關(guān)系思維的法學意義

1、目次一、關(guān)系思維的法域登場二、關(guān)系思維的法學特征三、關(guān)系思維的法理構(gòu)圖四、關(guān)系思維的司法運用 五、結(jié)語摘要關(guān)系思維是從事物之間的相互聯(lián)系中觀察和分析各種法律現(xiàn)象并揭示其屬性及發(fā)展 規(guī)律的與實體思維相對應的一種思維方式，也是一種法學新思維、新方法。相對于實體思維， 關(guān)系思維的法學特征主要有本體上的建構(gòu)性、立場上的換位性、功能上的多維性以及視域上 的整體性。法學上的關(guān)系思維是分析和探究法律現(xiàn)象的有效理論工具，以關(guān)系思維為基礎, 可對法學理論的各主要部分作出新的闡釋和槪括。同時關(guān)系思維，在裁判過程中往往轉(zhuǎn)化為 以法律關(guān)系為基礎的思維，對法官具體運用裁判方法、作出司法決策具有重要彫響。 關(guān)鍵詞 關(guān)系思

2、維 法學方法 法律方法 法律關(guān)系在法學領域，人們將法治實踐經(jīng)驗以知識的形態(tài)確定下來，所形成的比較系 統(tǒng)的法律思想、法律理論，即為法學思維。科學的法學思維是推動學術(shù)進步、法 治發(fā)展的重要思想驅(qū)動力?！懊恳粋€時代的理論思維，從而我們時代的理論思維， 都是一種歷史的產(chǎn)物，它在不同的時代，同時具有完全不同的內(nèi)容。”客觀世界 是變動不居的，相應地，任何理論思維也不能一成不變。現(xiàn)代社會是一個復雜多 變的“風險社會”，來自各方面的因素嚴重地威脅著人的生命、健康、安全和秩 序?！拔覀兡_下的大地正在移動，假裝法律的領域單單在普遍的變動中保持穩(wěn)定 不變是毫無用處的?！边^于強調(diào)法律的穩(wěn)定性、形式化的傳統(tǒng)法學，存在著

3、諸多 不適應之處，因而法學家有責任更新法學思維模式，順勢應變。當下有學者嘗試 用關(guān)系思維來闡釋有關(guān)法律問題，但以關(guān)系思維為主題進行理論提煉和概括的著 述極為少見。在法學領域，關(guān)系思維有其獨特的觀察視角、思維結(jié)構(gòu)、運思過程 和解題方法，以它為理論工具可以重新描繪法學理論體系的圖景，有助于有效回 應全面依法治國的需要。一、關(guān)系思維的法域登場在認識論上，實體思維與關(guān)系思維是人們觀察、把握世界的兩種不同方式。 實體思維，是指把存在預設為實體，把實體理解為事物的本質(zhì)屬性，并借此詮釋 一切的思維方式。依據(jù)此種思維方式，實體就是先于其他事物而獨立自存的東西， 是其他事物固定不變的基礎、原因、本質(zhì)。古希臘的原

4、子論者認為，物質(zhì)是構(gòu)成 宇宙的永恒的硬核，萬物由它而生發(fā)，最后乂復歸于它，它不生不滅，不增不減。 物質(zhì)及其性質(zhì)獨立于人類的意識而存在，是客觀的實體。以牛頓力學為基礎的經(jīng) 典物理學，延續(xù)了古希臘原子論的觀點，把物質(zhì)歸結(jié)為具有某些絕對不變屬性的 集合。這種哲學思維對法學也產(chǎn)生了重要的影響，相應地體現(xiàn)為法學上的實體思 維。首先，法律是獨立自存的純客觀現(xiàn)象。實體思維追求法律現(xiàn)象內(nèi)部深藏的純 粹本質(zhì)，認為法律是一些固定不變的、確定的實體性存在。與實體”世界相比， 具體的法律實踐是不完善的，實體為法律實踐提供了超歷史的永恒價值。這種思 維方式總是企圖尋找一種決定著全部法律生活的終極性實體，來闡釋法律現(xiàn)象。

