銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題(新)

1、銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題1 擔(dān)保在信貸業(yè)務(wù)中的重要性擔(dān)保是降低貸款回收風(fēng)險的重要環(huán)節(jié) 銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題2 擔(dān)保法律淵源：法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件 涉及擔(dān)保問題的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)和司法解釋，據(jù)不完全統(tǒng)計近千部，其中主要包括： 1、1995年10月1日實行擔(dān)保法 最高人民法院于2000年9月29日頒布的關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋 2、民法通則1987年1月1日生效，但此法的有些內(nèi)容已經(jīng)被擔(dān)保法等取代而喪失效力 3、物權(quán)法2007年10月1日施行，是對擔(dān)保法中的物權(quán)擔(dān)保內(nèi)容的吸收、補充和修整。銀行信貸風(fēng)險控

2、制中的擔(dān)保法律問題3 3、城市房地產(chǎn)管理法1995年1月1日生效，此法第一次正式確立了房屋抵押登記制度 4、國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例1990年國務(wù)院50號令，此法規(guī)確立了土地使用權(quán)抵押和登記制度 5、建設(shè)部城市房地產(chǎn)抵押管理辦法1997年6月1日等效，此規(guī)章確立了樓花抵押、抵押操作規(guī)程等制度 6、1994年4月15日生效的關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定 銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題4 2006年以來頒布的與擔(dān)保相關(guān)的重要新法 1、物權(quán)法，2007年10月1日施行； 2、動產(chǎn)抵押管理辦法，國家工商行政管理總局頒布，2007年10月17日施行； 3、應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦

3、法，人民銀行頒布，2007年10月1日施行； 4、單位定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定/個人定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定，銀監(jiān)會頒布，2007年7月03 日施行；銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題5與政府擔(dān)保相關(guān)的重要新法新規(guī)2005年1月，財政部關(guān)于規(guī)范地方財政擔(dān)保行為的通知2006年4月，發(fā)改委、財政部、建設(shè)部、人民銀行、銀監(jiān)會關(guān)于加強宏觀調(diào)控，整頓和規(guī)范各類打捆貸款的通知 2009年7月，銀監(jiān)會固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法2009年7月，銀監(jiān)會項目融資業(yè)務(wù)指引2009年7月，銀監(jiān)會關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知2009年5月，國務(wù)院關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知6擔(dān)保的

4、基本常識介紹擔(dān)保的方式：保證、抵押(不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押)、質(zhì)押（動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押）、留置、定金1、保證關(guān)于保證問題，請注意以下問題： 1）適格保證人金融機構(gòu)可作保證人;村委會、居委會與鄉(xiāng)政府的保證資格問題;學(xué)校、醫(yī)院的保證人資格;政府變相擔(dān)保問題 銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題7財政承諾函實例1承諾函主要內(nèi)容：用金洲新區(qū)管委會的稅收分成和土地出讓收入資金償還本息，如出現(xiàn)不能按時還本付息的情況，由財政預(yù)算代付。出具承諾函的背景：長沙寧鄉(xiāng)縣金洲新區(qū)通過委托貸款的方式公開募集集合委托貸款資金8000萬元。委托人為自然人；受托人是長沙市商業(yè)銀行；貸款對象（借款人）為寧鄉(xiāng)縣新城開發(fā)建設(shè)投資有限公司

5、。寧鄉(xiāng)縣人大常委會批準(zhǔn)了財政局出具承諾函的行為8財政承諾函實例2承諾函主要內(nèi)容： A公司和X 銀行 簽署了銀行貸款合同（編號為：XB2009-7），本局愿意敦促A 公司如約履行貸款合同，如果A公司出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息的情況，本局將負責(zé)解決，不使X 銀行在經(jīng)濟上蒙受損失。出具承諾函的背景：A 公司為國有城市建設(shè)開發(fā)投資公司。區(qū)人大常委會批準(zhǔn)了財政局出具承諾函的行為92）保證無效的后果擔(dān)保法司法解釋第3條“國家機關(guān)和以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合無效。 擔(dān)保法司法解釋第7條“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔(dān)連

