天應(yīng)工作的時(shí)數(shù)或每周應(yīng)工作的天數(shù)?！?雖然對(duì)工作時(shí)間的文字表述不完全相同，但內(nèi)涵卻基本相似：一是從文義上給工作時(shí)間作詮釋?zhuān)欢峭Ａ粼凇胺梢?guī)定”的表象上。常言 道，要透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。所謂“本質(zhì)”，是指一種事物或一個(gè)過(guò)程在 生生不息的宇宙萬(wàn)

6、物及其有機(jī)整體中有別于其他事物、其他過(guò)程的內(nèi)在基本特征。要確定一種事物或一個(gè)過(guò)程的本質(zhì)，只有把它放在與他 事物、他過(guò)程的整體關(guān)系中來(lái)考察，才有可能。眾所周知，人在一晝 夜、一周、一年等周期中的時(shí)間是一個(gè)常量，如果將該時(shí)間常量置于 勞動(dòng)關(guān)系中考察，勞動(dòng)者的時(shí)間即可分成工作時(shí)間和休息時(shí)間兩個(gè)部 分，工作時(shí)間越長(zhǎng)休息時(shí)間就越短，反之亦然。而休息時(shí)間和工作時(shí) 間的分界點(diǎn)在于勞動(dòng)者對(duì)時(shí)間是否有支配權(quán)或者控制權(quán)，即由勞動(dòng)者支配或者控制的時(shí)間稱(chēng)為休息時(shí)間，而受用人單位支配或者控制的時(shí) 間稱(chēng)為工作時(shí)間。由此我們可以從工作時(shí)間和休息時(shí)間的關(guān)系中捕捉 到工作時(shí)間的本質(zhì)并非依“法律規(guī)定”，而是體現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人在時(shí)

7、間上的權(quán)利和義務(wù)。即使在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，只要符合工作 時(shí)間的本質(zhì)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工作時(shí)間。對(duì)此，國(guó)外相關(guān)法律和理論對(duì) 工作時(shí)間的描述可為我們認(rèn)識(shí)工作時(shí)間的本質(zhì)提供一定的幫助。如日本勞動(dòng)法律認(rèn)為，勞動(dòng)時(shí)間“是指勞動(dòng)者始終處于雇主指揮命令下的 勞動(dòng)，包括工作前的準(zhǔn)備和工作后的清理、掃除時(shí)間等。再有，勞動(dòng) 時(shí)間，只要無(wú)特定的理由，也應(yīng)包括進(jìn)入工作場(chǎng)所和離開(kāi)工作場(chǎng)所這 段時(shí)間?！?7韓國(guó)勞動(dòng)基準(zhǔn)法規(guī)定，勞動(dòng)時(shí)間“指勞動(dòng)者在使用者 的指揮和監(jiān)督下提供勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)所使用的時(shí)間，即勞動(dòng)時(shí)間 是從工作開(kāi)始到終結(jié)為止的時(shí)間，其中休息時(shí)間除外?！?德國(guó)勞動(dòng)法理論認(rèn)為，“工作時(shí)間是指沒(méi)有工間休息，從工作開(kāi)

8、始到結(jié)束的 期間。等待時(shí)間也算工作時(shí)間；花在單位外的時(shí)間，如果是遵照雇主 批示而為，也算工作時(shí)間?！?9雖然各國(guó)對(duì)工作時(shí)間的認(rèn)識(shí)有差異， 但也不難發(fā)現(xiàn)其中的共性，諸如“雇主指揮命令”、“使用者的指揮和監(jiān)督”、“遵照雇主批示”等詞句強(qiáng)調(diào)了一個(gè)界定工作時(shí)間的重要 因素，那就是雇主的支配性，或者說(shuō)勞動(dòng)者的受支配程度。這亦如我 國(guó)臺(tái)灣學(xué)者指出的那樣，工作時(shí)間“一般系指勞工與雇主指揮命令下受拘束之時(shí)間”。10筆者認(rèn)為，從雇主的支配性角度來(lái)歸納工 作時(shí)間的概念抓住了工作時(shí)間的本質(zhì)，同時(shí)工作時(shí)間作為一個(gè)法律概 念，其內(nèi)涵表述應(yīng)力求反映其法律關(guān)系所包含的內(nèi)容。因此，對(duì)“工 作時(shí)間”可作如下界定：工作時(shí)間是指勞

9、動(dòng)者接受用人單位的指示，在用人單位的管理或約束下從事工作或與工作相關(guān)的活動(dòng)的時(shí)間?！霸诠ぷ鲿r(shí)間中，勞動(dòng)者必須保持隨時(shí)提供勞務(wù)之狀態(tài)， 這種提供勞 務(wù)給付狀態(tài)之成立時(shí)點(diǎn)為工作時(shí)間之起算點(diǎn)，而提供勞務(wù)給付狀態(tài)消 滅之時(shí)點(diǎn)即為工作時(shí)間之終了點(diǎn)?！?1（二）從工作時(shí)間的立法目的看工作時(shí)間的本質(zhì)工作時(shí)間作為一項(xiàng)制度納入法律的調(diào)整是世界工人運(yùn)動(dòng)的結(jié)果， 也是人類(lèi)社會(huì)文明和進(jìn)步的標(biāo)志。馬克思的“剩余價(jià)值理論”深刻地 揭示了在早期資本主義生產(chǎn)方式中資本攫取高額利潤(rùn)的最直接手段 即為延長(zhǎng)工作時(shí)間?！百Y本的經(jīng)常趨向是要極力把工作日延長(zhǎng)到體力 可能達(dá)到的極限，因?yàn)殡S著工作日長(zhǎng)度的增加，剩余勞動(dòng)，從而這勞 動(dòng)所創(chuàng)造的

