配套課件-民法總論

1、第一章民法概述 第一節(jié)民法的概念與特征第二節(jié)民法在私法體系中的地位第三節(jié)民法的法律淵源第四節(jié)民事法律關(guān)系第五節(jié)民法的構(gòu)造與基本內(nèi)容 第一節(jié)民法的概念與特征 一、民法的概念 民法是調(diào)整社會平等成員之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。1.民法調(diào)整的對象是人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系。 2.這種財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系僅僅限于平等主體之間。 二、民法的特征1.民法是身份平等的階層的法律。 2.民法為屬地法。 3.民法是實證法法律部門。 4.民法為私法。 5.民法救濟(jì)的同質(zhì)性。 返回第二節(jié)民法在私法體系中的地位 一、民法與私法的關(guān)系1.從“民商合一”的角度看，私法就是民法。2.從“民商分立”的角度看，私法則包括

2、民法與商法。二、民法與商法的關(guān)系1.民商合一的理由：（1）商法在中世紀(jì)的出現(xiàn)是因為有商人階層，而今天商人階層已經(jīng)不存在；（2）民商分立難以避免民法典與商法典之間的矛盾和沖突，造成法律適用上的困難；（3）特定交易關(guān)系可以采取特別法規(guī)的方式，不宜在民法典之外再制定商法典；（4）在有些民商分立的國家，學(xué)者也提出建立民商合一的立法模式。由此可見，這是發(fā)展的趨勢。2.民商分立的理由：（1）現(xiàn)代社會雖然不存在商人階層，但企業(yè)已經(jīng)代替商人成為商事主體，有必要對企業(yè)商人的組織及行為作不同于民法的調(diào)整；（2）商法具有民法不能包容的特點，即使采取民商合一，民法典也不能包容全部商事法規(guī)，還要在民法典之外制定特別法規(guī)

3、，這樣倒不如堅持民商分立。3.分析與說明。理性與單純的價值判斷并不是推動民商合一的全部因素，更不是決定性因素，而歷史與傳統(tǒng)才是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是其存在的基礎(chǔ)，也是民商分立的真正支持。也許正是歷史與傳統(tǒng)的因素真正阻礙著民商合一。 返回第三節(jié)民法的法律淵源 一、民法之法律淵源的概念 學(xué)者在關(guān)于什么是法律淵源的問題上，存在分歧。主要觀點有：存在形式論。 法律成立原因論。 混合論。 本書使用的“民法的法律淵源”一詞是指具有規(guī)范效力的民法的實際存在形式。二、民法之具體法律淵源1.制定法：（1）憲法；（2）民事基本法；（3）民事單行法；（4）有權(quán)解釋。2.習(xí)慣法。 3.判例。 4.法理。 三、我國民法的

4、法律淵源1.憲法。2.民法基本法民法通則。3.民法單行法(民法特別法)。4.全國性行政法規(guī)。5.有權(quán)解釋。全國人大常委會對法律的解釋為有權(quán)解釋，具有法律淵源的效力。6.地方性民事法規(guī)。地方性民法法規(guī)是地方性民法的淵源。7.法理。 返回第四節(jié)民事法律關(guān)系 一、民事法律關(guān)系的概念(一)定義 民事法律關(guān)系是人與人之間的被納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，也可以說是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)。1.民事法律關(guān)系由兩個基本的條件構(gòu)成： 民事法律關(guān)系是法律規(guī)范調(diào)整的結(jié)果。 民事法律關(guān)系是被民法攝入自己調(diào)整范圍的現(xiàn)實生活中的一部分。2.民事法律關(guān)系的實質(zhì)是人與人之間的權(quán)利與義務(wù)。3.民事法律關(guān)系與法律

5、制度。法律制度往往是抽象的，而法律關(guān)系則是具體的。4.民事法律關(guān)系的要素：具體的權(quán)利義務(wù)；權(quán)利義務(wù)的享有者或者承擔(dān)者；權(quán)利義務(wù)的具體承載客體。5.民事法律關(guān)系的單純性。(二)民事法律關(guān)系在民法上的價值1.民事法律關(guān)系是理解民法體系的切入點。 2.民事法律關(guān)系是司法實踐的重要手段。二、民事法律關(guān)系的內(nèi)容 民事法律關(guān)系的內(nèi)容其實就是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。三、民事法律關(guān)系的享有者(主體)自然人與自然人組織體四、民事法律關(guān)系的客體1.民事法律關(guān)系客體的概念。指民事權(quán)利或者民事義務(wù)的載體。 2.法律關(guān)系的客體因不同法律關(guān)系而有區(qū)別：物權(quán)法律關(guān)系中：物或者權(quán)利；債權(quán)法律關(guān)系：物或者行為；人身法律關(guān)系：甚有爭議

6、。3.對同一客體的侵犯的多重救濟(jì)。對同一客體的侵犯，可能會導(dǎo)致多重法律責(zé)任。 五、法律關(guān)系的產(chǎn)生1.根據(jù)主體的自由意志而產(chǎn)生，法律僅僅給予消極的評價。主要體現(xiàn)在法律行為上，具體體現(xiàn)在婚姻關(guān)系、合同關(guān)系和遺囑關(guān)系上。2.法律的規(guī)定。例如，時效、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等。 產(chǎn)生具體法律關(guān)系的兩種原因即根據(jù)主體的自由意志的行為與法律規(guī)定，在民法上統(tǒng)稱為“法律事實”。前者通常被稱為“法律行為”，而后者被稱為“非法律行為”。返回第五節(jié)民法的構(gòu)造與基本內(nèi)容 一、民法的構(gòu)造1.民法的構(gòu)造模式。由于受理性主義與經(jīng)驗主義的不同影響，大陸法系的民法的主要形式表現(xiàn)為民法典，而英美法系的民法表現(xiàn)為判例。即使是在大陸

7、法系，各國民法典的構(gòu)造也不同，如法國的“三編制”，德國的“五編制”。2.德國模式構(gòu)建的主線。（1）人與物目的與手段的區(qū)分，使得主體得以從財產(chǎn)中分離出來。（2）物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，使得不同性質(zhì)的權(quán)利以體系化的方式安排成為可能，使權(quán)利的保護(hù)方式與責(zé)任的歸責(zé)更符合邏輯。二、民法的基本內(nèi)容以大陸法系國家民法為例1.主體法(人法)。2.物權(quán)法。3.債法。4.繼承法。5.親屬法。6.法律事實。 返回第二章民法的基本原則 第一節(jié)民法基本原則概述第二節(jié)意思自治原則 第三節(jié)過錯責(zé)任原則 第四節(jié)私有財產(chǎn)權(quán)神圣原則第五節(jié)權(quán)利本位原則第六節(jié)民事主體地位平等第七節(jié)誠實信用原則 第一節(jié)民法基本原則概述 一、民法基本原則的概

8、念 民法的基本原則是表述民法的基本屬性和基本價值、為民法所固有并對民事立法與司法活動具有最高指導(dǎo)意義的標(biāo)準(zhǔn)。 二、民法基本原則的作用1.昭示民法的立法宗旨和基本精神。2.填補(bǔ)法律漏洞。三、民法基本原則的性質(zhì)及界定(一) 民法基本原則的性質(zhì) 民法基本原則具有強(qiáng)制性特征，是民法的強(qiáng)行性規(guī)定。民法基本原則的強(qiáng)行性特征，來自于其負(fù)載價值的根本性。 (二) 民法的基本原則的界定 本書認(rèn)為，民法的基本原則應(yīng)當(dāng)有：意思自治原則、私權(quán)神圣原則、過錯責(zé)任原則、誠實信用原則、權(quán)利本位原則、身份平等原則。 返回第二節(jié)意思自治原則 一、意思自治原則的基本含義 意思自治是指民事主體可以按照自己的判斷設(shè)定自己的權(quán)利義務(wù)，