6、帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。10保證3）一般保證與連帶保證一般保證：在債務(wù)人不能履行債務(wù)時始承擔(dān)保證責(zé)任。連帶保證：在被保證人不履行債務(wù)時承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任。4）貸款合同變更對保證責(zé)任的影響 案例:貸款期限:2008年1月1日到2008年12月31日 保證期間:?年?月?日到?年?月?日 展期:6個月11保證5）保證期間和訴訟時效保證期間保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時間界限，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人不向保證人行使請求權(quán)的，期間屆滿，保證人的保證責(zé)任即被免除。）沒有約定：主債務(wù)履行期屆滿之日起個

7、月）約定不明：主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年訴訟時效權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，持續(xù)達到一定期間而致使其請求權(quán)消滅的法律事實。訴訟時效期間屆滿，權(quán)利人喪失勝訴權(quán)。 12 2、抵押 抵押與質(zhì)押的顯要區(qū)別就是是否轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有。 抵押應(yīng)注意以下問題： 1）抵押的情況下，抵押物不轉(zhuǎn)移占有也不轉(zhuǎn)移權(quán)利歸屬 2）抵押中的保全權(quán)和救濟權(quán) 擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。 3）抵押物的登記與行為的效力（與物權(quán)法的區(qū)別） 銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題13 登記：應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?/p>

8、抵押物有土地、房屋、林木、車、船、企業(yè)設(shè)備，不登記則抵押權(quán)不成立 。 4）抵押權(quán)的實現(xiàn):變賣 拍賣 折價 強制執(zhí)行公證問題 擔(dān)保法第53條規(guī)定抵押權(quán)人與抵押人“協(xié)商不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟” 物權(quán)法第195條規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn) ） 5)抵押效力與從物、孳息 （抵押效力及于從無和孳息，但須從扣押抵押物之日起） 6）惡意抵押問題最高人民法院關(guān)于債務(wù)人有多個債權(quán)人而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人是否有效問題的批復(fù) 債務(wù)人喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益 銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題14惡

9、意抵押的案例某水泥公司曾為某房產(chǎn)公司向銀行的三筆借款提供擔(dān)保，后法院判決水泥公司向銀行承擔(dān)連帶保證責(zé)任。判決生效后，銀行向法院申請強制執(zhí)行。2007年1月，法院裁定查封水泥公司的機械設(shè)備。執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)水泥公司與其公司法定代表人李某于2006年12月18日簽訂一份借款與抵押合同，水泥公司確認欠李某人民幣800萬元，水泥公司以其所有的機械設(shè)備抵押給李某作為償還上述借款的擔(dān)保，并辦理了動產(chǎn)抵押登記手續(xù)。 銀行認為水泥公司在未清償其債務(wù)的情況下，與李某惡意串通抵押的行為侵害了其合法權(quán)益，遂于2007年2月，將水泥公司、李某訴至法院，請求法院撤銷水泥公司與李某間關(guān)于機械設(shè)備的抵押行為。 水泥公司、李某共同

10、辯稱：本案機器設(shè)備因辦理了抵押登記，已被生效行政行為所確認，故銀行應(yīng)通過行政訴訟程序解決。 156）超值抵押問題（物權(quán)法新規(guī)定）擔(dān)保法第35條：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值 物權(quán)法第199條 【抵押權(quán)清償順序】同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題167）幾個特殊的抵押權(quán)與其他優(yōu)先權(quán) A.與留置權(quán) B.與建設(shè)工程承攪人優(yōu)先權(quán)關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批

11、復(fù)法釋200216號，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán) C.與承租人 D.動產(chǎn)抵押權(quán)人與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人 8）最高額抵押（部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題物權(quán)法204條：最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外 ）17 3、質(zhì)押 根據(jù)質(zhì)押標(biāo)的物不同，質(zhì)押可以分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 質(zhì)押應(yīng)注意以下問題：1）動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)的生效條件 交付生效 （動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自占有質(zhì)物之日起產(chǎn)生，并因喪失對質(zhì)物的占有而消滅 質(zhì)押物管理協(xié)議注意事項） 注意與動產(chǎn)抵押的區(qū)分 （登記對抗原則/抵押物范圍：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品）