10、利潤(rùn)也同樣增長(zhǎng)起來(lái)。 資本愈把工作日延長(zhǎng)，它占有他人 的勞動(dòng)量也愈多?！?12資本對(duì)利潤(rùn)的貪婪和對(duì)勞動(dòng)者休息權(quán)的漠視 和踐踏，極大地?fù)p害了勞動(dòng)者的身心健康，侵蝕了勞動(dòng)者的未來(lái)?！皶r(shí) 間是人類(lèi)發(fā)展的空間。一個(gè)人如果沒(méi)有一分鐘自由的時(shí)間， 他的一生 如果除睡眠飲食等純生理上的需要所引起的間斷以外，都是替資本家 服務(wù)，那么，他就連一個(gè)載重的牲口都不如。他身體疲憊，精神麻木， 不過(guò)是一架為別人生產(chǎn)財(cái)富的機(jī)器。 同時(shí)，現(xiàn)代工業(yè)的全部歷史都表 明，如果不對(duì)資本加以限制，它就會(huì)不顧一切和毫不留情地力求把整 個(gè)工人階級(jí)弄到這種極端退化的絕境?！?13利益的極端失衡必然導(dǎo) 致失利者的抗?fàn)帲?9世紀(jì)至20世紀(jì)初風(fēng)

11、起云涌的工人運(yùn)動(dòng)在工業(yè)革命的發(fā)祥地歐洲如火如荼地展開(kāi)也就不足為奇了?！肮?huì)運(yùn)動(dòng)發(fā)軔之初，抗?fàn)幠繕?biāo)之一就是工時(shí)，最初目標(biāo)可以說(shuō)是基于健康理由。到 20世紀(jì)初，工時(shí)問(wèn)題才從人性化的角度探討，然而另一方面也從社 會(huì)整體利益來(lái)考慮，因?yàn)楣r(shí)的縮短，不只是勞動(dòng)者保留自己家庭生 活的時(shí)間而已，事實(shí)上工時(shí)的縮短，還可以是整體勞動(dòng)力在有計(jì)劃情 形下短缺，以避免勞動(dòng)力市場(chǎng)上，勞動(dòng)者自己形成競(jìng)賣(mài)現(xiàn)象?！?14翻開(kāi)人類(lèi)勞動(dòng)立法的歷史不難發(fā)現(xiàn)，近代意義的勞動(dòng)立法主旋律 始終是圍繞著縮短工作時(shí)間展開(kāi)的。學(xué)界普遍認(rèn)同的代表近代意義勞 動(dòng)法開(kāi)端的學(xué)徒健康和道德法，就是一項(xiàng)由英國(guó)議會(huì)于1802年頒布的限制工作時(shí)間的法律。該法

12、的主要內(nèi)容為規(guī)定紡織行業(yè)童工的 工作時(shí)間每日不得超過(guò)12小時(shí)，后來(lái)范圍擴(kuò)展至女工。其后各國(guó)工 人階級(jí)又為爭(zhēng)取8小時(shí)工作制進(jìn)行了一次次的罷工。1886年美國(guó)芝 加哥工人在大罷工后終于獲得了 8小時(shí)工作制的權(quán)利。致力于推動(dòng)國(guó) 際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)立法的國(guó)際勞工組織于 1919年通過(guò)31號(hào)公約，規(guī)定和要 求批準(zhǔn)公約的成員國(guó)實(shí)行每天 8小時(shí)、每周48小時(shí)的工時(shí)制度。1935 年國(guó)際勞工組織第47號(hào)公約，又把工時(shí)縮短為每周40小時(shí)。由此可 見(jiàn)，勞動(dòng)法視角下工時(shí)立法的本質(zhì)是賦予工作時(shí)間勞動(dòng)基準(zhǔn)的性質(zhì)， 即通過(guò)規(guī)定工作時(shí)間的上限，確立并保障勞動(dòng)者休息權(quán)，防止雇主無(wú) 條件侵蝕勞動(dòng)者的休息時(shí)間。正如我國(guó)學(xué)者指出的那樣，“

13、工作時(shí)間屬于勞動(dòng)基準(zhǔn)的范疇。在勞動(dòng)法理論中，所謂勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)（或稱(chēng)勞動(dòng)基準(zhǔn)）有兩種：一是作為勞動(dòng)條件（如工資、工時(shí)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生等） 水平的標(biāo)準(zhǔn)，二是作為勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，即強(qiáng)行性勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行規(guī)則?！?5二、工作時(shí)間認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)基于對(duì)工作時(shí)間本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，我們可以按以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷某 段時(shí)間是否是工作時(shí)間。一是目的性。對(duì)于用人單位而言，勞動(dòng)者工作的目的就是為用人 單位創(chuàng)造效益，并在用人單位的組織下實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過(guò)程。 這也是用人單 位對(duì)勞動(dòng)者支付工資的原因。所以，勞動(dòng)者是否在工作，首先要看其 行為的目的是否是為了用人單位的利益。 只有符合目的性要件，我們 才可以認(rèn)為該勞動(dòng)者是處于“工作”的狀態(tài)。

14、二是相關(guān)性。這里的相關(guān)性包含兩層含義：（1）工作時(shí)間應(yīng)該是 與工作密切相關(guān)的。工作內(nèi)容是勞動(dòng)合同的必備條款。勞動(dòng)者與用人 單位簽訂勞動(dòng)合同之后，在合同約定的崗位進(jìn)行相應(yīng)的工作。 雖然缺 乏工作內(nèi)容條款并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)效， 并且實(shí)際用工的時(shí)候也 可能變更工作崗位，但勞動(dòng)者的工作崗位和工作內(nèi)容在一定時(shí)期內(nèi)具 有穩(wěn)定性，判斷其是否在從事工作的一個(gè)方面就是看其行為是否與其 正常的工作內(nèi)容相符合。例如根據(jù)勞動(dòng)合同約定某勞動(dòng)者的工作崗位 為倉(cāng)庫(kù)保管員，但該勞動(dòng)者在未經(jīng)合同變更也未經(jīng)用人單位的同意擅 自離開(kāi)本職工作崗位，自己在用人單位的廠區(qū)內(nèi)干起保潔工作， 該勞動(dòng)者用于保潔工作的時(shí)間由于與其工作內(nèi)容無(wú)

