第一章、法的一般理論 - 副本

1、法學(xué)(fxu)概論共五十八頁法 ：無處不在衣：“鱷魚”、“夢特嬌”食：肯德基“豆?jié){門”、味千拉面“骨湯門”住：買房、廣告、物業(yè)、停車行：動車事故、高速公路、航班延誤、車輛召回工作：勞動合同？開公司？合同簽訂(qindng)？申請專利、商標(biāo)？學(xué)習(xí)：推薦就業(yè)？無效退款？共五十八頁法 ：無時不在個人(grn)：從出生到死亡 母嬰保健法-未成年人保護法-義務(wù)教育法-教育法勞動合同法婚姻法- 繼承法公司企業(yè)：從設(shè)立到終止、解散個體工商戶、個人獨資、合伙企業(yè)、公司公司法破產(chǎn)法、清算共五十八頁課程體系法學(xué)概論法理學(xué)（法的一般理論）憲法行政法民法刑法(xngf)商法婚姻家庭法訴訟法知識產(chǎn)權(quán)法勞動法共五十八頁第

2、一章 、法的一般理論一、法是什么？1、漢語(Hny)中的法 灋 灋，刑也，平之如水，從水，廌，所以觸不直者去之，從去。 夏商周：刑，春秋戰(zhàn)國：法，秦漢：律 律、令、典、敕、格、式、科、比、例等。共五十八頁第一章 、法的一般理論2、西方語源上的法拉丁文 JUS權(quán)利、正義、公平抽象的正義原則和道德律令(l ln)由國家制定和頒布的具體規(guī)則。共五十八頁第一章 、法的一般理論3、法的概念和特征關(guān)于概念的爭議一是基于法的本體，代表性的定義有：（1）、規(guī)則說；（2）、命令說（3）、判決說二、基于法的本源，著重說明(shumng)法的基礎(chǔ)和來源，其代表性的定義：（1）、神意論；（2）、理性論（3）、公意論（

3、4）、權(quán)力論三、基于法的作用和功能，著重說明法的工具性（1）、正義論（2）、社會控制論（3）、事業(yè)說共五十八頁第一章 、法的一般理論法的特征：（1）、法的規(guī)范性存在形態(tài)上法是一種規(guī)范 法是一種社會規(guī)范(sh hu u fn)規(guī)定了人們的行為模式 可為-勿為應(yīng)為，以權(quán)利和義務(wù)作為調(diào)整機制 特殊性：對行為方式的規(guī)定、指引共五十八頁第一章 、法的一般理論（2）、法的國家意志性 國家是法存在的前提條件，法表現(xiàn)為什么形式，其規(guī)范的內(nèi)容如何，均由國家意志決定。 一切法的產(chǎn)生，大體上通過制定和認可兩種途徑 法是實現(xiàn)國家意志的重要手段 列寧：“意志如果是國家的，就應(yīng)該表現(xiàn)為政權(quán)機關(guān)制定的法律(fl)，否則意志

4、這兩個字只是毫無意義的空氣震動而已” 共五十八頁第一章 、法的一般理論（3）、法的國家強制性 例：道德與法律的區(qū)別 （4）、法的普遍性對象的廣泛性、法的效力的重復(fù)性， （5）、法的程序性法是強調(diào)程序、規(guī)定程序和實行程序的規(guī)范 舉例：選舉(xunj)程序、立法程序、審判程序共五十八頁第一章 、法的一般理論 從功能上說，程序的規(guī)定是一個角色分派的體系，是人們行為(xngwi)的外在標(biāo)準和時空界限，是保證社會分工順利實現(xiàn)的條件設(shè)定。（6）、法的可訴性可爭訟性可適用性共五十八頁第一章 、法的一般理論法的概念法是一種特殊的社會規(guī)范，即具有規(guī)范性、國家意志性、國家強制性、普遍性、程序性和可訴性的社會規(guī)范。

5、法是由國家制定或認可的、體現(xiàn)由特定物質(zhì)生活條件(tiojin)決定的統(tǒng)治階級意志和社會共同生活需要，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，并以國家強制力保證其實現(xiàn)的一種行為規(guī)范體系。共五十八頁第一章 、法的一般理論法和法律是什么(shn me)關(guān)系？ 法律是法中最為明晰的組成部分，是法在現(xiàn)實制度層面上的表現(xiàn) 廣義和狹義之分 廣義的法律憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、自治條例和單行條例、特別行政區(qū)的法律、國際條約等在內(nèi)的一切規(guī)范性文件。狹義的法律全國人大制定的基本法律以及全國人大常務(wù)委員會制定的除基本法律之外的法律。共五十八頁第一章 、法的一般理論4、法的產(chǎn)生與發(fā)展（1）、法的產(chǎn)生 法不是從來就有的，它

