第十二章(一)銀行保函

1、第十二章 銀行(ynhng)保函第一節(jié) 銀行(ynhng)保函概述共三十五頁(yè) （一）保函的定義(dngy) 保函(Letter of guarantee，簡(jiǎn)稱為L(zhǎng)/G)，是銀行根據(jù)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，向受益人出具的書面保證文件，以自身的信用向受益人保證，只要其履行了合約中規(guī)定的責(zé)任義務(wù)，就可獲得相應(yīng)的款項(xiàng)，或保證申請(qǐng)人履行合約中規(guī)定的責(zé)任義務(wù)，若其違約，受益人即可獲得賠償。 因此，保函必須具有一定金額、一定期限以及擔(dān)保行承擔(dān)某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償?shù)某兄Z。一、銀行(ynhng)保函的概念共三十五頁(yè)（二）銀行(ynhng)保函的性質(zhì) 1. 獨(dú)立性保函(Independent Guarantee) 獨(dú)立性

2、保函是根據(jù)基礎(chǔ)合同開出的，但不依附于基礎(chǔ)合同而存在的具有(jyu)獨(dú)立法律效力的擔(dān)保文件。 銀行在獨(dú)立性保函中承擔(dān)第一性的付款責(zé)任，即當(dāng)受益人在保函項(xiàng)下合理索賠時(shí)，擔(dān)保行就必須付款，而不管委托人是否同意付款，也無(wú)須調(diào)查合同履行的事實(shí)。共三十五頁(yè)2. 從屬性保函(Accessory Guarantee) 從屬性保函是基礎(chǔ)業(yè)務(wù)合同的一個(gè)(y )附屬性契約，其法律效力隨合同的存在而存在。 在從屬性保函下，銀行承擔(dān)第二性的付款責(zé)任，即擔(dān)保行的償付責(zé)任從屬于或依賴于委托人在基礎(chǔ)(jch)業(yè)務(wù)合同下的責(zé)任義務(wù)。委托人違約時(shí)，擔(dān)保行才負(fù)責(zé)賠償。共三十五頁(yè)1. 作為合同價(jià)款或費(fèi)用支付(zhf)的保證作用；2.

3、 作為合同違約時(shí)，對(duì)受害方補(bǔ)償?shù)墓ぞ呋驅(qū)`約方的懲罰手段。（三）銀行(ynhng)保函的作用共三十五頁(yè)（四）銀行(ynhng)保函的種類銀行(ynhng)保函付款類保函信用類保函資金交易商品交易其他交易借款保函透支保函進(jìn)口付款保函租賃保函關(guān)稅保函保釋金保函合約保函:投標(biāo)、履約、預(yù)付款、維修、質(zhì)量補(bǔ)償貿(mào)易：易貨、對(duì)銷，回購(gòu)共三十五頁(yè) 又稱投標(biāo)保證書或投標(biāo)擔(dān)保。它是銀行根據(jù)投標(biāo)人(保函申請(qǐng)人)的請(qǐng)求向招標(biāo)方(保函受益人)開立的一種書面保證文件，以保證投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)：不撤回投標(biāo)或修改原報(bào)價(jià)，中標(biāo)后保證與招標(biāo)方簽訂合同，在招標(biāo)方規(guī)定(gudng)的日期內(nèi)提交履約保函。否則，擔(dān)保行按保函的金額向招

4、標(biāo)方賠償。 投標(biāo)保函的擔(dān)保金額一般為合同金額的1% 5% (具體比例視招標(biāo)文件規(guī)定而定)，投標(biāo)保函自開出之日起生效，其有效期至開標(biāo)日后15天止。若投標(biāo)人中標(biāo)，則保函效期自動(dòng)延長(zhǎng)至投標(biāo)人與招標(biāo)人簽訂合同并提交規(guī)定的履約保函為止。 例如(lr)：投標(biāo)保函(Tender Guarantee / Bid Bond)共三十五頁(yè) 二、保函的主要(zhyo)當(dāng)事人6.保兌行(Confirming Bank)5.轉(zhuǎn)開行(kixng)(Reissuing Bank)4.通知行(Advising Bank)3.擔(dān)保人(Guarantor)1.申請(qǐng)人(Applicant)2.受益人(Beneficiary)7.反擔(dān)