15、關(guān)，不能視為工作時(shí) 間。（2）從事與工作相關(guān)的其他活動(dòng)。工作時(shí)間是勞動(dòng)者在用人單位 的指示或者允許下從事工作的時(shí)間，也是勞動(dòng)者作為換取勞動(dòng)報(bào)酬代 價(jià)的債務(wù)履行時(shí)間。如果勞動(dòng)者從事的活動(dòng)屬于與履行勞動(dòng)給付義務(wù) 具有高度關(guān)聯(lián)的附隨性活動(dòng)或者屬于用人單位受領(lǐng)勞務(wù)給付應(yīng)該協(xié) 助的范圍，那么勞動(dòng)者用于這些活動(dòng)的時(shí)間因?yàn)榕c工作具有高度的相 關(guān)性而應(yīng)該納入工作時(shí)間的范疇?！跋嚓P(guān)性”可以用于甄別工作開(kāi)始 前的著裝、機(jī)器檢查、晨會(huì)等花費(fèi)的工作準(zhǔn)備時(shí)間以及工作結(jié)束后的 整理、淋浴、清洗等花費(fèi)的時(shí)間是否屬于工作時(shí)間。據(jù)此考察，一般 而言，工作前的機(jī)器檢查、著裝、晨會(huì)時(shí)間，工作完成后的收尾時(shí)間， 應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為工作時(shí)間

16、。因?yàn)檫M(jìn)行這些活動(dòng)是完成相關(guān)工作不可或缺 的環(huán)節(jié)?！皠趧?dòng)者進(jìn)入廠場(chǎng)為開(kāi)始工作所作之更衣、清掃、工具的清 潔等，既然已經(jīng)進(jìn)入廠場(chǎng)，也和工作直接有關(guān)，故應(yīng)算入工作時(shí)間。 16至于工作結(jié)束后的淋浴、清洗等花費(fèi)的時(shí)間一般可不納入工作時(shí) 間，但如果屬于勞動(dòng)安全衛(wèi)生法規(guī)定或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的工 作后需要淋浴、清洗所需要的時(shí)間，則應(yīng)該納入工作時(shí)間的范圍。例 如，從事接觸粉塵工種的勞動(dòng)者在工作結(jié)束后的淋浴、清洗時(shí)間應(yīng)該算作工作時(shí)間。三是受控性。受控性是指用人單位對(duì)時(shí)間具有的支配性和勞動(dòng)者 的受拘束性。休息時(shí)間與工作時(shí)間的界定邊界在于勞動(dòng)者對(duì)時(shí)間是否具有自主支配性。如果在某一時(shí)間里勞動(dòng)者對(duì)做什么、 不做什

17、么以及 怎么做具有充分的自由安排和處理權(quán)， 那么該時(shí)間則為休息時(shí)間，例 如勞動(dòng)者在法定節(jié)假日里可以完全按照自己的意愿安排事務(wù)。但在工作時(shí)間里，勞動(dòng)者做什么、不做什么以及怎么做應(yīng)由用人單位的安排 和指示確定，即勞動(dòng)者的行為和意志自由要受到用人單位意志的約 束。因此，受控性是確立工作時(shí)間的最重要的要件因素。 與“目的性” 和“相關(guān)性”相比，“受控性”對(duì)工作時(shí)間的確定具有不可或缺性。 首先，所有的工作時(shí)間都符合受控性的特點(diǎn)。 符合目的性和相關(guān)性的 活動(dòng)也必須同時(shí)具備受控性的要件才能被認(rèn)定為工作時(shí)間。當(dāng)出現(xiàn)勞動(dòng)者為雇主的利益而為某活動(dòng)，卻不是在雇主的指揮或授權(quán)下進(jìn)行， 而是私自而為，則該活動(dòng)的時(shí)間不能

18、被認(rèn)定為工作時(shí)間。 比如勞動(dòng)者 在下班之后未經(jīng)用人單位同意而偷偷開(kāi)動(dòng)機(jī)器加班，雖然其行為為單 位創(chuàng)造了效益，但從法律上卻不能認(rèn)定其為加班。此種脫離雇主控制 的情況對(duì)勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)也增加了危險(xiǎn)性， 此時(shí)，雇主無(wú)法對(duì)勞動(dòng)者的安 全進(jìn)行保護(hù)，一旦危險(xiǎn)發(fā)生如果責(zé)任當(dāng)然地轉(zhuǎn)移到雇主身上也是很不 公平的。受控性既具備了勞動(dòng)者的“聽(tīng)從命令”的一面，也具備了雇 主對(duì)勞動(dòng)者的“工作”行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行保護(hù)的一面。其 次，勞動(dòng)者進(jìn)行的符合目的性與相關(guān)性的活動(dòng)可以使我們較明確地判 斷其為“工作”，從而確定工作時(shí)間，但有時(shí)候會(huì)因?yàn)楣椭鞯闹甘净?者命令而從事偏離其正常崗位的工作，或者從事看似不為“工作”的活動(dòng)。在簽