6、是一個社會歷史范疇，是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。 主流觀點：法是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、私有制的出現(xiàn)，階級(jij)的形成和國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并經(jīng)歷了由習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的漫長過程。共五十八頁第一章 、法的一般理論（2）、法的歷史類型標(biāo)準：法的階級本質(zhì)、經(jīng)濟基礎(chǔ)奴隸制法封建制法資本主義法社會主義(shhuzhy)法 總結(jié)：法律的發(fā)展歷史經(jīng)歷了一個從自然經(jīng)濟的法到商品經(jīng)濟的法、從義務(wù)本位的法到權(quán)利本位的法、從專制的法到民主的法。共五十八頁第一章 、法的一般理論（3）、法系-英美法系與大陸法系 為了比較研究各國在法的歷史傳統(tǒng)方面的共性和差異，西方法學(xué)家首先提出了法系的概念。 法系是指根據(jù)若干

7、國家和地區(qū)基于法的歷史傳統(tǒng)原因在法律意識和法律實踐等方面所具有的共性而進行的法律分類，它是這些具有共性或共同(gngtng)歷史傳統(tǒng)的法律的總稱。共五十八頁第一章 、法的一般理論 大陸法系-是指以羅馬法為歷史淵源和基礎(chǔ)，并以法國民法典和德國民法典為主要(zhyo)標(biāo)志或與其具有繼受關(guān)系并因之具有某些相似性、不變性的各國家、各地區(qū)的法律的總稱。 英美法系通常是指以英國中世紀以來的普通法為基礎(chǔ)，以判例法為主要標(biāo)志并與其存在繼受關(guān)系，因此具有某些相似性、不變性的國家和地區(qū)的法律的總稱，-英國法系，普通法系，判例法法系。 共五十八頁第一章 、法的一般理論兩大法系比較 法律淵源大陸法系：制定法，英美法系

8、-判例法 法典編纂系統(tǒng)的法典形式，邏輯嚴謹；單行的法律法規(guī)，強調(diào)根據(jù)(gnj)具體經(jīng)驗解決具體問題 法律結(jié)構(gòu)上公法、私法；普通法、衡平法 法律適用傳統(tǒng)制定法的規(guī)定，法律解釋；以往的判例 訴訟程序職權(quán)主義，法官在訴訟中起積極主動的作用，英美法系傾向于當(dāng)事人主義，法官消極中立、對抗式辯論。共五十八頁第一章 、法的一般理論二、法學(xué)(fxu)是研究什么的？ 法學(xué)一詞，在中國先秦時被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，自漢代開始有“律學(xué)”的名稱。 在西方，古羅馬法學(xué)家烏爾比安：（公元170-227年）人和神的事務(wù)的概念，正義和非正義之學(xué)。 現(xiàn)代的法學(xué)（法律學(xué)或法律科學(xué)），是研究法、法的現(xiàn)象以及與法相關(guān)問題的專門學(xué)問，

9、是關(guān)于法律問題的知識和理論體系，是社會科學(xué)的一門重要學(xué)科。共五十八頁第一章 、法的一般理論1、法學(xué)的研究對象（1）法學(xué)的研究對象首先是法（2）法學(xué)還要研究各種“法的現(xiàn)象(xinxing)” （3）法學(xué)還要研究“與法相關(guān)的問題” 共五十八頁第一章 、法的一般理論2、法學(xué)體系中的四大(s d)類分支學(xué)科（1）、理論法學(xué)（2）、應(yīng)用法學(xué)（3）、歷史法學(xué)（4）、綜合法學(xué)共五十八頁第一章 、法的一般理論3、學(xué)習(xí)法學(xué)的目的、方法（1）、知法守法用法（2）、熟悉法律語言 觀點：現(xiàn)代法律是權(quán)利法，權(quán)利是法律最重要的語言符號。 最重要的三個詞匯：權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任 舉例： 民法財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，進一步細分物權(quán)、債權(quán)