5、 許多法學理論的核心范疇，如神學法學家的“神的意志”“上帝旨意”、古典自 然法學派的“自然狀態(tài)” “社會契約”、歷史法學派的“民族精神” “民族意識”、 規(guī)范法學派的“主權(quán)者命令”“規(guī)范體系”、社會法學派的“社會事實” “客觀 法”等，都帶有濃厚的實體思維色彩，是各法學流派視野中堅實的理論“硬核”。 其次，主體與法律之間疏離、隔絕。山于法律是事先給定的，因此法律主體不能 參與法律的形成和演變過程，只能被動地接受、適用已然存在的法規(guī)范。例如， 許多法律實證主義者把法律當作一個物質(zhì)對象，一個相對于人的思維而存在的外 在“客體”，“主體”只能運用發(fā)現(xiàn)的方法，不摻入主觀成分地把握法律的純客 觀性。自然

6、法學視野中法雖然形態(tài)各異，如“上帝意志”“人的理性”，但都屬 于“預先給定之物”，它們?yōu)轭A設的、不變的客觀現(xiàn)象，具有不證自明的公理性。 盡管這些法學流派對法的認識差別較大，卻都主張這些所謂的法是外在于人的意 志和活動之外的獨立客體。最后，法的運作是三段論式的邏輯過程。實體思維致 力于探尋實體本體論的法律概念。立法機關(guān)經(jīng)過法定程序創(chuàng)制的立法文本或者其 他法律淵源，在沒被修改廢止之前，無論經(jīng)過社會主活怎樣的沖刷、磨礪，都諂 然不動。法官面對抽象的法律，在作出具體的判決以前，事先就已存在堅固的法 律實體，絕對地、自動地決定了他們的判決。法律的運作基本上是演繹邏輯的過 程，法律實施者在整理案件事實之后

7、，只需將這些具有明確含義的法規(guī)范，適用 于待決案件即可。法是一個封閉體系，所有的個案事實都能被涵攝其中。歐洲大 陸的法律科學發(fā)展到法典化時代，演繹法在法學領域獨領風騷。法學上的實體思 維盡管為法釋義學的形成奠定了理論基礎，卻也存在不容忽視的缺陷：將理論與 實踐嚴格區(qū)隔，并將理論置于實踐之上的更高判準；將法律看作純客觀現(xiàn)象，否 認法律主體對法律發(fā)展的能動作用；將法律運行理解為機械化的過程，忽視法官 的造法地位。19世紀與20世紀之交，物理學產(chǎn)生了電子、倫琴射線、柏克勒爾射線和放 射性元素鐳等重大的科學發(fā)現(xiàn)，證明原子可以被破毀，因而并不是世界的終極實 體。這動搖了原子具有最終性質(zhì)和能量不變的觀念。

8、尤其是愛因斯坦的相對論, 證明了質(zhì)量與速度有關(guān)，同一物體相對于不同的參照系其質(zhì)量就有不同的值。如 果粒子速度接近光速，那么它的質(zhì)量也就趨于無窮大，就不再是物質(zhì)的不變屬性。 山于原子和物質(zhì)質(zhì)量都可生可滅，因此它們就不是構(gòu)成自然界永恒不變的基本元 素。理論上的“推陳”是“出新”的前奏。山于實體思維遭遇嚴峻的挑戰(zhàn)，因此 關(guān)系思維逐漸顯露頭角，并在科學、哲學等領域發(fā)揮著越來越大的作用。關(guān)系是 定義事物本質(zhì)的范疇，不同的關(guān)系體現(xiàn)著事物的不同屬性。正是在與其他事物的 聯(lián)系之中，事物才能得以存在和發(fā)展，它的本質(zhì)方能清晰地顯露出來。山于事物 同周圉環(huán)境聯(lián)系方式的復雜性，人的實踐和認識方式的多樣性，因此可以通過

9、各 種定義來把握事物不同的“本質(zhì)屬性”。關(guān)系思維首先出現(xiàn)于哲學領域，并有成 熟的理論概括。無疑，作為“科學的科學”，哲學對法學的影響是巨大的?！拔?有精通哲學知識的人，才能專業(yè)地從事法律哲學工作?！币恍┓▽W家關(guān)注并努力 吸收哲學界的最新成果，不斷地推進實體思維向關(guān)系思維的轉(zhuǎn)化。例如，奧地利 法學家凱爾森在法學領域選擇虛化物質(zhì)實體的理論思路，將本體論上的實體概念 轉(zhuǎn)化為關(guān)系概念。他否認自然人、法人的實體概念在法律認識領域中有任何認識 論意義，認為法律科學所能認識的只是分別作為法律規(guī)范復合體和國內(nèi)法律秩序 的自然人和法人概念。進而，將國家也轉(zhuǎn)化為一種非實體的法律秩序的概念，提 出了法律與國家的統(tǒng)一