9、法律尊重這種選擇。二、意思自治原則的適用領(lǐng)域 意思自治原則在整個以意思為核心的法律行為支配的私法領(lǐng)域內(nèi)，均普遍適用。在民法上，意思自治原則的作用領(lǐng)域主要是契約、婚姻與遺囑。相應(yīng)地，意思自治在這三個領(lǐng)域中分別被稱為契約自由、婚姻自由與遺囑自由。三、意思自治原則在民法上的作用與意義1.既然在契約、婚姻與遺囑中，權(quán)利義務(wù)的發(fā)生根據(jù)是當(dāng)事人的真實意思，那么，如果意思上具有瑕疵，法律就應(yīng)當(dāng)給予救濟(jì)。2.在格式合同中，推定非格式條款是經(jīng)過雙方協(xié)商的。四、意思自治原則的規(guī)制 由于許多因素的影響，特別是民法中的主體地位的差異，使得民法上的意思自治在形式上與實質(zhì)上脫節(jié)，民法不得不采取措施予以規(guī)制。這些規(guī)制的領(lǐng)域

10、主要是：勞動法領(lǐng)域、消費法領(lǐng)域等。 返回第三節(jié)過錯責(zé)任原則 一、過錯責(zé)任原則的基本含義 過錯責(zé)任原則，是指如果一個人的行為造成了他人的損害，只有當(dāng)他具有過錯時才被科定責(zé)任，而沒有過錯就沒有責(zé)任。 一般認(rèn)為，所謂過錯就是指行為人所選擇的行為具有違反社會普遍認(rèn)同的行為標(biāo)準(zhǔn)的特點。二、過錯責(zé)任原則的理論基礎(chǔ)1.最能體現(xiàn)侵權(quán)行為法的各種功能。 2.最能體現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。 3.最能體現(xiàn)道德與邏輯的力量。 4.最能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率。 5.最合于個人主義理性。 三、過錯責(zé)任原則的貢獻(xiàn)1.擴(kuò)大了侵權(quán)行為法的適用范圍。 2.保障個人自由，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的增長。 四、過錯責(zé)任原則與契約自由原則的關(guān)系 過錯責(zé)

11、任原則是契約自由的另一種表達(dá)，即是契約自由的行為界限。 返回第四節(jié)私有財產(chǎn)權(quán)神圣原則 一、私有財產(chǎn)權(quán)神圣的含義 私有財產(chǎn)權(quán)神圣是指私人財產(chǎn)是當(dāng)然和自然的權(quán)利，權(quán)利人對于財產(chǎn)具有排他性和專斷性權(quán)利，任何人不得侵犯。二、私人財產(chǎn)權(quán)神圣的意義 財產(chǎn)權(quán)是人格權(quán)發(fā)展的基礎(chǔ)，是人格的物化。 私權(quán)神圣不是要降低公權(quán)的地位，而是把私權(quán)上升到應(yīng)有的位置。 返回第五節(jié)權(quán)利本位原則 一、權(quán)利本位的含義及質(zhì)疑理論 民法以權(quán)利為核心，民法體系是以權(quán)利為基礎(chǔ)而構(gòu)建，其實質(zhì)上就是權(quán)利體系。假如從民法中把權(quán)利概念抽掉，整個體系將頃刻坍塌。這一現(xiàn)象，學(xué)者稱為“權(quán)利本位”。 對于權(quán)利本位的原則，存在許多質(zhì)疑甚至是反對的理論。應(yīng)該

12、說，“權(quán)利本位”原則是主觀權(quán)利的直接體現(xiàn)，權(quán)利不是法律賦予的，而是受法律保護(hù)的。但客觀主義者認(rèn)為權(quán)利只是法律規(guī)則的個體效果，權(quán)利是法律規(guī)定的副產(chǎn)品。 從大陸法系的民法典的構(gòu)造看，其是采取主觀權(quán)利的觀點，承認(rèn)權(quán)利本位的基本原則。但包括德國民法典在內(nèi)的許多民法典都承認(rèn)其法典是實證主義的。 二、權(quán)利本位的實質(zhì) 權(quán)利本位實質(zhì)體現(xiàn)了法律對于人的關(guān)懷，為了保證人永遠(yuǎn)是主體而不至于淪為客體，民法規(guī)定了一系列具體制度加以保障，其具體體現(xiàn)在以下幾個方面：1.法律規(guī)定了人格權(quán)。人被賦予法律人格與事實人格，以區(qū)別于客體。2.法律規(guī)定了債權(quán)。債權(quán)是典型的特定人與特定人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在債權(quán)關(guān)系中，意思自治與過錯責(zé)

13、任是基本原則，反映了民法對人的尊重與關(guān)懷。同時，民法將債權(quán)的類型規(guī)定為開放性的權(quán)利，就是為人的意志留下自由的空間。3.法律規(guī)定了物權(quán)，即通過人對物的自由意志支配來體現(xiàn)人與人的關(guān)系。返回第六節(jié)民事主體地位平等 一、民事主體地位平等的概念 在民法上，主體地位平等主要是指法律地位平等，就是“權(quán)利能力一律平等”。二、主體地位平等的威脅 根源是法人壟斷地位：法律上的壟斷。指當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定而對某些特殊行業(yè)或者領(lǐng)域擁有的獨占經(jīng)營權(quán)。事實上的壟斷。指當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)大優(yōu)勢，使其在該行業(yè)或該領(lǐng)域中形成了事實上的壟斷經(jīng)營權(quán)。 在法律上或者事實上具有壟斷地位的法人，利用自己的優(yōu)勢地位常常以格式合同的方式將自己

14、的意志強(qiáng)加于消費者。對此，最明顯的手段是對格式合同的規(guī)制和對消費者權(quán)利的特別保護(hù)。三、主體地位平等在民法上的意義 主體地位平等是意思自治的前提和基礎(chǔ)。 民法以市民社會為基礎(chǔ)和生存土壤，而地位平等是市民社會的根本所在。返回第七節(jié)誠實信用原則 一、對誠實信用原則之含義的界定1.要求當(dāng)事人言而有信，遵守已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，保護(hù)對方的合理期待；2.善意并盡合理的告知義務(wù)與披露義務(wù)；3.任何一方不得以不合理的方式致使另一方的不利益；4.誠實信用可以以公平合理的方式調(diào)整當(dāng)事人之間的不合理與不公平的權(quán)利義務(wù)。二、誠實信用原則在民法上的功能1.是當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)及法官裁判的依據(jù)。2.是法官解釋合同、遺囑等法