10、、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)等。 （3）、形成(xngchng)法學(xué)思維共五十八頁第一章 、法的一般理論三、法律關(guān)系1、法律關(guān)系的概念 法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們行為的過程中形成的，以權(quán)利(qunl)和義務(wù)為內(nèi)容的特殊的社會關(guān)系。 本質(zhì)是法律所保護的強制性的法律秩序舉例：戀愛中的情感關(guān)系、婚姻關(guān)系、買賣關(guān)系、借貸關(guān)系共五十八頁第一章 、法的一般理論2、法律(fl)關(guān)系的特征（1）、是以法律規(guī)范為前提的社會關(guān)系（2）、以法律上的權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容形成的社會關(guān)系。（3）、是以國家強制力作為保障手段的社會關(guān)系共五十八頁第一章 、法的一般理論3、法律關(guān)系要素 法律關(guān)系的主體(zht)、法律關(guān)系的

11、內(nèi)容、法律關(guān)系的客體。（1）、法律關(guān)系主體自然人：法人：其它組織：國家：共五十八頁第一章 、法的一般理論1、權(quán)利能力 由法律所確認的享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的資格，是參加任何法律關(guān)系必須具備的前提條件。 自然人的權(quán)利能力問題，從不同角度進行： 根據(jù)享有權(quán)利能力的主體范圍不同，分為一般權(quán)利能力和特殊的權(quán)利能力。 按照法律部門的不同，分為民事權(quán)利能力、政治權(quán)利能力、行政權(quán)利能力、勞動權(quán)利能力、訴訟權(quán)利能力等。 法人的權(quán)利能力：自法人成立(chngl)時產(chǎn)生，至法人解體時消滅，其范圍是由法人成立(chngl)的宗旨和業(yè)務(wù)范圍決定的。2、行為能力：法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。

12、 共五十八頁第一章 、法的一般理論（2）、法律關(guān)系的內(nèi)容 任何法律關(guān)系都是在法律關(guān)系主體之間形成的權(quán)利和義務(wù)(yw)關(guān)系 權(quán)利和義務(wù)，是法學(xué)范疇體系中的最基本的范疇。 權(quán)利是指法律保護的某種利益；從行為方式的角度看，它表現(xiàn)為要求權(quán)利相對人可以怎樣行為，必須怎樣行為或不得怎樣行為。 義務(wù)指人們必須履行的某種責(zé)任，它表現(xiàn)為必須怎樣行為和不得怎樣行為兩種方式。共五十八頁第一章 、法的一般理論（3）、法律(fl)關(guān)系客體 概念：法律關(guān)系客體的種類1、物2、人身利益3、智力成果4、行為共五十八頁第一章 、法的一般理論（4）、法律(fl)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅 法律關(guān)系是法對社會關(guān)系加以確認和保障的結(jié)果

13、，相對的穩(wěn)定性，社會生活的動態(tài)性法律事實的種類 法律規(guī)范規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況 客觀存在的外在現(xiàn)象、具有法律意義的事實1法律事件2法律行為共五十八頁第一章 、法的一般理論四、法律責(zé)任1、概念兩層含義：一是責(zé)任關(guān)系，二是責(zé)任方式 2、法律責(zé)任的特點（1）因違反法律上的義務(wù)（包括(boku)違約等）關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系。（2）一種責(zé)任方式，承擔(dān)不利后果。（3）存在前因與后果的邏輯關(guān)系。（4）由國家強制力實施或者潛在保證的。3、法律責(zé)任的分類所違反的法律的性質(zhì)主觀過錯行為主體的名義責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容。共五十八頁第一章 、法的一般理論4、法律責(zé)任的構(gòu)成 構(gòu)成法律責(zé)任必須具備的各

14、種條件或必須符合的標(biāo)準 （1）、主體(zht)（2）、過錯（3）、違法行為（4）、損害事實（5）、因果關(guān)系共五十八頁第一章 、法的一般理論5、歸責(zé)(u z)與免責(zé)（1）規(guī)責(zé)原則 對違法行為所引起的法律責(zé)任進行判斷、確認、歸結(jié)、緩減以及免除的活動。 責(zé)任法定原則。因果聯(lián)系原則。責(zé)任相稱原則。責(zé)任自負原則共五十八頁第一章 、法的一般理論責(zé)任法定原則。 舉例：法無明文規(guī)定不處罰、法無明文規(guī)定不為罪 澳大利亞悉尼北部的曼利海灘 裸體運動愛好者 曼利市政府： 1919年地方政府法案：“市一級政府可以(ky)在游泳者著裝不當(dāng)、修補不當(dāng)、衣料透明等不文明的情況下，禁止游泳者的行為，而且可以(ky)對其提起法