10、性理論。德國當代法學家考夫曼指出：“法不是如同樹木 和房屋一般的客體，相反，它是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)，人們在這種關(guān)系中相互依 存并與物發(fā)生聯(lián)系。代替實體本體論，應確立關(guān)聯(lián)本體論。”還有，在部門法學 領域，也有學者嘗試以關(guān)系為中心來構(gòu)建自己的學科體系。儲懷植教授指出，刑 法在關(guān)系之中存在并運作，關(guān)系是刑法的本體，關(guān)系是刑法的生命。從結(jié)構(gòu)的角 度看，關(guān)系刑法的內(nèi)容有刑法的外部關(guān)系和刑法的內(nèi)容關(guān)系。山此可以看出，關(guān) 系思維在法學領域的影響越來越大，逐漸成為一種對實體思維構(gòu)成挑戰(zhàn)的、重要 的法學思維方式。在法學領域，關(guān)系思維是指從人與人，法與人，法與法，法與經(jīng)濟、政治、 文化等現(xiàn)象的相互聯(lián)系之中，觀察和分析

11、各種法律現(xiàn)象，并揭示其屬性及發(fā)展規(guī) 律的與實體思維相對應的一種思維方式。以關(guān)系思維來觀察法律現(xiàn)象時，其運思 過程為：第一，關(guān)系是相對于關(guān)系者的獨立存在。事物及其本質(zhì)是由特定的關(guān)系來定 義的，關(guān)系的改變在一定的條件下會引起事物及其本質(zhì)屬性的改變。有的法學家 有種錯覺，各個人相互之間的關(guān)系，可以隨意建立或不建立，其內(nèi)容完全依據(jù)締 約雙方的意愿。對此，馬克思主義經(jīng)典作家給予了批判：“關(guān)系在法律學，政治 學中一一在意識中一一成為概念；因為他們沒有超越這些關(guān)系，所以這些關(guān)系的 概念在他們的頭腦中也成為固定概念”。隨后，馬克思進一步指出：“人們在研 究國家狀況時很容易走入歧途，即忽視各種關(guān)系的客觀本性，而

12、用當事人的意志 來解釋一切。但是存在著這樣一些關(guān)系，這些關(guān)系既決定私人的行動，也決定個 別行政當局的行動，而且就像呼吸的方式一樣不以他們?yōu)檗D(zhuǎn)移。只要人們一開始 就站在這種客觀立場上，人們就不會違反常規(guī)地以這一方或那一方的善意或惡意 為前提，而會在初看起來似乎只有人在起作用的地方看到這些關(guān)系在起作用”。 關(guān)系思維把存在預設為動態(tài)聯(lián)系，以關(guān)系的眼光看待一切。關(guān)系具有相對于關(guān)系 者而言的邏輯優(yōu)先性，是定義單個事物屬性的基礎?！耙环N社會秩序就是一個各 種要素的體系，其中每一個要素都山它與所有其他要素之間的關(guān)系來界定。”人 與人，法與人，法與法，或者法與經(jīng)濟、政治、文化等之間的關(guān)系，遠比單個法 律現(xiàn)象更

13、具本質(zhì)意義。第二，在兩個以上的事物之間來回審視、對照?！叭诵脑谒伎家粋€事物時， 如果把它同別的事物在一塊考究，并且在兩物之間來回觀察，這就叫做關(guān)系?！?老（或少）、大（或?。㈤L（或短）、高（或矮）等貌似絕對的名詞，都隱含 著一種不易覺察的關(guān)系。單獨的一個事物，無所謂關(guān)系。關(guān)系“表示其中包含著 兩個相互關(guān)聯(lián)的方面”。只有兩個各自存在的事物之間，才能互相比較，才有所 謂的關(guān)系。為了認識一個特定的法律現(xiàn)象，法學家必須在法律現(xiàn)象之間，目光不 斷往返流轉(zhuǎn)，相互比較對照。第三，關(guān)系體現(xiàn)法律的基本屬性。馬克思主義經(jīng)典作家非常重視關(guān)系的價值: “我們采用這種方法，是從歷史上和實際上擺在我們面前的、最初的和最