19、訂勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)力的支配權(quán)就進(jìn)行了一定的 讓與，聽(tīng)由雇主的安排。并且即使勞動(dòng)者可以拒絕雇主要求的從事與 本職工作無(wú)關(guān)活動(dòng)的不當(dāng)命令，但從自身利益衡量，只要不是嚴(yán)重危 害勞動(dòng)者利益的事情，大多數(shù)勞動(dòng)者應(yīng)該不會(huì)拒絕。所以，受控于雇 主所為的偏離正常工作范圍的行為也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“工作”。例如， 甲為某用人單位食堂的廚師，一天用人單位的一位客戶(hù)在用餐時(shí)間突 然來(lái)訪，廚師的上級(jí)主管指示廚師到附近的一個(gè)魚(yú)塘里捕一些魚(yú)以招 待客戶(hù)，廚師在捕魚(yú)中不慎跌人魚(yú)塘被淹死。雖然捕魚(yú)與廚師的工作無(wú)關(guān)，但是依用人單位的“指示”而為，故其的捕魚(yú)行為也應(yīng)該被認(rèn) 定為“工作”。從理論上講，勞動(dòng)者受控于用人單位的時(shí)間為

20、工作時(shí)間，但在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，往往也會(huì)出現(xiàn)在用人單位安排和指示下，勞動(dòng)者對(duì)該 時(shí)間具有一定自由支配權(quán)利的情況， 例如實(shí)踐中所稱(chēng)的勞動(dòng)者的“待 命時(shí)間”、“睡班”等。在勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人對(duì)該時(shí)間如何計(jì)算為 工作時(shí)間沒(méi)有約定也沒(méi)有慣例可遵循的條件下，該如何確定這些時(shí)間 的法律性質(zhì)呢？對(duì)勞動(dòng)者和用人單位都具有一定安排和決定自由度 的時(shí)間性質(zhì)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)該視雙方對(duì)時(shí)間支配權(quán)的強(qiáng)弱而定。 對(duì)此，我們可以從美國(guó)的判例中獲得一些啟發(fā)。在Dinges v. SacredHeart St. Marys Hospital17案中，作為醫(yī)院緊急醫(yī)療技術(shù)員(Emergency Medi-cal Technici

21、ans ，以下簡(jiǎn)稱(chēng) EMTs 的 GarretDinges和Christine Foster 雖然大部分時(shí)間處于在家待命狀態(tài)，但 只要接到醫(yī)院通知就要在7分鐘內(nèi)趕到。這樣，他們就不能外出旅游， 不能參加婚禮，不能幫助打理家族企業(yè)，生活的自由受到了一定的限 制。他們認(rèn)為醫(yī)院支付的薪酬本應(yīng)該比它承諾和發(fā)放的要多，因?yàn)檎麄€(gè)14小時(shí)到16小時(shí)的待命時(shí)間應(yīng)該被視為工作時(shí)間，因此將產(chǎn)生 21小時(shí)到24小時(shí)的工資，即使他們沒(méi)有接到過(guò)一起緊急呼叫。而醫(yī) 院強(qiáng)調(diào)EMTs在待命時(shí)間里可以在家里做飯、吃飯、睡覺(jué)、閱讀、運(yùn) 動(dòng)、看電視和電影、做家務(wù)、照顧寵物、家庭和愛(ài)人等。此外，他們 還可以處理自己家附近的很多事情。

22、比如，F(xiàn)oster觀看他孩子參加體育運(yùn)動(dòng)、參加舞會(huì)、去餐廳和聚會(huì)。一審判決后原告提出上訴。第 七巡回上訴法院采用了 “在待命期間里雇員可以做什么”的測(cè)試，來(lái) 決定在FLSA18下花在待命上的時(shí)間是否可以作為工作。最終法院 判定，兩個(gè)EMTs的待命時(shí)間不是工作，因?yàn)樗麄兛梢詫⑦@個(gè)時(shí)間花 在普通日常生活的活動(dòng)上。從此案中我們可以看到，此處法院判斷的 標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè)：一個(gè)是在待命的時(shí)間內(nèi)的時(shí)間利用情況，能否有效地處理私事；另一個(gè)是工作的地點(diǎn)是否由雇主提供。 像在家待命這種 情況一般會(huì)增加排除工作時(shí)間的可能性。在此案中，由于“受控性” 的缺乏，法院作出了不利于勞動(dòng)者的判決。 這也說(shuō)明了在對(duì)工作時(shí)間 的

23、判斷中，“受控性”標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。另外，受控性不只表現(xiàn)為雇主的命令，雇主的允許也可構(gòu)成。如FLSA規(guī)定，“并非只有雇主要求的工作才是上班，雇主允許的工作 也是工作時(shí)間。譬如，職工在一天結(jié)束時(shí)為了完成未完成的工作或糾 正一件錯(cuò)誤，都屬于工作，必須支付工資?！?9在雇主允許的情況下，勞動(dòng)者的行為也受到雇主的約束，與正常工作沒(méi)有區(qū)別。三、加班時(shí)間的認(rèn)定（一）加班時(shí)間認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)“加班”，顧名思義，就是指“增加”的“上班”；加班時(shí)間是 指在國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外延長(zhǎng)或者增加的工作時(shí)間，包括在休息日的上班時(shí)間（俗稱(chēng)加班）和在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外提前上班的時(shí) 間和延后下班的時(shí)間（俗稱(chēng)加點(diǎn)）。因此加班時(shí)間