5、保人(Counter-Guarantor)共三十五頁(yè) 1. 申請(qǐng)人(Applicant) 也稱委托人(Principal)，向銀行提出申請(qǐng)，要求出具保函的一方，也是與受益人訂立貨物買賣(mi mai)、勞務(wù)合作、資金借貸或其他商務(wù)合同的執(zhí)行人和債務(wù)人。其主要責(zé)任： 履行合同項(xiàng)下的有關(guān)義務(wù)(yw)； 在擔(dān)保行向受益人做出賠付后，償還擔(dān)保行所作賠付； 負(fù)擔(dān)保函項(xiàng)下的費(fèi)用及利息。共三十五頁(yè) 2. 受益人(Beneficiary) 受益人是與申請(qǐng)人訂立合同的當(dāng)事人。責(zé)任 履行其在合同中所規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)。權(quán)力 索賠條件具備時(shí)，有權(quán)按保函規(guī)定向擔(dān)保行索取款項(xiàng)。共三十五頁(yè) 3. 擔(dān)保人(Guarantor

6、) 也叫保證人，是根據(jù)申請(qǐng)人要求開立保函的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)。責(zé)任 按照申請(qǐng)書開出保函； 按保函承諾的條件對(duì)受益人償付。權(quán)力 有權(quán)向申請(qǐng)人或反擔(dān)保人索償。共三十五頁(yè) 4. 通知(tngzh)行(Advising Bank) 也稱轉(zhuǎn)遞行(Transmitting Bank)，是受擔(dān)保人的委托，將保函通知或轉(zhuǎn)遞給受益人的銀行。責(zé)任 確認(rèn)保函的真實(shí)性權(quán)力 有權(quán)收取轉(zhuǎn)遞手續(xù)費(fèi)共三十五頁(yè) 5. 轉(zhuǎn)開行(kixng)(Reissuing Bank) 是憑反擔(dān)保函中擔(dān)保人的指示，向受益人開出保函的受益人所在地銀行。責(zé)任 承擔(dān)起擔(dān)保人的責(zé)任義務(wù) 權(quán)力 有權(quán)拒絕擔(dān)保人要其轉(zhuǎn)開保函的 要求，但應(yīng)及時(shí)通知擔(dān)保人；

7、賠付后，有權(quán)憑反擔(dān)保函向反擔(dān) 保人索償。共三十五頁(yè) 6.保兌行(Confirming Bank) 保兌行是根據(jù)擔(dān)保人的要求，對(duì)保函加具保兌的銀行，或稱第二擔(dān)保人，一般為受益人所在地的大銀行。責(zé)任 與擔(dān)保人同責(zé)。權(quán)力 賠付后，有權(quán)向擔(dān)保行索償。共三十五頁(yè) 7.反擔(dān)保人(Counter-Guarantor) 反擔(dān)保是指由反擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人的要求向擔(dān)保人開立書面反擔(dān)保文件，承諾當(dāng)擔(dān)保人在申請(qǐng)人違約后作出賠償，且申請(qǐng)人不能向擔(dān)保人提供補(bǔ)償時(shí)，由反擔(dān)保人提供補(bǔ)償，并賠償擔(dān)保人的一切損失。責(zé)任 與擔(dān)保人同責(zé)。權(quán)力 賠付后，有權(quán)向申請(qǐng)人索償。共三十五頁(yè)案例(n l)分析 丙銀行根據(jù)A公司申請(qǐng)向乙銀行開出反擔(dān)保

8、函，到期日05.5.10，委托乙銀行向B商開立履約保函，索賠條件是收到受益人出具的證明申請(qǐng)人未能履約的書面文件。 5月2日，丙銀行收到乙銀行來(lái)電要求保函展期(zhnq)3個(gè)月。丙銀行征求申請(qǐng)人意見后予以拒絕，并向乙銀行提供了證實(shí)A公司已于4月30日履約的提單等影印件。 5月15日，乙銀行向丙銀行提出索賠，理由是受益人提交了甲公司違約證明，并且乙銀行已經(jīng)賠付受益人，故丙銀行必須賠付乙銀行。 丙銀行立即去電拒付索賠款：因?yàn)楸：延?005年5月10日到期，申請(qǐng)人甲公司已經(jīng)履行了合約義務(wù)，并且在保函有效期內(nèi)，受益人 B進(jìn)口商未能提交符合要求的索賠單據(jù)，無(wú)權(quán)得到賠付。請(qǐng)問：共三十五頁(yè) 1. 轉(zhuǎn)開保函的