14、簡單的 關(guān)系出發(fā)，因而在這里是從我們所遇到的最初的經(jīng)濟關(guān)系出發(fā)。我們來分析這種 關(guān)系。既然這是一種關(guān)系，這就表示其中包含著兩個相互關(guān)聯(lián)的方面。我們分別 考察每一個方面，山此得出它們相互關(guān)聯(lián)的性質(zhì)，它們的相互作用。于是出現(xiàn)了 需要解決的矛盾。但是，因為我們這里考察的不是只在我們頭腦中發(fā)生的抽象的 思想過程，而是在某個時候確實發(fā)主過或者還在發(fā)生的現(xiàn)實過程，因此這些矛盾 也是在實踐中發(fā)展著的，并且可能已經(jīng)得到了解決。我們考察這種解決的方式， 發(fā)現(xiàn)這是山建立新關(guān)系來解決的，而這個新關(guān)系的兩個對立面我們現(xiàn)在乂需要展 開說明，等等。”與孤立的個別事物相比，關(guān)系更具本質(zhì)意義，也是觀察和把握 事物屬性的獨特角

15、度。因而，法學家不應簡單地就事論事，而應著力發(fā)現(xiàn)各種事 物之間的聯(lián)系，以探究各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性。作為一種法學的新思維、新方法，關(guān)系思維雖然給牢固的傳統(tǒng)法學撬開了一 個縫隙，但是其影響有限、認可度不高，因此，需要對其理論屬性、獨特功效進 行充分的揭示，努力為其發(fā)展拓展空間。二、關(guān)系思維的法學特征相對于實體思維，關(guān)系思維在法學上具有多方面的特征，主要有本體上的建 構(gòu)性、立場上的換位性、功能上的多維性以及視域上的整體性，等等。第一，本體上的建構(gòu)性。關(guān)系思維突顯人的主體性，并借此來理解和把握法 律淵源。傳統(tǒng)的自然法學和法律實證主義都堅持“主體-客體”二元分立的定式， 即認識是對象在意識中的“圖像”

16、，認知者不摻雜主觀成分地去認識處在自身之 外的純客觀對象。而運用法學上的關(guān)系思維則看到，“法之發(fā)現(xiàn)不僅僅是一種被 動的推論行為，而是一種構(gòu)建行為，法之發(fā)現(xiàn)者一同進入行為過程，這意味著, 法不是實體的事物毋宇是，一切法具有關(guān)系特征，法是某種聯(lián)系的事物，它 存在于人的相互關(guān)系中，并面對物而存在。之于這種法思維，只能存在一種敞 開的體系，在敞開的體系中，只能存在主體間性”。關(guān)系思維承認法有本 體，但這一本體不是外在于主體的實體，而是深深地打上了法律適用者的烙印。 法的本體是關(guān)系的本體，具有主體間性。法律的存在與發(fā)展，必然滲透著人的主 體性因素，因此法律理論發(fā)生重大轉(zhuǎn)向，理論的重心不只是成文的法條，“

17、而是 當事人與當事人之間、當事人和法律家之間以及市民社會內(nèi)部的主體之間的相互 作用。主觀與客觀之間的互動關(guān)系在這里變成了主觀與主觀之間的互動關(guān)系”。 人們必須在關(guān)系之中，即在自己與其他主體的互動關(guān)系之中發(fā)現(xiàn)法之本體。并且，在法律主體與法律淵源之間，前者往往以各種不同的方式參與后者的 創(chuàng)造。法律規(guī)范并不具有本體論意義上的客觀性和實定性，所謂客觀性或?qū)嵍ㄐ?可以說只是一種通過觀念而建構(gòu)起來的社會性“實在”，實質(zhì)上屬于“相互主 觀性”的范疇。在一系列程序和制度性安排的制約下，由法學家、律師和法官等 法的專家通過高度專門化的法律知識和技術(shù)而建構(gòu)的所謂“法的解釋共同體”， 有可能在不同程度上使一種作為規(guī)