24、又稱(chēng)為“加班加點(diǎn)” 或者“延長(zhǎng)工作時(shí)間”。我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)加班也使用了不同的稱(chēng)謂， 如勞動(dòng)法第四章在“工作時(shí)間和休息休假”和第十二章“法律責(zé) 任”中使用“延長(zhǎng)工作時(shí)間”的稱(chēng)謂；原勞動(dòng)部發(fā)布的對(duì)V工資支 付暫行規(guī)定有關(guān)問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定（勞部發(fā)1995266號(hào)）使用加 班加點(diǎn)的稱(chēng)謂；勞動(dòng)合同法則使用“加班”的稱(chēng)謂。為了限制用人單位延長(zhǎng)工作時(shí)間，以保障勞動(dòng)者的休息權(quán)，各國(guó) 法律均將加大加班工資支付成本作為限制用人單位加班的措施之一， 即加班時(shí)間的工資支付標(biāo)準(zhǔn)要高于正常工作時(shí)間內(nèi)的工資支付標(biāo)準(zhǔn)。 因此，加班時(shí)間的認(rèn)定對(duì)勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人而言就具有了經(jīng)濟(jì)上的 利害關(guān)系，也往往成為“工資”爭(zhēng)議中當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的

25、焦點(diǎn)。如前所述,現(xiàn)代工時(shí)立法的意義在于確立了工時(shí)的勞動(dòng)基準(zhǔn)性質(zhì)，法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間不僅是用人單位可以實(shí)行的工作時(shí)間的上限， 也是判定正 常工作時(shí)間與加班時(shí)間的分水嶺，超過(guò)國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外 的工作時(shí)間就構(gòu)成加班時(shí)間。（二）加班時(shí)間認(rèn)定的迷思與辨析從理論上講，加班時(shí)間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單易行，只要是標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí) 間以外的工作時(shí)間就構(gòu)成加班時(shí)間。但由于我國(guó)不同法律法規(guī)規(guī)定的 標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間制度的具體內(nèi)容不盡相同，所以造成了司法實(shí)踐對(duì)加班 時(shí)間認(rèn)定上的混亂，主要表現(xiàn)為如下兩個(gè)方面。1標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度中的休息日上班是否構(gòu)成加班？我國(guó)勞動(dòng)法、國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定以及原勞 動(dòng)部的相關(guān)部門(mén)規(guī)章都對(duì)標(biāo)準(zhǔn)

26、工時(shí)制度的內(nèi)容作過(guò)規(guī)定。勞動(dòng)法 第36條和第38條分別規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò) 8小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò) 44小時(shí)的工時(shí)制度”，“用人單 位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日?！卑凑者@一規(guī)定，勞動(dòng)者的周 休息日至少為一天，如果勞動(dòng)者在指定的休息日上班就構(gòu)成加班， 用 人單位須按照勞動(dòng)法第44條的規(guī)定支付加班工資。但隨后國(guó)務(wù) 院頒布修改的關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定第 3條規(guī)定“職工每日工 作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)”，同時(shí)第7條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、事 業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時(shí)間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實(shí)行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時(shí)間的事業(yè)單位， 可以根據(jù)實(shí)際情況靈活 安排周休息

27、日。”即國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定確定的標(biāo)準(zhǔn) 工作時(shí)間制度為每周給予2天的休息，如果在指定的2天休息日任何 一天上班都構(gòu)成加班。雖然勞動(dòng)法和國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間 的規(guī)定關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間制度內(nèi)容的規(guī)定不盡相同， 但兩者并不矛 盾，無(wú)論從立法時(shí)間的先后還是從相關(guān)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性上看，國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定的規(guī)定秉承了勞動(dòng)法維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán) 益的立法宗旨，更好地保障了勞動(dòng)者的休息權(quán)，是對(duì)勞動(dòng)法規(guī)定 的進(jìn)一步發(fā)展，用人單位應(yīng)該按照國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定 的規(guī)定，如果安排勞動(dòng)者在指定的周休息日的任何一天上班，均須支付加班工資。但遺憾的是，原勞動(dòng)部作為國(guó)務(wù)院授權(quán)負(fù)責(zé)解釋關(guān)于 職工工作時(shí)間的規(guī)定

28、的機(jī)構(gòu)，在 1997年關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān) 問(wèn)題的復(fù)函（勞部發(fā)1997271號(hào)）針對(duì)“企業(yè)和部分不能實(shí)行統(tǒng) 一工作時(shí)間的事業(yè)單位，可否不實(shí)行雙休日而安排每周工作六天， 每天工作不超過(guò)6小時(shí)40分鐘”這一問(wèn)題時(shí)的解答為：“有條件的 企業(yè)應(yīng)實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行 標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，應(yīng)保證勞動(dòng)者每天工作不超過(guò) 8小時(shí)，每周工作不超 過(guò)40小時(shí)，每周至少休息一天。”這一解釋將標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間制度中 每周休息日數(shù)由國(guó)務(wù)院規(guī)定的2天改為1天。按照這一解釋?zhuān)萌藛?位只要安排勞動(dòng)者每天工作不超過(guò) 8小時(shí)，每周工作不超過(guò)40小時(shí),給予一天的休息，即使一周工作六天，也不構(gòu)成加班，無(wú)須支付

29、加班 工資。盡管勞動(dòng)部是國(guó)家勞動(dòng)行政主管部門(mén)，其發(fā)布的“解釋”在立 法階位上僅屬于“部門(mén)規(guī)章”或者“規(guī)范性文件”，法律效力低于全 國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的勞動(dòng)法和國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)，但事實(shí)上, 該“解釋”在司法實(shí)務(wù)中得到了普遍適用。正如一位法官指出的那樣， “不管是用人單位還是司法部門(mén)在處理勞動(dòng)實(shí)務(wù)或者勞動(dòng)爭(zhēng)議過(guò)程 中，都自覺(jué)不自覺(jué)地使用原勞動(dòng)部的上述解釋。對(duì)于勞動(dòng)者而言，這 也是無(wú)可奈何的事情?！?0這種司法效果與立法精神之間的偏差，只能寄希望于立法機(jī)關(guān)及時(shí)填補(bǔ)法律漏洞或由最高人民法院以司法 解釋形式對(duì)法律適用中的矛盾問(wèn)題加以明確才能得以糾正。2.不定時(shí)工時(shí)制中的法定節(jié)日工作是否構(gòu)成加班？不定時(shí)