12、銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題18 2）權(quán)利質(zhì)押的生效條件 質(zhì)押的權(quán)利不同，其生效條件也各不相同。 對于票據(jù)權(quán)利的質(zhì)權(quán)自占有票據(jù)之日起產(chǎn)生 （票據(jù)法“背書環(huán)節(jié)”） 對于大多數(shù)物品證券權(quán)利的質(zhì)權(quán)，也自占有物品證券如債券、存單、倉單、提單之日起產(chǎn)生 （擔(dān)保法司法解釋：公司債券也需“背書”） 對于股份有限公司依法可以轉(zhuǎn)讓的股票的質(zhì)權(quán)，自質(zhì)押合同在證券登記機構(gòu)/工商登記辦理出質(zhì)登記之日起產(chǎn)生。銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題19 對于有限責(zé)任公司的出資即股權(quán)的質(zhì)權(quán)，自該股權(quán)出質(zhì)記載于股東名冊之日起產(chǎn)生/工商登記之日起設(shè)立。 對于商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)或者著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)的質(zhì)權(quán)，自質(zhì)押合同分別經(jīng)國家工商行

13、政管理局、專利局或者國家版權(quán)局指定的專門機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起產(chǎn)生。 對于一般債權(quán)的質(zhì)權(quán)屬于應(yīng)收賬款質(zhì)押，征信系統(tǒng)登記設(shè)立。銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題20 3）對于幾種特殊權(quán)利的質(zhì)押問題應(yīng)當(dāng)給予特別的注意土地承包經(jīng)營權(quán) 賬戶質(zhì)押（出口退稅托管賬戶特戶封金保證金：信用證開證保證金、承兌匯票保證金 ）應(yīng)收賬款質(zhì)押應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法 國庫券代保管憑證質(zhì)押 債券質(zhì)押 儲蓄國債質(zhì)押信托受益權(quán)質(zhì)押（可轉(zhuǎn)讓基金份額） ）質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)：禁止流質(zhì)當(dāng)事人不得在質(zhì)押合同中約定當(dāng)債務(wù)履行期屆滿債權(quán)人未獲清償時，質(zhì)物的所有權(quán)即轉(zhuǎn)歸債權(quán)人所有 銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題21 新型擔(dān)保問題 土地使用權(quán)抵押、房產(chǎn)

14、抵押、收益權(quán)質(zhì)押、股權(quán)質(zhì)押、變相政府擔(dān)保是目前擔(dān)保主流方式 1、土地使用權(quán)抵押鐘的幾個問題 1）關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知 2） 關(guān)于劃撥國有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知 以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題222、機器設(shè)備等企業(yè)動產(chǎn)抵押重點法律問題 企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法 出質(zhì)主體：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)經(jīng)營者 最高人民法院關(guān)于國有工業(yè)企業(yè)以機器設(shè)備等財產(chǎn)為抵押物與債權(quán)人簽訂的抵押合同的效力問題的批復(fù)銀行信貸風(fēng)險控制中

15、的擔(dān)保法律問題23 3、股權(quán)質(zhì)押 1）有限責(zé)任公司股權(quán)質(zhì)押 2）股份有限公司股權(quán)質(zhì)押 上市公司股票質(zhì)押中的法律問題 中華人民共和國財政部關(guān)于上市公司國有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知 公司發(fā)起人持有的國有股，在法律限制轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)不得用于質(zhì)押。銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題24 國有股東授權(quán)代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押。 國有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的。境外上市公司非境外上市股份登記存管業(yè)務(wù)實施細則（2007年3月） 3）證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法（適用商業(yè)銀行）銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題25 4、收益權(quán)質(zhì)押中的法律

16、問題 目前以教育收費收益權(quán)、公路收費權(quán)、出租權(quán)、風(fēng)景區(qū)門票收費權(quán)、電力收費權(quán)等各種預(yù)期收益權(quán)提供質(zhì)押似乎成為趨勢。 公路的收費權(quán)質(zhì)押 /土地轉(zhuǎn)讓收益權(quán)質(zhì)押/教育收費權(quán)質(zhì)押/政府補貼受益權(quán)質(zhì)押 實質(zhì)為應(yīng)收賬款質(zhì)押銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題26 5、上市公司對外擔(dān)保的特殊約定關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知年 關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知年 上市公司必須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保情形： （一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔(dān)保。 （二）上市公司對外擔(dān)保總額不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產(chǎn)的50%