18、范秩序?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容的“客觀性”與“實定性”得 以實現(xiàn)。對法律淵源的把握，山于世界上的任何事物都與其他事物有著或多或少、 或密或疏、或近或遠的聯(lián)系，整個世界是相互關(guān)聯(lián)的復雜體系，同時每個事物內(nèi) 部也是111諸多元素組合而成的，這些元素之間相互制約、彼此互動，因此要主動 地構(gòu)建被理解的法律淵源。法律適用者并非機械地套用法條來涵攝具體案件，完 全客觀、中立地作出裁斷，實際上，他必然帶入某些情感、前見，并以立法者的 角色定位積極地創(chuàng)制裁判規(guī)范?！霸谶\用法的概念中，創(chuàng)造的因素也在其中（原 則上，悄況總是如此），那么，法律判決的正確性，只有通過參與人的論證和合 意才能被創(chuàng)立出來?！比毡痉▽W家末弘嚴太郎就法官在

19、裁判過程中的實際作用指 出：“法不只是由立法機關(guān)制定的，法院也制定法律。否定法院的造法功能，也 就是否認裁判制度本身的存在?！睉摮姓J，法律適用不是將擺在桌面的法條拿 來照搬套用，而是往往需要法官發(fā)揮造法的功能，創(chuàng)設裁判規(guī)則、發(fā)展法律。第二，立場上的換位性。在民主社會，每個人在堅持自己觀點的同時，也應 兼采其他成員的觀點，在自己與他人之間來回尋視比較，照顧彼此的關(guān)切，以理 性為動力不斷調(diào)適各自的立場?！叭魏我环N不借助赤裸裸社會暴力來完成的社會 整合，都可以被看作是對這樣一個問題的解決：多個行動者的行動計劃，可以作 怎樣的彼此協(xié)調(diào)，以使得一方行動是同另一方行動相銜接的?！泵裰魃鐣?法律，是各種

20、社會主體經(jīng)曲對話交流、相互妥協(xié)而形成、發(fā)展的?！氨舜速x予同 樣權(quán)利的法律主體，與那些以策略方式運用權(quán)利、彼此當作對手對待的私人，是 一身兼二任地連接起來的，但并不是合二而一的：權(quán)利畢竟既不是一支槍，也 不是一臺獨角戲。它是一種關(guān)系、一種社會慣例，而在那兩者的根本方面，它是 關(guān)聯(lián)性的一種表達。權(quán)利是一些公共的主張，既包含針對他人的資格要求， 也包括對他人所負擔的種種義務。從表面看，它們至少是一種形式的社會合作一 毫無艇問，（不是自發(fā)的合作，而是高度組織化的合作）但歸根結(jié)底，仍然是 合作。主觀權(quán)利并不是根據(jù)其概念就已經(jīng)指向以占有者姿態(tài)彼此相對的原子主 義的、疏遠化的個人的。作為法律秩序的成分，主觀

21、權(quán)利毋宇說預設了這樣一些 主體之間的協(xié)作，這些主體通過互相關(guān)涉的權(quán)利和義務彼此承認為自山和平等的 法律同伴?！笨梢哉f，作為法學核心范疇的權(quán)利，實質(zhì)上是合作的法律主體的相 互承認；與他人沒有聯(lián)系的單獨個人，無所謂權(quán)利義務。對法律現(xiàn)象的理解，需要各社會主體之間進行充分的對話交流，以消弭或縮 小彼此間的差異，并設法達成共識。即便是較為抽象的人權(quán)概念，經(jīng)山關(guān)系思維 予以觀察，也能獲得較為清晰的含義。中華人民共和國憲法第33條第3款 規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”人權(quán)入憲的重要意義，在于它是向現(xiàn)存的法律 制度、實際的法律活動提出更高的要求或者對之加以改變。必須承認，“有一種 不成文的法律，那是我們自己良

22、心上的法律”，它比國家制定出來的“法案都要 更加有束縛力得多”?？赡苡腥藭f，人權(quán)的內(nèi)容過于空泛模糊、飄忽不定，因 而難以認定和把握。但實際上，人權(quán)概念既不玄奧也不空洞，它真切地存在于天 道人心、人情世故之中。在每個人的心里普遍都有一把質(zhì)樸且靈準的人權(quán)標尺, 即“你希望別人怎樣對待你自己，你就怎樣對待別人”。從人權(quán)的底線標準看, 就是“己所不欲，勿施于人”。你不想別人怎樣待你，你就不該如此待人。從人 權(quán)的崇高目標看，基于“己欲立而立人，己欲達而達人”的立場，每個人從自身 的期許與希望出發(fā)，即可推導出一系列“應為”“必須為”的行動規(guī)范。正是在 這種設身處地、彼此關(guān)照、將心比心的換位體驗過程中，方