15、律行為，進(jìn)而調(diào)整當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益沖突的原則和依據(jù)。3.是法官解釋法律、補(bǔ)充法律漏洞的原則與依據(jù)。三、對于誠實信用原則的評價 誠實信用原則是一把“雙刃劍”，如果運用得當(dāng)，它能夠很好地平衡當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，糾正概念法學(xué)的偏差，避免惡法的出現(xiàn)；如果被法官濫用，就會成為破壞法律的利器，真的成為魔鬼。返回第三章民事權(quán)利通論 第一節(jié)民事權(quán)利的概述第二節(jié)民事權(quán)利的分類 第三節(jié)請求權(quán)體系第四節(jié)抗辯權(quán)體系第五節(jié)支配權(quán)體系第六節(jié)形成權(quán)體系第七節(jié)權(quán)利主體、權(quán)利的取得與喪失第八節(jié)民事權(quán)利的限制第九節(jié)權(quán)利的實現(xiàn) 第一節(jié)民事權(quán)利的概述 一、民事權(quán)利的概念及意義 民事權(quán)利是指權(quán)利主體以實現(xiàn)其正當(dāng)利益為目的

16、而自由行使意志的范圍。1.權(quán)利是私法秩序維持的手段。2.權(quán)利是個人人格發(fā)展的自由空間。二、權(quán)利的對應(yīng)物義務(wù)(一)義務(wù)的意義 義務(wù)的意義在于保障權(quán)利的實現(xiàn)，故義務(wù)的內(nèi)容就表現(xiàn)為不利益，不履行就有責(zé)任科定。(二)分類1.作為的義務(wù)與不作為的義務(wù)。 2.真正義務(wù)與不真正義務(wù)。 返回第二節(jié)民事權(quán)利的分類 一、絕對權(quán)與相對權(quán)(一)分類的標(biāo)準(zhǔn) 這是以權(quán)利所及的人的范圍為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。 如果一項權(quán)利相對于所有的人產(chǎn)生效力，即可以對抗所有人的權(quán)利，是絕對權(quán)。典型的絕對權(quán)是所有權(quán)。 如果一項權(quán)利僅僅對某個特定的人產(chǎn)生效力，這種權(quán)利就是相對權(quán)。債權(quán)是典型的相對權(quán)。(二)說明1.這種區(qū)分的意義在于：從學(xué)理上掌握權(quán)

17、利的性質(zhì)和適用的規(guī)則。(1)只有對絕對權(quán)的侵犯在民法體系上才作為侵權(quán)處理，而對相對權(quán)的侵犯不作為侵權(quán)處理。(2) 債權(quán)的變動不需要公示，而絕對權(quán)的變動需要以交付或者登記來公示。2.相對權(quán)例外地具有絕對權(quán)的特點，主要的例外表現(xiàn)在：(1) 債權(quán)的不可侵犯性。作為相對性的例外。(2) 買賣不破租賃。二、支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán) 這是以權(quán)利的作用與功能為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。1.支配權(quán)是排除他人干涉而權(quán)利人僅憑自己的意志對標(biāo)的物進(jìn)行處分的權(quán)利。2.請求權(quán)是要求他人作為或者不作為的權(quán)利。3.形成權(quán)是僅僅憑當(dāng)事人一方的意志就能夠使法律關(guān)系形成、變更或者消滅的權(quán)利。4.抗辯權(quán)是阻止請求權(quán)的權(quán)利，即義務(wù)人對權(quán)

18、利人提出的權(quán)利請求予以有理由的拒絕，以阻止權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利。 三、財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和社員權(quán) 這是以權(quán)利的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。1.財產(chǎn)權(quán)是以財產(chǎn)為客體的權(quán)利。（1）權(quán)利直接體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價值；（2）權(quán)利可以轉(zhuǎn)移。2.人身權(quán)是以人身利益為標(biāo)的的權(quán)利。（1）權(quán)利不直接體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益，但受到侵犯時， 可以請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；（2）權(quán)利不可轉(zhuǎn)移。3.知識產(chǎn)權(quán)是以智力成果為標(biāo)的的權(quán)利。4.社員權(quán)是指社團(tuán)中的成員依據(jù)其在社團(tuán)中的地位而對該社團(tuán)產(chǎn)生的權(quán)利。（1）社員權(quán)以社員資格(地位)為發(fā)生基礎(chǔ)，與這種資格相終始。（2）社團(tuán)與社員在一定情形下并不是平等的，社員要受團(tuán)體意思(決議)的拘束。（3）社員權(quán)是一個復(fù)

19、合權(quán)利，包括多種權(quán)利，其中有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的，也有非經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的。（4）社員權(quán)具有專屬性，只能隨著社員資格的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，一般不能繼承。 在我國目前的社員權(quán)中，股東權(quán)是典型的代表。四、專屬權(quán)與非專屬權(quán) 這是以民事權(quán)利是否可以與其主體相分離為標(biāo)準(zhǔn)而作的分類。1.專屬權(quán)是指只能由其主體享有或者行使的權(quán)利，人身權(quán)是典型的專屬權(quán)。專屬權(quán)又分為享有上的專屬權(quán)與行使上的專屬權(quán)。2.非專屬權(quán)是指非專為特定人設(shè)立的、可以與權(quán)利主體分離、可以轉(zhuǎn)讓、可以繼承的權(quán)利。 專屬權(quán)與非專屬權(quán)的區(qū)分在民法上具有重大意義：專屬權(quán)不能作為交易的標(biāo)的，權(quán)利人也不能任意處分；在強(qiáng)制執(zhí)行中，專屬權(quán)不能作為強(qiáng)制執(zhí)行的對象。五、主權(quán)利與從權(quán)利 這

20、是以在權(quán)利的相互關(guān)系中是否能夠獨立存在為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。1.主權(quán)利是指在幾個相互關(guān)聯(lián)的權(quán)利中，不依賴于其他權(quán)利的存在而獨立存在的權(quán)利。2.從權(quán)利是指在幾個相互關(guān)聯(lián)的權(quán)利中，以他權(quán)利的存在為存在基礎(chǔ)或者沒有其他權(quán)利的存在其存在就沒有意義的權(quán)利。 從民法的意義上看，一般的原則是“對主權(quán)利的處分及于從權(quán)利”。但是，法律有例外規(guī)定或者當(dāng)事人有相反約定的，不在此限。 六、原權(quán)利和救濟(jì)權(quán) 這是以權(quán)利為原生或者派生為標(biāo)準(zhǔn)對權(quán)利所作的分類。1.原權(quán)利即為原生權(quán)利，是指主體享有的并受法律保護(hù)的本權(quán)利。2.救濟(jì)權(quán)是指在原權(quán)利受到侵害時產(chǎn)生的法律救援性權(quán)利。 從某種意義上說，原權(quán)利與救濟(jì)權(quán)利也是主權(quán)利與從權(quán)利的關(guān)系

21、。 從民法意義上看，區(qū)分原權(quán)利與救濟(jì)權(quán)利具有實際意義，例如，原權(quán)利消滅而救濟(jì)權(quán)也消滅；有時原權(quán)利不得放棄，但救濟(jì)權(quán)利可以放棄。返回第三節(jié)請求權(quán)體系 一、請求權(quán)與債權(quán)的關(guān)系 德國學(xué)者普遍認(rèn)為，在請求權(quán)與債權(quán)之間不存在實質(zhì)上的差別，所以，對債權(quán)的規(guī)定準(zhǔn)用于請求權(quán)。而旨在恢復(fù)受損害的物權(quán)的物上請求權(quán)，不得以讓與的方式與其物上的基本權(quán)相分離，故對債權(quán)的規(guī)定不適用于之。二、請求權(quán)體系1.債權(quán)請求權(quán)基于債權(quán)法規(guī)范而發(fā)生的請求權(quán)，主要包括：因契約關(guān)系而發(fā)生的請求權(quán)；因不當(dāng)?shù)美l(fā)生的請求權(quán)；因無因管理而發(fā)生的請求權(quán)；因侵權(quán)行為而發(fā)生的請求權(quán)；因締約過失而發(fā)生的損害賠償請求權(quán)。2.物上請求權(quán)基于物權(quán)法的規(guī)范而

