企業(yè)股權(quán)投資的法律風(fēng)險及防范

1、企業(yè)股權(quán)投資的法律風(fēng)險及防范從近年來國有企業(yè)所發(fā)生的法律糾紛來看，在公司資本的形成與維持、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中債務(wù)承擔(dān)以及投資清算等方面仍存在不少問題?，F(xiàn)就相關(guān)法律風(fēng)險及防范分析如下：一、股權(quán)投資對象的法律風(fēng)險及防范。風(fēng)險點：(1)國企不能成為普通合伙人;(2)投資于不規(guī)范私募基金可能涉及刑事犯罪。近年來，私募股權(quán)(PE)和風(fēng)險投資(VC)越來越多，常以有限合伙企業(yè)的形式設(shè)立,一些國有企業(yè)也投資其中。公司法規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。同時，合伙企業(yè)法規(guī)定，除國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人外，公司可以向合伙企業(yè)

2、轉(zhuǎn)投資。故國有企業(yè)或國有獨資公司只能成為有限合伙企業(yè)中的有限合伙人，否則將被認(rèn)定無效。防范：國企應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行投資;對投資對象應(yīng)作深入細(xì)致的盡職調(diào)查，如投資對象承諾保底和高額回報的，應(yīng)值得警惕。二、股權(quán)投資過程中的法律風(fēng)險及防范。股權(quán)投資主要有三種方式：一是直接出資設(shè)立;二是股權(quán)受讓;三是參與增資擴(kuò)股。直接出資設(shè)立中的兩大法律風(fēng)險，即虛假出資和非貨幣出資。1、虛假出資的風(fēng)險點：(1)已出資股東也可能為其他股東的虛假出資行為“買單”;(2)出借資金協(xié)助他人進(jìn)行虛假出資的，也要承擔(dān)連帶責(zé)任。司法實踐中，債權(quán)人會把債務(wù)人的所有股東都作為被告，特別是信譽(yù)好、資產(chǎn)多的國有企業(yè)股東。上述規(guī)定加大

3、了企業(yè)對外投資設(shè)立公司及出借資金的法律風(fēng)險，相關(guān)糾紛可能因此大幅增加。極端情況下，即使國有企業(yè)出資到位、即使僅持有少部分股權(quán)，也可能會承擔(dān)100%的賠償責(zé)任，最終還面臨向虛假出資股東追償無著的風(fēng)險。防范：國有企業(yè)在對外投資時應(yīng)加強(qiáng)對其他股東的資信調(diào)查;除自己足額出資外，還必須認(rèn)真監(jiān)督其他股東的出資情況。2、非貨幣財產(chǎn)出資的風(fēng)險點：出資財產(chǎn)的價值或權(quán)屬存在瑕疵。公司法許可股東用一定的非貨幣財產(chǎn)出資，但未明確規(guī)定非貨幣財產(chǎn)出資的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)及程序，存在一定風(fēng)險，如未評估作價的非貨幣財產(chǎn)其實際價值可能與章程所定價額并不相符、財產(chǎn)雖然交付但權(quán)屬未變更。近年來非貨幣出資中知識產(chǎn)權(quán)方面的糾紛較多。特別是知識產(chǎn)

4、權(quán)合法性、完整性的法律風(fēng)險。如職務(wù)技術(shù)成果、軟件職務(wù)作品等存在權(quán)屬爭議，將從根本上影響出資的成立;以專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)出資超過法定有效期限，導(dǎo)致出資瑕疵等。防范：可在出資協(xié)議中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術(shù)投資前是其獨家擁有的技術(shù)成果，與之相關(guān)的各項財產(chǎn)權(quán)利是完全的、充分的并且沒有任何瑕疵”，并約定投資方違反承諾的賠償責(zé)任。股權(quán)受讓中的法律風(fēng)險風(fēng)險點：(1)標(biāo)的公司存在未知的或有債務(wù)，如標(biāo)的公司對外償債，將影響受讓股權(quán)的價值。(2)“零對價”股權(quán)存在風(fēng)險。股權(quán)受讓中的風(fēng)險點和問題比較多，如轉(zhuǎn)讓的股權(quán)是否具有完全、合法的處分權(quán)、是否已履行法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準(zhǔn)等。其中，容易被忽略的是標(biāo)