30、工作時(shí)間，是指受工作性質(zhì)和工作職責(zé)的限制， 勞動(dòng)者每 日的工作時(shí)間不受固定時(shí)數(shù)約束的彈性工時(shí)制度。例如，企業(yè)總經(jīng)理由于工作性質(zhì)特殊，其日工作時(shí)間有時(shí)高于8小時(shí)，有時(shí)少于8小時(shí); 同樣出于工作需要有時(shí)在休息日工作或在工作日休息。彈性工作時(shí)間的最大優(yōu)勢(shì)在于滿(mǎn)足用人單位或勞動(dòng)者因工作性質(zhì)或生產(chǎn)特點(diǎn)對(duì)工 作時(shí)間的特殊需要。我國(guó)勞動(dòng)法第 39條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特 點(diǎn)不能實(shí)行本法第36條、第38條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)，可 以實(shí)行其他工作和休息辦法?！边@為企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度在內(nèi)的 彈性工時(shí)制度提供了法律依據(jù)。我國(guó)原勞動(dòng)部1994年頒布的工資 支付暫行規(guī)定（勞部發(fā)1994489號(hào)）第13條規(guī)定，實(shí)

31、行不定時(shí) 工時(shí)制的勞動(dòng)者，不執(zhí)行加班及加班工資支付的相關(guān)規(guī)定。眾所周知， 勞動(dòng)者的休息日包括兩種，一種是法律規(guī)定的周休息日，一種是法定 節(jié)日，如清明節(jié)、春節(jié)等。在我國(guó)的地方立法中，對(duì)實(shí)行不定時(shí)工時(shí) 制的勞動(dòng)者在工作日和周休息日的工作時(shí)間不作為加班時(shí)間的認(rèn)識(shí) 是一致的，但對(duì)法定節(jié)日上班是否應(yīng)該認(rèn)定為加班并支付加班工資卻 存在分歧。持肯定觀點(diǎn)的有上海、湖南、重慶、深圳等地方；持否定 觀點(diǎn)的有北京、江蘇、天津、山東、陜西、廣東、江西、安徽等地方。 筆者贊成肯定觀點(diǎn)。理由如下：第一，從工時(shí)制度的勞動(dòng)基準(zhǔn)性質(zhì)上 看，工時(shí)制度的本質(zhì)在于確立最高工時(shí)，保障勞動(dòng)者的休息權(quán)。不定 時(shí)工作時(shí)間沒(méi)有改變工時(shí)制度的勞

32、動(dòng)基準(zhǔn)和法定節(jié)日為休息時(shí)間的 性質(zhì)。第二，從法定節(jié)日的法律意義上看，法定節(jié)日與周休息日雖然 同屬于勞動(dòng)者的休息時(shí)間，但法定節(jié)日是國(guó)家確立的重要事件的紀(jì)念 日，該休息日具有不可替代性，用人單位一旦安排勞動(dòng)者在法定節(jié)日 上班，就無(wú)法像周休息日上班那樣可以安排同等時(shí)間的補(bǔ)休，為此， 用人單位應(yīng)該要支付加班費(fèi)。第三，從法定節(jié)日與工資的關(guān)系上看， 法定節(jié)日為法律規(guī)定的計(jì)薪日，而周休息日為無(wú)薪日。根據(jù)勞動(dòng)和社 會(huì)保障部關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問(wèn)題的通知 （勞 社部發(fā)20083號(hào)）的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資， 為有薪日；而周休息日是剔除在計(jì)薪日外的。 勞動(dòng)者無(wú)論實(shí)行何種工 時(shí)制度

33、，法定節(jié)日為有薪日的性質(zhì)沒(méi)有改變。因此，實(shí)行不定時(shí)制度 的勞動(dòng)者在法定節(jié)日上班，應(yīng)該屬于加班，有權(quán)獲得加班工資。四、幾種特殊時(shí)間的性質(zhì)界定（一）用餐時(shí)間我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)用餐時(shí)間的性質(zhì)作具體規(guī)定， 但司法實(shí)踐中此類(lèi) 爭(zhēng)議卻頻頻出現(xiàn)。例如，在2005年11月1日江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人 民法院判決的一起案件中法院認(rèn)為，職工在每周工作40小時(shí)之外的加班時(shí)間中的用餐時(shí)間，應(yīng)當(dāng)計(jì)算為工作時(shí)間，并應(yīng)支付相應(yīng)的加班 工資。因?yàn)椤鞍凑談趧?dòng)法規(guī)規(guī)定，職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。在此期間的用餐時(shí)間是否計(jì)算為工作時(shí)間，尚無(wú)法律規(guī)定， 因此法院對(duì)李某主張?jiān)谶@一時(shí)間段內(nèi)支付加班工資的請(qǐng)求難以支持； 然而職工在每周工

34、作40小時(shí)之外的加班時(shí)間中的用餐時(shí)間，按照勞 動(dòng)法規(guī)規(guī)定，從保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的原則出發(fā)， 該用餐時(shí)間應(yīng)當(dāng)計(jì) 算為工作時(shí)間，并應(yīng)支付相應(yīng)的加班工資。”21而江蘇省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳在關(guān)于對(duì)企業(yè)職工三班制工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題請(qǐng)示的答復(fù) （蘇勞社辦函200023號(hào)）中，對(duì)相關(guān)問(wèn)題的看法是：“生產(chǎn)、工 作不容間斷的三班制企業(yè)員工班中用餐是自身生理需要和工作需要， 其短暫中斷的用膳時(shí)間應(yīng)算作工作時(shí)間?！睂?duì)此，筆者認(rèn)為用餐時(shí)間除合同有明確約定外不宜作為工作時(shí)間 看待，理由如下：首先，在用餐時(shí)間勞動(dòng)者的行動(dòng)自由沒(méi)有受到約束，或者受到很小的約束。此時(shí)，勞動(dòng)者并不處于緊張的工作狀態(tài)之中， 而是一種放松和休息的狀態(tài)，