17、。銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題27 （三）上市公司章程應(yīng)當(dāng)對對外擔(dān)保的審批程序、被擔(dān)保對象的資信標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準(zhǔn)；不得直接或間接為資產(chǎn)負債率超過70%的被擔(dān)保對象提供債務(wù)擔(dān)保。 （四）上市公司對外擔(dān)?？梢砸髮Ψ教峁┓磽?dān)保，且反擔(dān)保的提供方應(yīng)當(dāng)具有實際承擔(dān)能力。 （五）上市公司必須嚴格按照上市規(guī)則、公司章程的有關(guān)規(guī)定，認真履行對外擔(dān)保情況的信息披露義務(wù)，必須按規(guī)定向注冊會計師如實提供公司全部對外擔(dān)保事項。 （六）上市公司獨立董事應(yīng)在年度報告中，對上市公司累計和當(dāng)期對外擔(dān)保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進行專項說明，并發(fā)表獨立意見。銀

18、行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題28 6、帳戶質(zhì)押 最高人民法院關(guān)于審理出口退稅托管賬戶質(zhì)押貸款案件有關(guān)問題的規(guī)定 單位定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定 7、保險權(quán)益質(zhì)押 國家外匯管理局關(guān)于保險權(quán)益質(zhì)押登記問題的批復(fù) 最高人民法院關(guān)于財產(chǎn)保險單能否用于抵押的復(fù)函 保險法第55條第2款“依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意，不得轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押”。 銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題29 8、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)質(zhì)押 商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押登記程序 著作權(quán)質(zhì)押合同登記辦法 9、國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機關(guān)可否辦理企業(yè)鐵路線路抵押物登記的答復(fù) 10、公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法 個人、事業(yè)單

19、位、社會團體和其他非企業(yè)組織所有的機械設(shè)備、牲畜等生產(chǎn)資料；（注意與動產(chǎn)抵押的區(qū)別） 位于農(nóng)村的個人私有房產(chǎn)； 個人所有的家俱、家用電器、金銀珠寶及其制品等生活資料；銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題30物權(quán)法中的擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保法與物權(quán)法的規(guī)定不一致的，適用物權(quán)法。1、引入了動產(chǎn)浮動抵押制度 （第181條、第189條、第196條 ）2、肯定了最高額質(zhì)押制度 （第122條規(guī)定 ）3、區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動（抵押合同簽署生效，抵押權(quán)自登記時設(shè)立）4、“約定優(yōu)先”取代“物保優(yōu)于人?！?、抵押財產(chǎn)擴展（第180條規(guī)定）6、房地一并抵押原則7、允許超值抵押 8、抵押物轉(zhuǎn)讓由“通知義務(wù)”變“同意權(quán)利”（第19

20、1條規(guī)定）9、當(dāng)事人不能改變擔(dān)保合同的從屬性10、行使擔(dān)保物權(quán)的時限銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題31引入了動產(chǎn)浮動抵押制度【第181條】浮動抵押經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。【第條】動產(chǎn)浮動抵押登記向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的【第條】抵押財產(chǎn)確定債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

21、當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。32肯定了最高額質(zhì)押制度【第條】最高額質(zhì)押最高額質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)確定前，質(zhì)押權(quán)人與質(zhì)押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他質(zhì)押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。有下列情形之一的，質(zhì)押權(quán)人的債權(quán)確定：（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，質(zhì)押權(quán)人或者抵押人自最高額質(zhì)押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；（四）質(zhì)押財產(chǎn)被查封、扣押；（五）債務(wù)人、質(zhì)押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。33區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動【第條】當(dāng)事人之間訂立有關(guān)

22、設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。結(jié)論：）抵押合同簽署生效，但不產(chǎn)生抵押權(quán)）抵押權(quán)自登記時設(shè)立34 “約定優(yōu)先”取代“物保優(yōu)于人?！睋?dān)保法第條：保證人的絕對優(yōu)待主義保證人在物的擔(dān)保范圍外承擔(dān)責(zé)任擔(dān)保法司法解釋第條：物保與人保平等主義債權(quán)人可以請求保證人或物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任物權(quán)法第條：約定優(yōu)先債權(quán)人按約定實現(xiàn)債權(quán)35房地一并抵押原則【第條】以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵

23、押【第條】鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押【第條】建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償36允許超值抵押【第條】抵押權(quán)清償順序同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。37抵押物轉(zhuǎn)讓

24、由“通知義務(wù)”變“同意權(quán)利”物權(quán)法【第條】抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。38擔(dān)保法 第四十九條抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押

25、物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。39當(dāng)事人不能改變擔(dān)保合同的從屬性物權(quán)法第172條擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保法第條擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。40行使擔(dān)保物權(quán)的時限物權(quán)法第條抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。擔(dān)保法司法解釋第條擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持