15、律訴訟。共五十八頁第一章 、法的一般理論因果聯(lián)系原則1）確認行為與危害或損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系2）確認意志、思想等主觀方面因素(yn s)與外部行為之間的因果聯(lián)系3）區(qū)分這種因果聯(lián)系是必然的還是偶然的，直接的還是間接的。 舉例：刑事案件，受害人心臟病、腦溢血等自身生理特質(zhì)導(dǎo)致死亡 共五十八頁第一章 、法的一般理論責(zé)任相稱原則。（1）法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為性質(zhì)相適應(yīng)（2）法律責(zé)任的輕重(qngzhng)和種類應(yīng)當(dāng)與違法行為的危害或者損害相適應(yīng)。（3）法律責(zé)任的輕重和種類應(yīng)當(dāng)與行為人主觀惡性相適應(yīng)。共五十八頁第一章 、法的一般理論責(zé)任自負原則（1）違法行為人對自己的違法行為負責(zé)（2）反對株連或變

16、相(binxing)株連（3）不枉不縱共五十八頁第一章 、法的一般理論（2）、免責(zé) 行為人實施了違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但由于法律的特別規(guī)定，可以部分或全部免除其法律責(zé)任，即不實際承擔(dān)法律責(zé)任。免責(zé)情形： 1、時效免責(zé)2、不訴免責(zé)3、自首、立功(l gng)免責(zé)4、補救免責(zé)5、協(xié)議免責(zé)共五十八頁第一章 、法的一般理論五、法治與法治國家1、法治的概念 公元前4世紀，古希臘著名思想家亞里斯多德: “法治應(yīng)包含兩重意義：已成立(chngl)的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又本身是制訂得良好的法律。” “法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治。” 。共五十八頁第一章 、法的一般理論“法治”含義（1）、一種宏

17、觀的治國方略。 法治、人治、德治(d zh)、禮治（2）、現(xiàn)代法制的一種特定德性。 古代：依法辦事 “刑不上大夫、禮不下庶人” 現(xiàn)代：社會關(guān)系參加者的普遍規(guī)則 法國盧梭：“統(tǒng)治者是法律的臣仆，他的全部權(quán)力都建立于法律之上?！?（3）、一種民主的政治實踐模式。 “權(quán)源由法、權(quán)行由法、權(quán)變由法、權(quán)滅由法”（4）、一種理想的道德價值觀。共五十八頁第一章 、法的一般理論 法治是一個綜合的、開放的概念。 “依法治國”是其外在形式，“良法之治”是其內(nèi)(q ni)在特質(zhì)。 主旨在于依據(jù)上述特定的價值觀來構(gòu)建社會的基本結(jié)構(gòu)和運行方式，形成以法律制度為主導(dǎo)的有序化的社會管理模式，進而形成一種理性的社會狀態(tài)和理想

18、的社會秩序。共五十八頁第一章 、法的一般理論2、法治國家的概念 最初是相對于“警察國家”，是一種關(guān)于國家形式和治國方式的統(tǒng)稱。 “警察國家”的特點：只有君主才是主權(quán)者，他是不受任何制約的公權(quán)力的承擔(dān)者，臣民對君主沒有任何權(quán)利。國家權(quán)力(qunl)，特別是行政權(quán)力(qunl)必須依法行使，“法治行政”或“法治政府” Government By Law 法治國家：指主要依靠正義之法來治理國政與管理社會從而使權(quán)力和權(quán)利得以合理配置的社會狀態(tài)。共五十八頁第一章 、法的一般理論“法治國家(guji)”基本要素： (1)公布一部憲法確立權(quán)力分立以限制國家權(quán)力的集中； (2)賦予保證公民免受他人侵犯或國家非

19、法干預(yù)的基本權(quán)利； (3)行政機關(guān)依法辦事； (4)對個人因征用、為公獻身和政府濫用職權(quán)而造成之損失的國家賠償義務(wù)； (5)法院為防止國家權(quán)力侵犯公民權(quán)利而提供法律保護； (6)司法獨立審判制度和禁止刑法的追溯力。共五十八頁第一章 、法的一般理論3、法治(fzh)國家的基本構(gòu)造與社會條件第一、其政治統(tǒng)治模式應(yīng)該是民主政體形式。 民主政體的特征：遵循預(yù)定程序，服從多數(shù)決策，容許少數(shù)意見。 第二、其國家權(quán)力結(jié)構(gòu)應(yīng)該是分工制約的關(guān)系。 核心要求是國家權(quán)力的合理分工與有效制約。 共五十八頁第一章 、法的一般理論第三、其社會控制原則應(yīng)該是服從法律治理。 通過法律實行社會控制，其他手段都服從法律，社會整合