22、發(fā)生的請求權(quán)，主要包括：所有物的返還請求權(quán)；排除妨害的請求權(quán)；消除危險的請求權(quán)；停止侵害請求權(quán)。3.人身權(quán)請求權(quán)基于對人身權(quán)的侵害而發(fā)生的保護(hù)請求權(quán)，也可以說，是救濟(jì)型的請求權(quán)。包括：停止侵害請求權(quán)；消除影響請求權(quán)；賠償損失請求權(quán)等。三、請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)(一) 請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的概念請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)是指一項請求權(quán)在法律上的依據(jù)，具體說，就是法律上的具體規(guī)定。(二) 請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的重要性1.法律實務(wù)上的方法。2.法律思維的方法。(三)請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的尋找1.將自己的請求目的與請求權(quán)類型相符合。2.找出主導(dǎo)性規(guī)范基礎(chǔ)。3.找出輔助性規(guī)范，即有沒有排除請求權(quán)的規(guī)定。4.用三段論的方式，將案件事實與規(guī)

23、范事實構(gòu)成要件連接，得出結(jié)論。四、法條競合、請求權(quán)聚合、請求權(quán)競合和請求權(quán)規(guī)范的競合(一)法條競合法條競合是指規(guī)范某一法律事實的法條之間可以同時適用的情形。(二)請求權(quán)聚合請求權(quán)聚合是指當(dāng)事人對于數(shù)種給付內(nèi)容不同的請求權(quán)，可以同時主張。(三)請求權(quán)競合請求權(quán)競合是指因一個法律規(guī)范而產(chǎn)生了兩個請求權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其中之一行使。（四）請求權(quán)規(guī)范競合 請求權(quán)規(guī)范競合是指一個事實同時滿足了兩個請求權(quán)的要件，當(dāng)事人可以選擇適用一個法律規(guī)范來支持自己的請求權(quán)。當(dāng)行使一個請求權(quán)后，不得再行請求。但是，如果一個請求權(quán)因目的達(dá)到之外的原因歸于消滅時，可以再行使另外的請求權(quán)。 因各種請求權(quán)的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、

24、內(nèi)容與賠償范圍各有不同，在處理具體案件時，所有可能成立的請求權(quán)都需要進(jìn)行考量，并辨清有沒有請求權(quán)競合、請求權(quán)規(guī)范競合、請求權(quán)聚合等問題，以切實維護(hù)當(dāng)事人利益。返回第四節(jié)抗辯權(quán)體系 一、抗辯與抗辯權(quán)1.權(quán)利未發(fā)生的抗辯。即主張對方的請求根本不存在。民法規(guī)定的主要抗辯事由有：合同不成立；行為人無行為能力；行為違法；無權(quán)代理，未經(jīng)被代理人同意；行為的形式不符合法律規(guī)定。2.權(quán)利消滅的抗辯。即對方的權(quán)利曾經(jīng)存在，但卻因符合法律規(guī)定的方式消滅。主要原因有：清償。提存。免除。抵銷?；焱?。3.排除權(quán)利的抗辯。當(dāng)一方當(dāng)事人提出請求權(quán)時，對方有拒絕履行的權(quán)利，也就是民法實體法上的抗辯權(quán)。主要包括：（1）永久抗辯

25、，其效力在于永久地排除對方的請求權(quán)，包括訴訟時效超過的請求權(quán)。（2）一時抗辯/延緩抗辯，其效力在于暫時阻止請求權(quán)，包括：同時履行抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)。保證人的先訴抗辯權(quán)/檢索抗辯權(quán)。二、抗辯的適用及立法政策考量(一)抗辯的適用 根據(jù)是否需要當(dāng)事人提出，抗辯可以分為：需要主張的抗辯。如果當(dāng)事人不提出，法院就不主動適用。排除權(quán)利的抗辯屬之。無需主張的抗辯。即使當(dāng)事人不提出，法院也會主動依職權(quán)審查。權(quán)利未發(fā)生的抗辯與權(quán)利消滅的抗辯屬之。(二)立法政策 有些抗辯需要由抗辯人自己就風(fēng)險和良心作出選擇。返回第五節(jié)支配權(quán)體系 一、支配權(quán)的特征1.利益的直接性。2.權(quán)利的優(yōu)先性。（1）支配權(quán)之間的優(yōu)先性，即成立

26、在前的支配權(quán)優(yōu)先于成立在后的支配權(quán)；（2）支配權(quán)相對于請求權(quán)的優(yōu)先性。3.對應(yīng)義務(wù)的消極性。二、種類1.物權(quán)。指權(quán)利主體直接對物進(jìn)行支配而享有利益的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)。2.知識產(chǎn)權(quán)。以對人的智力成果的獨占排他地利用從而取得利益為內(nèi)容的權(quán)利。 返回第六節(jié)形成權(quán)體系 一、形成權(quán)的特征1.形成權(quán)的對方必須接受權(quán)利的結(jié)果而不參與決策。2.形成權(quán)行使的結(jié)果是使法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅。二、形成權(quán)的類型1.使法律關(guān)系發(fā)生效力的形成權(quán)：追認(rèn)權(quán)。同意權(quán)。確定權(quán)。2.使權(quán)利義務(wù)變更的形成權(quán)。3.使法律關(guān)系消滅的形成權(quán)：抵銷權(quán)；撤銷權(quán)；解除權(quán)；終止權(quán)。三、形成權(quán)產(chǎn)生的根據(jù) 1.法律的規(guī)定。2.

27、當(dāng)事人的約定。 四、形成權(quán)的行使（一）行使的方式1.訴訟外行使。2.訴訟行使為形成之訴。(二) 行使的限制1.形成權(quán)通常不得附期限或者附條件；2.不得撤回行使的意思表示。五、形成權(quán)規(guī)定的合理性 形成權(quán)的產(chǎn)生必須有明確的理由。返回第七節(jié) 權(quán)利主體、權(quán)利的取得與喪失 一、權(quán)利主體1.概念。權(quán)利主體是權(quán)利的享有者，具體有自然人、法人、自然人的其他組織體。2.權(quán)利主體享有權(quán)利的資格權(quán)利能力。二、權(quán)利的取得(一) 權(quán)利取得的樣態(tài)1.原始取得。(1) 定義：不以他人既存的權(quán)利為前提的取得。(2) 效力：權(quán)利人取得的是沒有負(fù)擔(dān)的權(quán)利。2.繼受取得/傳來取得。(1)定義：是指以他人的既存權(quán)利為基礎(chǔ)的取得。(2