35、通過(guò)進(jìn)食和休息而恢復(fù)體力，緩解工作 壓力。此段時(shí)間應(yīng)看作是休息時(shí)間更為適宜。其次，用餐是一件純粹 的生理需求活動(dòng)，勞動(dòng)者在此段時(shí)間沒(méi)有從事工作崗位要求的或者與 工作內(nèi)容相關(guān)的活動(dòng)。法院將加班中的用餐時(shí)間視為工作時(shí)間的依據(jù) 不充分，因?yàn)榧影鄷r(shí)間中的用餐和一般的用餐并沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。江蘇省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于對(duì)企業(yè)職工三班制工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題請(qǐng) 示的答復(fù)中認(rèn)為勞動(dòng)者的用餐時(shí)間是生理需要，也是工作需要。但 又強(qiáng)調(diào)“短暫”的用餐時(shí)間算作工作時(shí)間。那么對(duì)“短暫”的強(qiáng)調(diào)用 意為何呢？多久的用餐時(shí)間是短暫的并且合理的呢？從答復(fù)中我們 并不能找到明確的答案。對(duì)此我們不妨作如下的理解：如果在用餐時(shí) 間機(jī)器依然運(yùn)轉(zhuǎn)

36、，仍需要?jiǎng)趧?dòng)者進(jìn)行監(jiān)督，不能離開(kāi)的，則認(rèn)為在該 用餐時(shí)間內(nèi)勞動(dòng)者也進(jìn)行了生產(chǎn)勞動(dòng)，該時(shí)間是勞動(dòng)時(shí)間和用餐時(shí)間 的交叉，應(yīng)認(rèn)定為工作時(shí)間，并支付工資；如果用餐的行為是獨(dú)立的， 沒(méi)有工作的內(nèi)容，貝y應(yīng)當(dāng)排除在工作時(shí)間之外。由于用餐時(shí)間缺乏工作時(shí)間所要求的“受控性”因素，世界許多 國(guó)家的法律都明確規(guī)定將用餐時(shí)間排除在工作時(shí)間之外。例如，加拿大法律規(guī)定，雇員每連續(xù)工作 5小時(shí)后，有權(quán)享受30分鐘的用餐休 息（不付工資，除非要求雇員不得離開(kāi)崗位）。22在這里，法律很 明確地將用餐時(shí)間從工作時(shí)間里排除了。 有些國(guó)家的立法中將用餐時(shí)間和休息時(shí)間相同看待，規(guī)定工人在每日連續(xù)工作一段時(shí)間后， 可以 獲得相應(yīng)的休

37、息時(shí)間或用餐時(shí)間。例如，伊拉克共和國(guó)勞工法（1970 年7月16日）第65條規(guī)定：“在連續(xù)工時(shí)不超過(guò)五小時(shí)的工作中應(yīng) 規(guī)定不少于半小時(shí)和不超過(guò)一小時(shí)的進(jìn)餐和休息時(shí)間。” 23該法明確地將進(jìn)餐和休息的時(shí)間合并看待。日本 1976年的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法 則明文規(guī)定，雇主對(duì)工作時(shí)間在 6小時(shí)以上者，應(yīng)在工作時(shí)間中，給 與不少于45分鐘的休息；對(duì)于工作時(shí)間在 8小時(shí)以上者，應(yīng)給與不 少于1小時(shí)的休息。在這里法律沒(méi)有規(guī)定“用餐時(shí)間”，而是代以“休 息時(shí)間”，顯然，這里的休息時(shí)間中包含了用餐時(shí)間。因?yàn)楦鶕?jù)人的 正常生理周期，在6小時(shí)或8小時(shí)的工作時(shí)間內(nèi)一般都要進(jìn)餐， 就如 勞動(dòng)者在兩個(gè)工作日之間需要睡眠一樣。尼日

38、利亞聯(lián)邦共和國(guó)勞工法（1974年5月29日）第12條第3款規(guī)定：“一般根據(jù)工作性 質(zhì)和工作條件需要有吃飯的時(shí)間時(shí)，在工作現(xiàn)場(chǎng)或就近吃飯的時(shí)間可 以代替休息時(shí)間?！?4（二）工間歇息時(shí)間工間歇息時(shí)間，顧名思義，是指因工作性質(zhì)或者工序本身要求間 斷工作的間隙時(shí)間，如工藝中斷時(shí)間、從事連續(xù)性有害健康工作的工 間歇息時(shí)間、工間操時(shí)間等?！肮らg歇息”不同于“休息時(shí)間”的主 要區(qū)別有：第一，發(fā)生的原因不同。前者的發(fā)生一般是與工作程序等 有關(guān)，是人的主觀無(wú)法克服的時(shí)間間隔，在此期間勞動(dòng)者客觀上無(wú)法 進(jìn)行勞動(dòng)，也不能離開(kāi)崗位，就必然造成了一段休息的時(shí)間；后者是 在一段工作之后用人單位主動(dòng)安排的休息，目的是為了