23、能形成“人人把自己 當人，把別人也當人”的社會共識，人權(quán)原則所包含的“人不得如何行為”的消 極內(nèi)容以及“人應當如何行為”的積極內(nèi)容，也就逐漸清晰、具體地呈現(xiàn)出來。第三，功能上的多維性。美國哲學家杜威指出：“既然我們已經(jīng)廢除了具有 固定孤立而互不作用的特性的、不可變化的實體，我們也就勢必要廢棄用賦予固 定特征的辦法來達到確定性的這種見解?！彼捎玫囊暯遣煌?，一個事物的性質(zhì) 與功能也可能發(fā)生變化?！安ＡП仁且粋€玻璃圓桶，乂是一個飲具，這是無可 爭辯的。可是一個玻璃杯不僅具有這兩種屬性、特質(zhì)或方面，而且具有無限多的 其他的屬性、特質(zhì)、方面以及同整個外界的相互關(guān)系和中介。玻璃杯是一個 沉重的物體，它

24、可以作為投擲的工具。玻璃杯可以用作鎮(zhèn)紙，用作裝捉到的蝴蝶 的容器。玻璃杯還可以具有作為雕刻或繪畫藝術(shù)品的價值。這些同杯子是不是適 于喝東西，是不是用玻璃制成的，它的形狀是不是圓筒狀，或不完全是圓筒狀等 等，都是完全無關(guān)的?！绷杏钤诖穗m然談論的是玻璃杯，但是實際上其他事物包 括法律現(xiàn)象也同樣會因視角的增加而不斷被賦予更多的功能。對任何一個法律現(xiàn)象功能的認識，必須置于特定的情境之中，針對不同的參 照對象做具體的判斷。例如，法律主體并非孤立自存的，對其角色定位與社會作 用的理解必須聯(lián)系參照對象在相互關(guān)系之中做擴張式理解?！霸谝粋€功能上不斷 分化的社會中，越來越多的人獲得范圍越來越寬的權(quán)利以進入和參與

25、越來越多的 子系統(tǒng)，包括市場、企業(yè)和工作場所，辦公室、法庭和常備軍，學校、醫(yī)院、劇 場和博物館，政治結(jié)社和公共交往手段，政黨、自治組織和議會。對于個人來說， 組織成員身份隨之大大增加，選擇空間隨之大大擴大?！睂Ω鞣N法律現(xiàn)象的特征 和功能的認知，都是以參照系的確定以及法律現(xiàn)象與參照系之間的關(guān)系為前提而 獲致的。多一個視角，法律現(xiàn)象的功能就可能有所增加，因而，視角的多元必將 帶來功能的多樣。第四，視域上的整體性。加拿大法學家羅斯指出，西方科學家和加拿大原住 民科學家在研究某種植物時會采用十分不同的方法。西方科學家可能會將注意力 放在對指出植物各部分的了解和命名上，指出哪部分是它的根，哪部分是它的莖

26、， 哪部分是它的葉，研究它是怎樣吸收水分、陽光和營養(yǎng)的，它是怎樣繁殖的，它 的壽命有多長，等等。而原住民科學家，則很可能會將他的絕大部分注意力放在 了解這種植物在整個草場中發(fā)揮的作用是怎樣的。研究下雨時它是怎樣保持土壤 的；它身邊的哪些植物會生長的茂盛一些；它會吸引哪些鳥類、動物以及昆蟲， 它是怎樣對它們起作用的；它需要怎樣的條件才能夠健康生長，諸如此類的問題。 這并不是說他們對對方所研究的內(nèi)容毫不關(guān)心，而是說他們研究的重點是不同的。 萬物都處于一張復朵的關(guān)系網(wǎng)絡之中。事物之間是相互影響的，牽一發(fā)動全身。 如果提及關(guān)系中的一部分，那么就是說到了全部。必須注意事物之間的關(guān)系，而 不僅僅是盯在事物