28、) 效力：他人物上的權(quán)利不因取得而消滅。(二)權(quán)利取得的實質(zhì) 權(quán)利與主體的結(jié)合。三、權(quán)利的喪失1.絕對喪失：權(quán)利消滅但他人也沒有取得。2.相對喪失：權(quán)利從一個人處喪失，但為另一個人取得。返回第八節(jié)民事權(quán)利的限制 一、時效制度(一)時效的概念 時效是指一定的事實狀態(tài)持續(xù)地達(dá)到特定期間就發(fā)生一定法律效果的制度。(二) 時效的種類1.訴訟時效。2.取得時效。(三)時效制度的實質(zhì) 對權(quán)利不行使的限制，促使當(dāng)事人積極行使權(quán)利。二、除斥期間1.定義：形成權(quán)在該期間內(nèi)不行使即告消滅的制度。它是絕對的，不因任何原因而發(fā)生中斷、中止和延長。2.除斥期間的具體期間都有法律的專門規(guī)定。三、其他限制1.權(quán)利范圍的限制

29、。2.權(quán)利禁止濫用的限制。3.社會公共利益的限制。4.善良風(fēng)俗的限制。 返回第九節(jié)權(quán)利的實現(xiàn) 一、權(quán)利實現(xiàn)的方法與手段(一)權(quán)利實現(xiàn)的概述 民法上的權(quán)利體系是以抽象權(quán)利為基礎(chǔ)的。這些抽象的權(quán)利如果要具體到個人身上，需要實現(xiàn)的途徑。(二) 權(quán)利實現(xiàn)的方法與手段1.非救濟(jì)手段。2.救濟(jì)手段。分為公力救濟(jì)與自力救濟(jì)。二、公力救濟(jì)(一)公力救濟(jì)的概念和必要性 公力救濟(jì)是權(quán)利人請求國家以法定程序幫助其實現(xiàn)權(quán)利的手段。 公力救濟(jì)之所以必要，主要有兩個原因：避免強(qiáng)者欺負(fù)弱者，使弱者的權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)；避免暴力沖突。(二)公力救濟(jì)的程序 公力救濟(jì)主要有兩個基本階段： 審判程序， 執(zhí)行程序。三、自力救濟(jì)(一)自力救

30、濟(jì)的概念與必要性 自力救濟(jì)是法律允許權(quán)利人依靠自己的力量實現(xiàn)權(quán)利的手段，包括暴力在內(nèi)。 自力救濟(jì)之所以必要，是因為保護(hù)權(quán)利人急迫的需要。 自力救濟(jì)的特點是：情況緊急，公力救濟(jì)不能達(dá)到目的。要有合理界限。 自力救濟(jì)的手段主要有：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和自助行為。 (二)正當(dāng)防衛(wèi)1.概念。正當(dāng)防衛(wèi)是指為了避免自己或者他人受到現(xiàn)實的不法侵害而進(jìn)行防衛(wèi)的必要行為。2.條件。(1)必須有侵害。(2)違法性。(3)侵害行為的現(xiàn)實性。(4)防衛(wèi)的必要性。(5)防衛(wèi)的適度性。3.防衛(wèi)的后果。如果防衛(wèi)超過必要限度，則屬于非法侵害。防衛(wèi)人負(fù)擔(dān)民事賠償責(zé)任。如果防衛(wèi)適度，則不負(fù)擔(dān)民事責(zé)任。(三)緊急避險1.概念。緊急避

31、險是指為了避免自己或者他人的生命、身體、自由或者財產(chǎn)遭受緊迫的危險，不得已實施的侵害他人的引起危險的物或者非為引起危險物的行為。2.緊急避險的類型。（1）防御性緊急避險。對引起危險的物的侵害。（2）攻擊性緊急避險。對非引起危險的他人之物的損害。3.要件。(1) 需要有現(xiàn)實性緊迫的危險；(2) 避險的目的是為了避免自己或者他人的生命、人身、自由或者財產(chǎn)免遭危險；(3) 避險所造成的損害應(yīng)當(dāng)小于危險所造成的損失。4.責(zé)任。(1)德國民法上的責(zé)任。如果緊急避險人損害的物不是引起危險的他人的物，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果緊急避險人損害的是引起損害的物，且未超過必要限度的，不負(fù)擔(dān)民事責(zé)任。但是，如果行為人

32、對危險的發(fā)生負(fù)有過失，則應(yīng)當(dāng)賠償。(2)我國民法上的規(guī)定。因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，行為人采取的措施又無不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償。因采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。(3)評價。德國法的規(guī)定顯然較為合理。美國法律也是采取與德國相同的原則。(四)自助行為1.概念。自助行為是指為了保護(hù)自己的權(quán)利，而以自己的力量對加害人的自由、財物進(jìn)行約束或者扣押的行為。2.要件。(1) 權(quán)利受到不法侵害；(2) 時間緊迫，來不及請求公力救濟(jì)；(3) 手段合理；(

33、4) 不超過必要限度。3.法律效果。自助行為僅具有保全權(quán)利的效力，還要進(jìn)一步請求法院確認(rèn)。返回第一章 民事主體概述 第一節(jié)民事主體的概念及形式結(jié)構(gòu)第二節(jié)民事主體的法律標(biāo)志權(quán)利能力第三節(jié)民事主體的理性標(biāo)志行為能力 第一節(jié) 民事主體的概念及形式結(jié)構(gòu) 一、民事主體的概念及形式結(jié)構(gòu) 民事主體即我們通常所說的“民法上的人”，是那些在民法上能夠享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的自然人或者組織體，并將權(quán)利能力的擁有作為民事主體地位的標(biāo)志與象征。 主體地位與權(quán)利能力是否是同一意義，學(xué)者之間存在爭議。本書認(rèn)為權(quán)利能力是主體地位在民法上的標(biāo)志。作為民事主體地位標(biāo)志的權(quán)利能力與民事主體的形式結(jié)構(gòu)具有極大的關(guān)聯(lián)，并因此產(chǎn)生

34、了民事主體結(jié)構(gòu)形式的“二元論”與“三元論”之爭。 “二元論”者認(rèn)為，民法上僅有兩類主體，即自然人和法人，不存在第三類主體。非法人團(tuán)體不能成為一類獨立的民事主體，僅僅稱為“無權(quán)利能力的社團(tuán)”。 “三元論”者則認(rèn)為，民法上的形式主體有三類：一為自然人，二為法人，三為合伙等團(tuán)體組織形式。其理由是：以合伙為代表的第三類主體，雖然不能獨立享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，但這與其主體地位無關(guān)，法律地位與責(zé)任是毫不相關(guān)的事情。二、民事主體的特征1.平等性。2.意志的獨立性。3.以自己的名義從事民事活動。4.權(quán)利與義務(wù)的獨立性。5.抽象性。返回第二節(jié) 民事主體的法律標(biāo)志權(quán)利能力 一、權(quán)利能力的概念 權(quán)利能力是指一個人作為法

35、律關(guān)系主體的能力，也即作為權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者的能力(或稱資格)。二、權(quán)利能力的特征1.平等性。權(quán)利能力不分年齡、性別、職業(yè)、精神狀況等因素而一律平等。（1）權(quán)利能力平等是一種抽象的平等而非具體平等，是一種資格或者說是一種取得權(quán)利的可能性的平等，而非具體權(quán)利的平等。（2）實踐中許多對人之行為范圍的限制，是基于某種價值判斷或者國家政策對自然人行為的限制而非對其“權(quán)利能力”的限制 。2.自然性。在今天，權(quán)利能力因出生的事實而當(dāng)然取得；因死亡的事實而當(dāng)然消滅；其與人的自然生命同步而不得被剝奪，因此具有自然性。本書認(rèn)為，權(quán)利能力不受剝奪與限制。3.不可轉(zhuǎn)讓性與不可放棄性?；趦蓚€方面的原因：法律的倫