20、主要通過法律實施和實現(xiàn) 第四、其經(jīng)濟條件應(yīng)該是市場經(jīng)濟機制。 法治是以商品經(jīng)濟即市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的。 第五、其文化條件應(yīng)該是理性(lxng)文化基礎(chǔ)。 科學(xué)精神、人權(quán)思想、公民意識、權(quán)利義務(wù)觀念共五十八頁第一章 、法的一般理論4、法治國家的共同標(biāo)志與個性差異 形式標(biāo)志是指法治國家的外在表現(xiàn)方式以及(yj)實現(xiàn)法治國家的技術(shù)條件。 主要包括完備統(tǒng)一的法律體系、普遍有效的法律規(guī)則、嚴格的執(zhí)法制度、公正的司法制度、專門化的法律職業(yè)等等。實質(zhì)標(biāo)志是指依據(jù)法治的精神而形成的涉及重大關(guān)系的理性化制度的確立和運行。 涉及法律與政治、公共權(quán)力與國家責(zé)任、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與義務(wù)等方面的關(guān)系。 不同國家進行法治建設(shè)

21、有不同的國情條件和本土資源，勢必存在差異。共五十八頁第一章 、法的一般理論5、建設(shè)社會主義法治國家(guji) （1）、法治國家的中國進程 1978年起，鄧小平提出了“發(fā)展社會主義民主，加強社會主義法制”、“一手抓建設(shè)、一手抓法制” 。 1997年，中共“十五大”提出“依法治國”基本方略，并提出“2010年形成中國特色社會主義法律體系”的目標(biāo)。 2011年3月10日，吳邦國，十一屆全國人大四次會議，中國特色社會主義法律體系的立法工作目標(biāo)完成。共五十八頁第一章 、法的一般理論2、社會主義法治國家的目標(biāo)形式標(biāo)志第一、完備統(tǒng)一的法律體系 第二(d r)、普遍有效的法律規(guī)則 第三、嚴格公正的執(zhí)法制度

22、第四、專門化的法律職業(yè) 實質(zhì)標(biāo)志第一、法律與政治關(guān)系的理性化制度 第二、權(quán)力與責(zé)任關(guān)系的理性化制度 第三、權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的理性化制度 第四、權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的理性化制度 共五十八頁第一章 、法的一般理論六、法的適用-司法 1、概念、特征 司法，又稱法的適用，是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體(jt)應(yīng)用法律處理案件的專門活動。 （一）司法主體的職權(quán)是法定的。（二）司法活動是有嚴格程序規(guī)定的。(三)裁決權(quán)威性共五十八頁第一章 、法的一般理論2、司法的基本要求（一）公正性（二）救濟的及時性 (三) 高效性3、司法的基本原則（一）以事實為根據(jù)。以法律為準繩（二）司法獨立(s f d l)原則

23、（三）司法責(zé)任原則。（四）公民在適用法律上一律平等（五）依法行政、司法獨立原則共五十八頁第一章 、法的一般理論七、執(zhí)法1、執(zhí)法的含義和地位有廣義和狹義兩種含義廣義的執(zhí)法，指一切執(zhí)行法律的活動狹義的執(zhí)法，為“行政執(zhí)法”。 2、執(zhí)法的主體第一類：中央和地方各級政府，包括國務(wù)院和地方各級人民政府 第二類：各級人民政府中享有執(zhí)法權(quán)的下屬機構(gòu)行政部門。 第三類：因法律、法規(guī)授權(quán)而具有管理社會公共事務(wù)職能的組織和按照法律、法規(guī)規(guī)定，由國家行政機關(guān)(jgun)委托授權(quán)的依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織。 共五十八頁第一章 、法的一般理論2、執(zhí)法的種類（1）、行政監(jiān)督（2）、行政處理行政許可、行政征收、行政給付。（3）、行政強制（4）、行政復(fù)議(xn zhn f y)（5）、行政裁決（6）、行政調(diào)解3、執(zhí)法主要原則（1）、依法行政原則（2）、公正性原則（3）、合理性原則（4）、效率性原則共五十八頁第一章 、法的一般理論八、