39、讓勞動(dòng)者獲得 自由支配的時(shí)間，可以進(jìn)行休息以恢復(fù)體力，或者進(jìn)行娛樂(lè)活動(dòng)等。 第二，表現(xiàn)的形式不同。前者只限定在工作過(guò)程中的休息時(shí)間；后者 可以分為一個(gè)工作日內(nèi)的間歇時(shí)間、 兩個(gè)工作日之間的休息時(shí)間、公 休假日、法定假日、年休假等，內(nèi)涵十分廣泛。第三，時(shí)間的長(zhǎng)短不 同。前者的時(shí)間一般較短；后者的時(shí)間較長(zhǎng)。第四，自主性不同。前 者一般不離開(kāi)工作崗位，或者允許短暫離開(kāi)，自主性很弱；后者完全 由勞動(dòng)者自己支配，不受雇主的任何限制。通過(guò)以上對(duì)比，我們可將“工間歇息”和“休息時(shí)間”區(qū)分開(kāi)來(lái)， 同時(shí)，對(duì)“工間歇息”的內(nèi)涵也有了比較清晰的理解。我們可以看到， 基于勞動(dòng)者對(duì)“工間歇息”的弱支配性和該段時(shí)間本身的

40、短暫、不離 崗的特點(diǎn)，“工間歇息”應(yīng)該被認(rèn)定為工作時(shí)間。國(guó)外也有將“工間 歇息”明確規(guī)定為工作時(shí)間的立法例。如尼日利亞聯(lián)邦共和國(guó)勞工 法第12條第3款規(guī)定：“工人每天工作6小時(shí)（或超過(guò)6小時(shí)） 的單位，應(yīng)允許工人中斷工作（一般視工作的性質(zhì)、連貫性和工作條 件而定），適當(dāng)?shù)亻g隔休息一次或多次，但總的休息時(shí)間不少于一小 時(shí)?！钡?款規(guī)定：“上述第（三）款的休息時(shí)間系指工作中斷 時(shí)間，其長(zhǎng)短應(yīng)事先規(guī)定，且在此時(shí)間內(nèi)由工人自行安排活動(dòng)，不要 求工人留在工作地點(diǎn)。”第5款規(guī)定：“如作業(yè)因與機(jī)械工作程序有 關(guān)或由于其他情況而具有連續(xù)性，特別是難以用其他方式完成時(shí)，應(yīng) 允許工人適當(dāng)?shù)匕才疟匾墓らg歇息?！钡?/p>

41、6款規(guī)定：“上述第（五） 款所述的工間歇息系指事先規(guī)定的工作中短暫停歇，其目的是讓 工人停止操作稍事歇息，不應(yīng)算作上述第（三）款規(guī)定的休息時(shí)間或 吃飯時(shí)間?！?25這里將“工間歇息”和工作中的“休息時(shí)間”作了 細(xì)致、嚴(yán)格的區(qū)分。（三）值班時(shí)間我國(guó)勞動(dòng)法中沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)“值班” 一詞，與之相近的一個(gè)詞是“加 班”。所以，對(duì)值班、加班就容易引起混淆。并且，雖然值班不是一 個(gè)法律用語(yǔ)，但實(shí)踐中卻被廣泛運(yùn)用，幾乎每個(gè)單位都安排過(guò)員工值 班。有些用人單位故意回避“加班”的概念，取而代之以“值班”、“當(dāng)班”等提法，有些單位以值班的名義安排員工在節(jié)假日工作，以 此不給或少給法定加班費(fèi)。那么究竟什么是值班，值班和

42、加班又有哪些區(qū)別呢？ 一般而言， 值班是用人單位為防火、防盜或?yàn)樘幚硗话l(fā)事件等原因，安排本單位 有關(guān)人員在夜間、休息日、法定節(jié)假日等非工作時(shí)間內(nèi)從事的非本職 工作的活動(dòng)，如接聽(tīng)電話(huà)、看門(mén)等，期間可以休息。加班是指勞動(dòng)者 在正常工作時(shí)間外，繼續(xù)從事自己本職工作的情況。 值班和加班的工 作任務(wù)不一樣，兩者的法律規(guī)制也不同。對(duì)值班的管理一般通過(guò)單位 規(guī)章制度進(jìn)行，而加班則應(yīng)按照勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定來(lái)執(zhí)行。此外，值 班和加班時(shí)勞動(dòng)者的自由度不一樣，報(bào)酬工資支付的標(biāo)準(zhǔn)亦不相同。 在全國(guó)首例門(mén)衛(wèi)通過(guò)法律手段討要加班費(fèi)的官司中， 一審法院認(rèn)為基 于門(mén)衛(wèi)值班工作的性質(zhì)，其請(qǐng)求加班費(fèi)和雙休日加班費(fèi)的主張沒(méi)有法 律依

43、據(jù)。二審法院維持了原判。26同樣的情況在北京也曾發(fā)生過(guò)。 2008年，崇文區(qū)人民法院認(rèn)為門(mén)衛(wèi)每天的超時(shí)工作為值班性質(zhì)，駁 回了原告索要加班工資的訴訟請(qǐng)求。27值班和加班存在諸多不同之處，實(shí)踐中值班的勞動(dòng)者無(wú)法獲得加 班工資。目前值班工資的獲得只能基于用人單位的規(guī)定。 但如果用人 單位沒(méi)有具體的規(guī)定是否就可以對(duì)勞動(dòng)者的值班勞動(dòng)不支付報(bào)酬 呢？筆者認(rèn)為，雖然值班和加班時(shí)勞動(dòng)者的自由度有差別， 但不論是 值班還是加班，勞動(dòng)者都處于用人單位的支配狀態(tài)下， 不能像下班那 樣隨心所欲地做任何事情，并且其行為都是為了用人單位的利益，勞 動(dòng)者有權(quán)獲得值班期間的勞動(dòng)報(bào)酬，只是計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)上可以與加班進(jìn)行 區(qū)分。用人單位安排勞動(dòng)者值班應(yīng)該征得勞動(dòng)者的同意，對(duì)報(bào)酬的支付也應(yīng)當(dāng)與