36、理性及人文關(guān)懷。不存在轉(zhuǎn)讓的市場。4.抽象性。權(quán)利能力是一個抽象而非具體的東西，只有在這一意義上才有偉大的說明意義。三、自然人權(quán)利能力的取得與終止(一)權(quán)利能力的取得1.一般原則。自然人的權(quán)利能力因出生而取得。關(guān)于出生的學(xué)說大致有：一部露出說、全部露出說、斷臍帶說、初啼說、獨立呼吸說等。本書認(rèn)為，應(yīng)選擇在以上各種學(xué)說中出生最早的時間為法律上的出生。2.胎兒的保護(hù)問題。對胎兒權(quán)利能力的討論，主要涉及胎兒的繼承權(quán)與受損害的賠償請求權(quán)問題。 (二)權(quán)利能力的終止 權(quán)利能力因死亡而終止為法律的一般原則。1.關(guān)于自然死亡。對何為死亡，大致有心搏終止說、腦電波消失說、呼吸停止說等。法律應(yīng)選擇死亡時間最晚的

37、時點為死亡。2.關(guān)于擬制死亡。本書認(rèn)為，宣告死亡的真正意義與目的根本不是解決權(quán)利能力的消滅問題，而是在于解決被宣告人既存的各種法律關(guān)系問題，即人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系問題。權(quán)利能力伴隨生命的存在而存在，因此，生存著的被法律宣告死亡的人當(dāng)然具有權(quán)利能力。返回第三節(jié)民事主體的理性標(biāo)志行為能力 一、行為能力的概念 行為能力是權(quán)利主體依自己的意志獨立實施法律行為而取得權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的資格。二、制度價值1.體現(xiàn)了民法對人的關(guān)懷和保護(hù)。2.維護(hù)完整真實意義上的意思自治。3.是民法理性主義的實證貫徹。三、分類標(biāo)準(zhǔn) 判斷能力的有無以及大小。對于判斷能力，一般而言，年齡是最穩(wěn)定的分類標(biāo)準(zhǔn)。另外，也必須考慮到精神障礙

38、方面的因素。四、我國民法上的分類1.完全行為能力人：18周歲以上且精神正常的；16周歲以上而不滿18周歲的精神正常且以自己的勞動收入作為主要生活來源的公民。2.無行為能力人：精神正常的但不滿10周歲的人；雖然已經(jīng)達(dá)到10周歲，但患有嚴(yán)重的精神障礙使其判斷能力相當(dāng)于不滿10周歲的未成年人的人。3.限制行為能力人：10周歲以上而不滿18周歲的精神正常的未成年人；具有部分判斷能力的精神病人(其判斷能力相當(dāng)于10周歲以上而不滿18周歲的精神正常的未成年人)。五、行為能力對行為之法律后果的影響(一) 無行為能力人的行為在法律上的后果 無行為能力人的意思表示本身就是無效的，第三人向無行為能力人發(fā)出的意思表

39、示必須到達(dá)其法定代表人。(二) 限制行為能力人的行為及其法律后果1.限制行為能力人能夠從事哪些法律行為？與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為；純獲利益的法律行為。2.限制行為能力人不能從事的行為應(yīng)如何行使？由其法定代理人為其行使； 事先得到其法定代理人的同意或者事后得到其法定代理人的追認(rèn)。3.社會典型交易中行為能力是否適用？本書認(rèn)為，適用。4.是否區(qū)分單方法律行為與雙方法律行為而確定效力？本書認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分：單方法律行為無效；雙方法律行為為效力待定。5.限制行為能力人是否可以作為他人的代理人？本書認(rèn)為，可以。(三) 完全行為能力人之行為的法律后果從意思自治的完整性意義上說，完全行為能力

40、人所為的法律行為應(yīng)當(dāng)有效。六、需要說明的問題1.本書認(rèn)為，在行為能力問題上，不存在善意第三人的保護(hù)問題。即第三人不得因自己無過錯信賴對方有行為能力而主張法律行為有效。2.行為能力在侵權(quán)行為中不適用。只有涉及法律行為時，才有行為能力的適用問題。3.限制行為能力、無行為能力的宣告問題。對于具備法定條件的自然人，可以被利害關(guān)系人申請法院宣告為限制行為能力人或無行為能力人。4.本書認(rèn)為，純獲利益的行為之有效規(guī)則也適用于無行為能力人。返回第二章自然人 第一節(jié)自然人的概念及主體性基礎(chǔ)第二節(jié)自然人的人格權(quán)第三節(jié)自然人的其他法律屬性 第一節(jié) 自然人的概念及主體性基礎(chǔ) 一、自然人的概念 自然人是指以物理意義上的

41、個人為基礎(chǔ)構(gòu)造出來的民事主體，是相對于法人(團(tuán)體性主體)而言的。1.法律上的個人與生物意義上的個人是不同的。2.自然人與公民。 “自然人”一詞，更顯示出平等的意義?，F(xiàn)代民法多用“自然人”這一概念。3.自然人的客觀性。二、自然人主體性基礎(chǔ)(一)憲法性基礎(chǔ) 因近代的憲法都承認(rèn)自然人為法律的目的而非手段，是法律主體，所以一個被憲法承認(rèn)是主體的人，當(dāng)然就是民法主體。(二)哲學(xué)基礎(chǔ) 康德與黑格爾的哲學(xué)思想，對整個民法的法典化構(gòu)造產(chǎn)生了巨大的影響。主體與客體的區(qū)分源于哲學(xué)而非源于民法。人是主體，而不是客體。 返回第二節(jié)自然人的人格權(quán) 一、人格權(quán)的概念與特征 人格權(quán)是自然人具有的、對于“人之所以為人”的那些

42、屬性所享有的排他性絕對權(quán)(而絕非支配權(quán))。1.人格權(quán)是一種原始的權(quán)利，是與生俱來的。2.人格權(quán)屬于專屬權(quán)，不得繼承，不得拋棄。3.人格權(quán)是絕對權(quán)，具有排他性和對世性。4.人格權(quán)是開放性的權(quán)利。二、一般人格權(quán)與具體人格權(quán)(一)一般人格權(quán)的概念 一般人格權(quán)指受尊重的權(quán)利、直接言論不受侵犯的權(quán)利以及不容他人干預(yù)其私生活和隱私的權(quán)利。然而，這里沒有一個明確且無爭議的界限。(二)一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系 具體人格權(quán)是指人的自由與尊嚴(yán)在法律上的具體表現(xiàn)形式。 從邏輯上講，一般人格權(quán)優(yōu)先于具體人格權(quán)。但在法律適用中，優(yōu)先適用具體人格權(quán)。在具體人格權(quán)沒有規(guī)定時，適用一般人格權(quán)。三、各主要的具體人格權(quán)(一)

43、生命權(quán)1.定義。生命權(quán)是自然人以其性命維持和安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)。2.問題。如果將生命作為一種權(quán)利規(guī)定，那么學(xué)術(shù)上的問題是：生命權(quán)對于自然人究竟有什么意義？(二)健康權(quán)健康權(quán)是自然人維護(hù)其生理機(jī)能正常運行和功能正常發(fā)揮，從而維持其生命活動的人格權(quán)。(三)身體權(quán)1.定義。身體權(quán)是自然人對其肢體、器官及其他組織的完整性所享有的人格權(quán)。2.生命權(quán)、健康權(quán)與身體權(quán)的關(guān)系。生命權(quán)關(guān)系人的存活；健康權(quán)則著眼于人的各種生理機(jī)能的協(xié)調(diào)與發(fā)揮；身體權(quán)著眼于人體組織器官的完整性，主要是從人的具體的、外部的物質(zhì)性器官來判斷。(四) 姓名權(quán)1.定義。姓名權(quán)是自然人對其姓名設(shè)定、變更和專用的人格權(quán)。2.內(nèi)容：姓名設(shè)定