9、擔(dān)保行乙銀行向反擔(dān)保行丙銀行提出的索賠要求合理嗎？ 2. 本案例給保函申請(qǐng)人A公司和反擔(dān)保行丙銀行帶來(lái)什么樣的啟示？共三十五頁(yè)乙銀行(ynhng)丙銀行(ynhng)A出口公司B進(jìn)口公司申請(qǐng)開立反擔(dān)保函開立反擔(dān)保函開立擔(dān)保函履行合約共三十五頁(yè)分析(fnx) 1. 轉(zhuǎn)開保函的擔(dān)保行乙銀行向反擔(dān)保行丙銀行提出的索賠要求明顯(mngxin)無(wú)理。因?yàn)椋?保函已于2005年5月10日到期； 申請(qǐng)人A公司已經(jīng)履行了合約義務(wù)； 在保函有效期內(nèi)，受益人B進(jìn)口商未能提交符合要求的索賠單據(jù)。所以保函受益人無(wú)權(quán)得到賠付。共三十五頁(yè)啟示(qsh) 2. 轉(zhuǎn)開保函涉及的當(dāng)事人比較復(fù)雜，申請(qǐng)人A和反擔(dān)保行丙銀行必須仔細(xì)

10、調(diào)查了解受益人和轉(zhuǎn)開行乙銀行的資信狀況，以免其相互勾結(jié)提出無(wú)理索賠。在委托轉(zhuǎn)開行乙銀行開立保函時(shí)，必須小心謹(jǐn)慎，特別是對(duì)保函的有效期和索賠條件做出明確指示。在發(fā)生(fshng)無(wú)理索賠時(shí)，應(yīng)該據(jù)理力爭(zhēng)，爭(zhēng)取自己的合法權(quán)益。共三十五頁(yè) 三、銀行(ynhng)保函與跟單信用證的比較 1. 關(guān)于銀行信用 二者均為銀行信用，但保函是用銀行信用補(bǔ)充商業(yè)(shngy)信用；信用證是用銀行信用代替商業(yè)(shngy)信用； 2. 與交易合同的關(guān)系 二者均以交易合同為開立依據(jù)，但信用證是獨(dú)立文件；保函可分為獨(dú)立與從屬兩種。 3. 關(guān)于付款責(zé)任 二者銀行均有付款責(zé)任，但信用證下銀行為第一性付款人且一定付款；保函下

11、銀行為第二性付款人，且不一定發(fā)生支付。共三十五頁(yè) 4. 關(guān)于支付依據(jù) 信用證是單據(jù)(dnj)業(yè)務(wù)不管事實(shí)；獨(dú)立性保函與信用證相同，從屬性保函與事實(shí)相關(guān)，而且保函要求的單據(jù)(dnj)與信用證不同。 5. 關(guān)于單據(jù)處理 保函和信用證項(xiàng)下對(duì)單據(jù)的處理相同，均僅要求單據(jù)表面相符而不管真?zhèn)?。共三十五?yè)15432基本(jbn)合約擔(dān)保(dnbo)金額、貨幣名稱基本欄目減額條款 付款條件第二節(jié) 銀行保函的內(nèi)容和條款一、主要內(nèi)容 6主要條款 共三十五頁(yè)基本欄目(ln m)包括： 1）保函的編號(hào)及開立日期。2）保函當(dāng)事人包括申請(qǐng)人、受益人、擔(dān)保行、通知行的名稱和詳細(xì)地址。3）保函的種類，如注明是投標(biāo)保函或履約保

12、函等.4保函的有效期，包括生效日期和失效日期。 注意 ：保函到期(do q)后應(yīng)立即辦理撤銷手續(xù)，因?yàn)橐恍﹪?guó)家法律規(guī)定保函不得失效，撤銷保函可以避免一些不必要的糾紛。 共三十五頁(yè)基本(jbn)合約 保函所依據(jù)的交易合同、標(biāo)書或協(xié)議等，作為判斷交易雙方是否(sh fu)違約的依據(jù)。擔(dān)保金額、貨幣名稱 擔(dān)保金額是指擔(dān)保人所承擔(dān)的賠償責(zé)任的最高限額，可以用具體金額表示，也可以用有關(guān)合同金額的百分率表示。共三十五頁(yè)第六章第一節(jié)付款條件 也稱索償(su chn)條件，表明擔(dān)保行負(fù)責(zé)在什么條件下，憑受益人提供何種單據(jù)、證明向受益人付款。 減額條款(tiokun) 承包保函中常見減額條款，即建筑工程到某一階