5、的公司的或有負(fù)債?！盎蛴袀鶆?wù)”不僅包括已經(jīng)約定的條件或允諾的責(zé)任，待條件成就時，就可能發(fā)生的或有債務(wù)，如擔(dān)保債務(wù)，而且包括具有偶發(fā)性的，不可能在會計報表上有所記載的或有債務(wù)，如產(chǎn)品質(zhì)量債務(wù)等。防范：股權(quán)受讓方可采取如下風(fēng)險防范對策：一是，有目的、有針對性地進(jìn)行標(biāo)的公司的或有債務(wù)進(jìn)行詢問或調(diào)查。二是，受讓協(xié)議中列明出售方的保證清單。受讓方通過保證清單確保自己獲得預(yù)期的收購對象，確保所承擔(dān)的責(zé)任等不利因素限于合同明確約定之部分，即鎖定風(fēng)險。三是，協(xié)議預(yù)留部分股權(quán)受讓款。在一定期間內(nèi)，如承擔(dān)了或有債務(wù)，則用預(yù)留的款項承擔(dān)。四是，通過司法救濟(jì)請求損害賠償。受讓方可以出讓方違反締約過失責(zé)任或瑕疵擔(dān)保義務(wù)

6、為由提起訴訟，請求法院判令出讓方賠償其經(jīng)濟(jì)損失。增資擴(kuò)股中的法律風(fēng)險風(fēng)險點一：董事、高管未盡勤勉義務(wù)。公司法解釋三規(guī)定，增資過程中股東未盡出資義務(wù)的，違反勤勉義務(wù)的董事、高管人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。風(fēng)險點二：惡意攤薄小股東利益。增資擴(kuò)股時應(yīng)當(dāng)尊重小股東的意見和利益，按照法定程序進(jìn)行。在小股東反對的情況下，盡量通過借款等其他方式融資。風(fēng)險點三：國資權(quán)益流失。有的國企高管擅自放棄國企參與增資的權(quán)利，讓與自己具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)或個人進(jìn)行增資，造成國資權(quán)益受損，可能構(gòu)成犯罪。三、股權(quán)投資運(yùn)營中的法律風(fēng)險及防范?？傮w風(fēng)險：國有企業(yè)對所投資公司失控的情形較為嚴(yán)重。我們對出資企業(yè)三年來的重大法律糾紛進(jìn)行分析

7、后發(fā)現(xiàn)，個別集團(tuán)因投資領(lǐng)域龐雜、投資層級過多、決策程序不規(guī)范，國資控制力不強(qiáng)、監(jiān)管不到位，有的甚至不派遣人員、不參與管理，難以對參股、控股的企業(yè)形成有效控制。分類風(fēng)險：根據(jù)所投資企業(yè)的股權(quán)比例，存在三類不同法律風(fēng)險。第一類是參股而不控股的企業(yè)，其風(fēng)險在于大股東一股獨大。防范：應(yīng)通過積極行使知情權(quán)、異議股東請求公司回購權(quán)、股東代表訴訟等法定權(quán)利，維護(hù)自身合法權(quán)益。第二類是對于控股的企業(yè)，其風(fēng)險在于內(nèi)部人控制。防范：應(yīng)行使好選人用人權(quán)、監(jiān)督權(quán)等股東權(quán)利，完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和激勵獎懲機(jī)制。第三類是各持50%股權(quán)的企業(yè)，其風(fēng)險在于公司僵局。防范：應(yīng)通過公司章程的約定，采用“金股”制度（賦予某一方在僵

8、局時的決定權(quán)但不影響利潤分配）、風(fēng)險分類制度（參照分級基金中的一部分股權(quán)承擔(dān)固定收益;一部分承擔(dān)風(fēng)險收益）。四、股權(quán)投資退出的風(fēng)險及防范。股權(quán)投資退出的路徑主要包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓、清算、改制、破產(chǎn)。風(fēng)險點：不履行清算義務(wù)，股東要承擔(dān)民事責(zé)任。公司法解釋（二）中對于股東不履行清算義務(wù)作了明確規(guī)定。因負(fù)有清算義務(wù)的股東間系連帶責(zé)任，故實際操作中，債權(quán)人傾向于把所有的股東都作為被告，故即使國有企業(yè)僅持有1%的股權(quán)，也可能會先承擔(dān)100%的責(zé)任以及向其他股東追償無著的風(fēng)險。防范：公司解散后，股東應(yīng)積極履行清算責(zé)任，保管好公司主要財產(chǎn)、賬冊和重要文件等。五、境外投資的法律風(fēng)險及防范風(fēng)險點：控制難度大，風(fēng)險種類多，國資流失嚴(yán)重。近年來，不少國企由于對投資風(fēng)險評估不足、投資行為偏離規(guī)范化操作、短期投機(jī)心理嚴(yán)重、人員管理體制上存在重大疏漏等因素，在境外投資中遭受了重大損失;同時因合同簽訂時考慮不足、相關(guān)憑證、合同保管不善等，在涉外訴訟、仲裁的敗訴率也較高。防范：(1)建議在境外投資時盡全力做好前期調(diào)查工作，列