44、權(quán)。姓名變更權(quán)。姓名專用權(quán)。(五) 隱私權(quán)1.定義。隱私權(quán)是自然人的自由權(quán)在私法上的保護(hù)，是指自然人所享有的對其私生活領(lǐng)域及私人信息不受侵?jǐn)_的人格權(quán)。2.隱私權(quán)保護(hù)中的問題：隱私權(quán)與其他權(quán)利的沖突問題。一般人的隱私權(quán)與名人隱私權(quán)的問題。(六) 肖像權(quán) 肖像是指個人的真實形象通過照相、繪畫、錄像等藝術(shù)方式表現(xiàn)出來的物質(zhì)形態(tài)。肖像權(quán)則是對這種物質(zhì)形態(tài)的制作權(quán)與使用權(quán)。任何人未經(jīng)肖像權(quán)人同意而擅自制作或者使用肖像的，均構(gòu)成侵權(quán)行為。(七) 名譽(yù)權(quán) 名譽(yù)權(quán)是指自然人對自己在社會生活中所獲得的社會評價所享有的不可侵犯的權(quán)利。(八) 榮譽(yù)權(quán) 榮譽(yù)權(quán)是指自然人對于從特定組織獲得的專門性和定性化的積極評價所享

45、有的不可侵犯的權(quán)利。 榮譽(yù)權(quán)與名譽(yù)權(quán)的區(qū)別：評價的主體不同：榮譽(yù)是特定組織依據(jù)特定程序作出的，而名譽(yù)是一般社會評價。內(nèi)容不同：榮譽(yù)是積極評價，而名譽(yù)則不一定是積極評價。是否可撤銷不同：榮譽(yù)是可以被撤銷的，而名譽(yù)則不存在撤銷的問題。對自然人的影響不同：單就榮譽(yù)與名譽(yù)比較，名譽(yù)對于自然人來說，要比榮譽(yù)重要得多。(九) 其他人格權(quán)及其說明 由于人格權(quán)是一種框架性權(quán)利，其實是無法窮盡的。 返回第三節(jié)自然人的其他法律屬性 一、自然人的宣告失蹤制度(一) 宣告失蹤的概念 宣告失蹤是指自然人離開住所或者居所后下落不明達(dá)到法定期間，為保護(hù)其財產(chǎn)以穩(wěn)定社會關(guān)系，法院經(jīng)利害關(guān)系人的申請依法定程序宣告其為失蹤人，并

46、為之設(shè)定財產(chǎn)管理人的制度。(二)宣告失蹤制度的價值 宣告失蹤制度的主要立法目的在于保護(hù)被宣告失蹤人的財產(chǎn)及維護(hù)社會秩序。(三)宣告失蹤的條件1.自然人下落不明達(dá)到法定期間。自然人下落不明必須滿2年。從自然人音訊消失的次日起算；戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。2.經(jīng)利害關(guān)系人申請。申請宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。3.由有管轄權(quán)的法院依法定程序宣告并同時指定財產(chǎn)代管人。宣告失蹤的案件由被宣告失蹤人住所地的基層人民法院管轄。人民法院應(yīng)發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為半年。

47、失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。(四)財產(chǎn)代管人的職責(zé)1.以善良管理人的注意妥善管理被宣告失蹤人的財產(chǎn)。2.接受他人對被宣告失蹤人應(yīng)履行的給付，履行被宣告失蹤人應(yīng)履行的對他人的債務(wù)。3.在與被宣告失蹤人財產(chǎn)有關(guān)的限度內(nèi)作為原告起訴與作為被告應(yīng)訴。(五)財產(chǎn)代管人的變更 變更之訴比照特別程序?qū)徖怼?六)對失蹤宣告的撤銷 被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。二、自然人的宣告死亡制度(一) 宣告死亡的概念與制度價值 宣告死亡是指自然人失蹤達(dá)到法定期間，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由法院依法定程序宣告其死亡，從

48、而在法律上結(jié)束其生前的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的制度。 宣告死亡的制度價值在于保護(hù)相對人的利益，尤其是配偶的再婚利益、繼承人的繼承利益。 宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。(二)宣告死亡的條件1.下落不明須達(dá)到法定期間：下落不明滿4年的；因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的。2.須經(jīng)利害關(guān)系人申請。申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。只要前一順序的申請人存在而且不申請，那么，后一順序的人便不能提出申請。3.法院依法定程序宣告。被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。判決書除發(fā)給申請人外，還應(yīng)當(dāng)在被宣告

49、死亡的人住所地和人民法院所在地公告。(三)宣告死亡的法律后果 宣告死亡的法律后果與自然死亡相同，會發(fā)生身份關(guān)系終結(jié)與財產(chǎn)關(guān)系依法處理的法律效果。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。(四)對宣告死亡的撤銷 被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告。申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。 宣告死亡如果被依法撤銷后，原則上其人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到宣告死亡前的狀態(tài)。但是，實踐中也有許多限制性因素：1.婚姻關(guān)系。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚

50、后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。2.收養(yǎng)關(guān)系。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。3.繼承財產(chǎn)的返還。被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。4.善意第三人的保護(hù)。被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但被撤銷死亡宣告的人可以請求轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)的人賠償。5.惡意申請人的賠償責(zé)任。利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還

51、原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償。 三、自然人的監(jiān)護(hù)制度(一)監(jiān)護(hù)的概念 監(jiān)護(hù)是指對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)護(hù)和保護(hù)的一種民事制度。(二)監(jiān)護(hù)制度的價值1.對行為能力欠缺者的救濟(jì)。2.對行為能力欠缺者生活、教育、財產(chǎn)管理等方面的輔助。(三)監(jiān)護(hù)的種類及監(jiān)護(hù)人的范圍1.法定監(jiān)護(hù)。指根據(jù)法律規(guī)定的身份而產(chǎn)生的監(jiān)護(hù)。(1)未成年人的法定監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：祖父母、外祖父母；兄、姐。(2)精神病成年人的法定監(jiān)護(hù)人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬。(3)需要說明的問

52、題。 第一，關(guān)于順序問題。順序在先的人優(yōu)先于順序在后的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但是，有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以根據(jù)協(xié)議變更順序。 第二，植物人的監(jiān)護(hù)人。植物人也屬于無行為能力人，應(yīng)當(dāng)類推適用關(guān)于無行為能力的未成年人與精神病人的規(guī)定。 第三，指定監(jiān)護(hù)。指由于在有監(jiān)護(hù)資格的人之間對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人存在爭議，由法律規(guī)定的部門從中指定的監(jiān)護(hù)。 第四，夫妻離婚或者子女被收養(yǎng)時的監(jiān)護(hù)問題。2.委托監(jiān)護(hù)。指通過委托而設(shè)立的監(jiān)護(hù)。一般分為合同委托與遺囑委托。監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負(fù)連帶責(zé)任。3.自愿監(jiān)護(hù)。主要指依