13、段可自動(dòng)減額,保函中應(yīng)規(guī)定憑以減額的單據(jù)。共三十五頁(yè) 二、銀行(ynhng)保函的主要條款 1. 擔(dān)保責(zé)任 指擔(dān)保行所承諾的擔(dān)保責(zé)任，即擔(dān)保申請(qǐng)人應(yīng)履行與受益人合約中規(guī)定的義務(wù)。同時(shí)，應(yīng)列明受益人應(yīng)履行的合約義務(wù)。 例如，在投標(biāo)保函中，擔(dān)保行保證投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)：不撤回投標(biāo)或修改原報(bào)價(jià)，中標(biāo)后保證與招標(biāo)方簽訂合同，在招標(biāo)方規(guī)定的日期內(nèi)提交(tjio)履約保函。否則，擔(dān)保行按保函的金額向招標(biāo)方賠償。共三十五頁(yè) 2. 索償條件 表明擔(dān)保行負(fù)責(zé)在何種條件下，憑受益人提交的何種單據(jù)、證明文件向受益人付款。 3. 見索即付條款 即憑受益人提交的符合保函規(guī)定的單據(jù)或證明文件，擔(dān)保行立即付款，而不管申請(qǐng)

14、人是否違約的事實(shí)(shsh) 。 1992年4月，國(guó)際商會(huì)第458號(hào)出版物頒布了見索即償保函統(tǒng)一規(guī)則簡(jiǎn)稱URDG458，明確規(guī)定由受益人提交索賠書及保函中規(guī)定的單據(jù)或文件向擔(dān)保銀行索賠。 共三十五頁(yè) 在承包保函中減額條款是常見(chn jin)的，即建筑工程到某一階段即可自動(dòng)減額,保函中也應(yīng)規(guī)定憑以減額的單據(jù)。 4. 責(zé)任遞減(djin)條款 也稱減額條款，指在保函中規(guī)定，擔(dān)保銀行的付款責(zé)任將隨著申請(qǐng)人的履約或擔(dān)保行的付款而相應(yīng)遞減。共三十五頁(yè) 1合同保證統(tǒng)一規(guī)則(簡(jiǎn)稱(jinchng)URCG325) 2見索即償保函統(tǒng)一規(guī)則(簡(jiǎn)稱URDG458) 3中華人民共和國(guó)擔(dān)保法以及境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管

15、理辦法和境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保管理辦法 三、有關(guān)(yugun)保函的國(guó)際慣例和法規(guī)共三十五頁(yè) 案例(n l)分析 意大利甲銀行于2004年6月15日開立一份見索即付質(zhì)量保函，受益人為中國(guó)乙公司，申請(qǐng)人為意大利丙公司，注明(zh mn)保函適用URDG 458。 由于丙公司提供的生產(chǎn)線存在質(zhì)量問題，且經(jīng)要求后仍未能妥善解決，受益人乙遂于2004年8月6日向甲銀行發(fā)出了保函項(xiàng)下的索償通知。甲銀行于2004年9月13日發(fā)來(lái)電文，告知由于丙公司在意大利法院申請(qǐng)了保全措施，故而無(wú)法支付該保函項(xiàng)下款項(xiàng)。 后受益人委托律師和商會(huì)與甲銀行反復(fù)交涉，甲銀行仍聲稱法院止付令有效，而無(wú)法付款 。共三十五頁(yè) 試問：

16、 1. 本案例中，甲銀行作為擔(dān)保行在受益人發(fā)出保函項(xiàng)下的索償通知時(shí)，應(yīng)該如何處理索償？ 2. 本案例給予受益人什么樣的啟示？共三十五頁(yè)分析(fnx)1 甲銀行作為擔(dān)保行在受益人發(fā)出保函項(xiàng)下的索償通知時(shí)，應(yīng)該審核是否在保函有效期內(nèi)、所提交(tjio)的單據(jù)和證明是否符合保函索償條件。如果符合上述條件，甲銀行作為見索即付保函的第一性付款人，就必須在合理時(shí)間內(nèi)做出賠付。 而本案例中甲銀行的行為是不顧自身的信用受損，片面維護(hù)本國(guó)申請(qǐng)人丙公司的不當(dāng)利益，最終將會(huì)自食其果。共三十五頁(yè)啟示(qsh)2 本案例給予受益人什么樣的啟示在于： 保函本身的真實(shí)性、有效性直接影響到受益人的權(quán)益，因此接受保函時(shí)須仔細(xì)審核，尤其是索償條件； 擔(dān)保行的資信情況應(yīng)有所了解，最好是資信較高的銀行或知名(zhmng)大銀行, 從而切實(shí)保障自身的權(quán)益。共三十五頁(yè)內(nèi)容摘要第十二章 銀行保函。因此，保函必須具有一定金額、一定期限以及擔(dān)保行承擔(dān)某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償?shù)某兄Z。2. 作為