26、41抵押財產(chǎn)范圍比較物權(quán)法債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：(一)建筑物和其他土地附著物；(二)建設(shè)用地使用權(quán)；(三)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；(四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通運輸工具；(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。擔(dān)保法下列財產(chǎn)可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；(三)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；(四)抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；(五)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押

27、的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地土地使用；(六)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。42物權(quán)法對銀行信貸業(yè)務(wù)的影響有利1、擴大了可供抵押財產(chǎn)的范圍；2、擴大了可供出質(zhì)權(quán)利的范圍 3、增設(shè)了“動產(chǎn)浮動抵押 ”4、抵押權(quán)實現(xiàn)事由由當(dāng)事人約定 5、降低了實現(xiàn)抵押權(quán)的成本 6、豐富了最高額抵押的內(nèi)容 7、明確了“最高額質(zhì)押” 8、新增了“轉(zhuǎn)質(zhì)”規(guī)定 9、確立了“不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度”不利1、擔(dān)保物權(quán)行使的時間被縮短了兩年2、質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)的要求被提高 3、更正登記和異議登記的規(guī)定 4、動產(chǎn)抵押的銀行抵押權(quán)的落空風(fēng)險 5、以預(yù)告登記的不動產(chǎn)抵押的，銀行抵押權(quán)的落空風(fēng)險 43公司法修改對商業(yè)銀行的影響 1、公司法關(guān)于公司

28、設(shè)立方面的修改對商業(yè)銀行的影響 1）降低公司的最低注冊資本 新公司法第二十六條規(guī)定：“有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡诎耸粭l規(guī)定：“股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！?2）關(guān)于明確承認一人公司的問題銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題44 （1）法定最低注冊資本為10萬元。 （2）規(guī)定一個自然人只能設(shè)立一個一人公司，該自然人所設(shè)的一人公司不得再設(shè)一人公司。 （3）法律規(guī)定一人公司的登記文件和營業(yè)執(zhí)照上應(yīng)當(dāng)注明自然人獨資或法人

29、獨資。 （4）股東會的決議必須用書面形式作出，由股東簽字后置備于公司；每一年度終了時須編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計。 （5）揭開公司面紗。銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題45 3）關(guān)于公司資本的分期繳付問題 4）關(guān)于取消對公司轉(zhuǎn)投資比例的限制問題 新公司法第十五條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。” 銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題46 3）關(guān)于公司資本的分期繳付問題 4）關(guān)于取消對公司轉(zhuǎn)投資比例的限制問題 新公司法第十五條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)

30、任的出資人?！?銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題47 2、公司法增設(shè)公司“法人人格否認”制度對商業(yè)銀行的影響 新公司法增加了公司法人人格否認制度，這一制度又稱為“揭開公司面紗”制度。新公司法第二十條規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題48 3、公司法

31、加強規(guī)范公司擔(dān)保行為對商業(yè)銀行的影響 新公司法第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?第一百二十二條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三

32、分之二以上通過。”銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題49 4、公司法規(guī)范公司關(guān)聯(lián)交易行為對商業(yè)銀行的影響 新公司法第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡谝话俣鍡l規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。” 5、公司法強化公司

33、高管人員的義務(wù)和責(zé)任對商業(yè)銀行的影響銀行信貸風(fēng)險控制中的擔(dān)保法律問題50案例一:設(shè)計最優(yōu)擔(dān)保方案貸款金額：人民幣一億元貸款；貸款期限8年，寬限期1年。甲公司為有限責(zé)任公司，注冊資本3000萬，凈資產(chǎn)17000萬。有4名股東：大股東為國有控股集團，占股40%。大股東資信狀態(tài)較好，擁有資產(chǎn)類別：持有某上市公司股權(quán)1000萬股，市值2000萬，處于限售階段；擁有市中心一塊土地（土地使用權(quán)性質(zhì)：劃撥）。二股東為大股東的全資子公司，占股10%，資產(chǎn)狀態(tài)不明；三股東為民營性質(zhì)有限責(zé)任公司，占股40%，擁有一處房產(chǎn)，已經(jīng)抵押給A 銀行；持有一境外上市公司非境外上市股份；四股東為自然人，同時是三股東的大股東，占股10%，擁有某上市公司流通股200萬股，市值1000萬。甲公司擁有兩家參股公司，一家參股公司為其全資子公司，效益較好利益。一家為參股公司，系