53、照法律本無監(jiān)護(hù)義務(wù)，但主動提出愿意擔(dān)任無行為能力人或者限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人，并經(jīng)有關(guān)部門同意的監(jiān)護(hù)。4.補(bǔ)充監(jiān)護(hù)。對于沒有以上所列舉的監(jiān)護(hù)人的，民法通則規(guī)定了團(tuán)體監(jiān)護(hù)人。對于未成年人而言，這種團(tuán)體監(jiān)護(hù)人是未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門。對于精神病人而言，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。 (四)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)1.監(jiān)護(hù)人的職責(zé)范圍。法定監(jiān)護(hù)人、自愿監(jiān)護(hù)人與補(bǔ)充監(jiān)護(hù)人的職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康；照顧被監(jiān)護(hù)人的生活；管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)；代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動；對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育；在被監(jiān)

54、護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進(jìn)行訴訟；其他職責(zé)。2.違反職責(zé)的法律后果。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。(五)監(jiān)護(hù)人的轉(zhuǎn)承責(zé)任 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。(六)監(jiān)護(hù)的變更與終止1.監(jiān)護(hù)的變更。廣義的監(jiān)護(hù)變更有三種情

55、形：監(jiān)護(hù)可以因協(xié)議而變更。監(jiān)護(hù)可以因撤銷而變更。監(jiān)護(hù)可以因監(jiān)護(hù)人死亡或者喪失行為能力而變更。2.監(jiān)護(hù)的終止：監(jiān)護(hù)目的消滅。即無行為能力人或者限制行為能力人取得完全行為能力。監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不能。即監(jiān)護(hù)人死亡或者喪失民事行為能力。四、自然人的親屬關(guān)系 自然人的親屬關(guān)系主要是指父母與成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女以及兄弟姐妹之間的關(guān)系。五、自然人的住所(一)住所的概念與種類 住所是自然人進(jìn)行有民事意義的活動的中心場所。 住所大致可以分為意定住所、法定住所與擬制住所。 意定住所是指基于當(dāng)事人的意思而設(shè)立的住所。其存在往往與遷徙自由聯(lián)系在一起。 法定住所是指不依當(dāng)事人的意思而由法律直接規(guī)定的住

56、所。 擬制住所是指法律規(guī)定在特殊情況下將居所視為住所。(二)住所在法律上的意義1.確定司法管轄。2.準(zhǔn)據(jù)法的確定。 (三)住所的確定 采取“意定與唯一”的原則。至于行為能力有欠缺的人，以其監(jiān)護(hù)人的住所為住所。唯一原則是指自然人的住所，依法只能有一個。(四)住所的變更1.因經(jīng)常居住地與戶籍所在地不一致，而發(fā)生事實上的變更；2.戶籍所在地發(fā)生改變。 返回第三章法人 第一節(jié)法人的概述 第二節(jié)社團(tuán)法人 第三節(jié)財團(tuán)法人 第一節(jié)法人的概述 一、法人的概念與特征(一)法人的概念 法人是指在私法上具有權(quán)利能力并且能夠依法獨立享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的團(tuán)體或者財產(chǎn)集合體。(二)法人的特征1.只有人的結(jié)合體與依特殊目的

57、所組織的財產(chǎn)結(jié)合體才有可能成為法人。 2.法人資格的取得是法律承認(rèn)的結(jié)果。3.法人具有權(quán)利能力。(三)我國法上法人特征的實證考察1.社團(tuán)法人要求必為團(tuán)體，其成員不得少于兩人，否則法人不得成立，即使成立后也構(gòu)成解散的法定事由。當(dāng)然，依特定目的而組織的財產(chǎn)也可以取得法人資格。 2.法人資格的取得是法律承認(rèn)的結(jié)果。3.法人與其成員的財產(chǎn)分離、意志分離且責(zé)任分離。二、法人的本質(zhì)(一)關(guān)于法人本質(zhì)的各種學(xué)說1.法人擬制說。德國法學(xué)家薩維尼2.目的財產(chǎn)說。3.法人實在說。德國法學(xué)家基爾克（1）有機(jī)體說?；鶢柨耍?）組織體說。法國的米修德與塞雷勒斯(二)對以上各種學(xué)說的評價 關(guān)于法人本質(zhì)討論在法律實踐中并無

58、太大意義。法人擬制說與法人實在說在關(guān)于法人作為權(quán)利義務(wù)主體方面無任何差別。三、法人的種類(一)公法人與私法人1.公法人與私法人的概念及分類標(biāo)準(zhǔn)。公法人與私法人的劃分標(biāo)準(zhǔn)是其同國家權(quán)力與公共利益的關(guān)聯(lián)性。公法人是依公法設(shè)立的法人，由國家或者公共團(tuán)體設(shè)立的法人，與國家有特別關(guān)系并受其特別保護(hù)以及行使或者分擔(dān)國家權(quán)力或者政府職能的法人；私法人是依私法設(shè)立的法人，由私人設(shè)立的法人，與國家無特別利害關(guān)系以及不行使國家權(quán)力的法人。 2.公法人與私法人的具體區(qū)別。(1)私法人是根據(jù)私法規(guī)范并基于私人設(shè)立行為而成立的，而公法人大多數(shù)是基于一種公權(quán)力行為，特別是依據(jù)法律而成立。(2)就人的組織來說，私法上的聯(lián)合

59、體的成員是基于其私法上的意思行為而得到成員資格。相反，公法上團(tuán)體的成員則是根據(jù)法律規(guī)定的事由得到成員資格，在大多數(shù)情況下不取決于當(dāng)事人的意思。(3)公法上的法人可以行使主權(quán)者的強(qiáng)制手段，而私法上的法人因彼此地位平等而無實施強(qiáng)制手段的可能性。(4)私法人必須有自己的章程，章程是私法人的“憲法”，法人的成員依章程而統(tǒng)一起來，章程使法人“活”起來。而公法人活動的依據(jù)則是憲法，不可能有自己的章程，法律也不可能允許其制定自己的章程。(5)法律要求多數(shù)私法人成立須經(jīng)登記，而公法人成立一般不要求其進(jìn)行登記。(6)私法人一般要求一個意思機(jī)關(guān)(或者稱為權(quán)力機(jī)關(guān)或者決策機(jī)關(guān))，而公法人沒有這樣的機(jī)關(guān)，公法人活動的

60、范圍或者職責(zé)直接由法律規(guī)定。(7)公法人存在的目的在于行使國家權(quán)力或者社會公共利益。而私法人有的為營利，有的則為公益，其行為與其成立宗旨有關(guān)。3.公法人與私法人劃分的意義。從最初的理論意義上說，公法人與私法人的劃分是為了防止國家權(quán)力無限制地干預(yù)私人生活，從而給私人社會的安全提供理論支持。 本書認(rèn)為，公法人與私法人的這種劃分，在民法實踐中的意義要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其在法理學(xué)與憲法上的意義。前面述及的公法人與私法人的不同，并非是民法上的不同。(二)社團(tuán)法人與財團(tuán)法人1.分類標(biāo)準(zhǔn)及概念。以法人成立的基礎(chǔ)為分類的標(biāo)準(zhǔn)：凡是以人的集合為基礎(chǔ)而成立的法人為社團(tuán)法人；以財產(chǎn)為基礎(chǔ)而成立的法人為財團(tuán)法人。2.社團(tuán)法人與