27、本身上。兩相比較，加拿大原住民科學家這種思維方式，具有 鮮明的關(guān)系性、系統(tǒng)性。沿此思路觀察可發(fā)現(xiàn)，世界上的任何事物都并非孤立存 在，而是與其他事物產(chǎn)生著聯(lián)系，整個世界就是相互關(guān)聯(lián)的復雜體系；同時，每 個事物內(nèi)部的諸多元素之間也相互制約、彼此互動。“我們的生活需要與他人有 密切關(guān)系，不管作為妻子、丈夫、孩子、家庭、集體還是任何其他單位，這種生 活是什么？考慮這個問題時我們不可能把它分割開來，因為若是我們單獨拿出整 體存在中的一段或者一部分來嘗試解決它，我們不可能找到任何出路。但如果我 們能從整體上應對這個關(guān)系的問題而不是分割來看，也許我們就可以獲得頓悟和 不同的生活方式。這意味著我們不能把問題分

28、為個人與集體的，或是個人與集體 對立的、個人與社會的或者個人與宗教的，因為這些都是支離破碎的，是不完整 的。我們總是站在這個冰山一角就試圖解決所有生存的問題?！痹谏鐣钪?， 人不可能與他人完全無涉，必須扮演一組社會角色，而與他人發(fā)生各種各樣的聯(lián) 系。運用關(guān)系思維觀察各種法律現(xiàn)象，可發(fā)現(xiàn)它們之間是先后相繼、左右牽掛、 連綿無盡的，先由點連線，再由線成網(wǎng)，最終形成一個有機整體?！叭粢私夥?律在社會中的作用，只將注意力集中于立法者、法院與其他裁判機構(gòu)的行動上并 不夠。法律是被覆社會的一張大網(wǎng)，山各種事務中具有法律意義的人類行為所構(gòu) 成，無數(shù)公務人員、法律和其他行業(yè)的從業(yè)人員，以及像商業(yè)組織這類集

29、團等都 不斷地用行動對這張大網(wǎng)作出貢獻。”貌似孤立的各種法律現(xiàn)象，在關(guān)系思 維看來，它們相互間存在著各種各樣的聯(lián)系，并聯(lián)結(jié)成一個有機聯(lián)系的整體。作 為關(guān)系思維具體化之法律關(guān)系，也具有明顯的融貫性、整體性。“法律關(guān)系的基 本思想，在于對具體相關(guān)生活事實從事法的整體觀察。也因此在這個理論之下， 權(quán)利義務不再彼此隔離，而是涵蓋在法主體相互間的影響關(guān)系之中，強調(diào)其關(guān)聯(lián) 性、相互影響性與顧及性?！?以法律關(guān)系為中心，構(gòu)造法學體系，將會使人們 更注意從整體性、系統(tǒng)性上觀察和把握法律現(xiàn)象。關(guān)系思維的上述特征，是其獨特學術(shù)立場的宣示，也是對長期以來占據(jù)主導 地位的實體思維所存缺失的批判，會對法學研究和法治實踐

30、產(chǎn)生良性的促進作用, 需要認真對待。三、關(guān)系思維的法理構(gòu)圖作為法的一般理論，法理學是從宏觀的、整體的角度來觀察法律現(xiàn)象的。它 研究的對象包括整個法律體系、法律運行的全過程以及古今中外各種類型的法律 制度及其在各個發(fā)展階段普遍存在的問題?！半S著視角的改變，參照點，事物的 狀態(tài)以及觀察事物的方法都會發(fā)生變化，因而對現(xiàn)實的描述會很不相同?！币躁P(guān) 系思維為基礎，可對法學理論的各主要部分作出新的闡釋和概括，并具有較強的 自洽性和融貫性。第一，反思法的概念。法的本體就是法的存在及其本質(zhì)、關(guān)系和內(nèi)在聯(lián)系。 只有回答了這些問題，才能建構(gòu)起法學的知識體系和理論體系，并為進一步解決 法律領域的其他問題奠定理論基礎

31、。給法下定義，是法學研究繞不開的核心問題， 是古今東西法學家們孜孜以求的學術(shù)目標。在古羅馬，人們“有時把某種關(guān)系 說成法比如：我與某人有血緣關(guān)系或姻親關(guān)系”。中世紀思想家托馬斯阿 奎那認為，正義的LI的在于調(diào)整人們彼此的關(guān)系。他指出：“公理或正義全在于 某一內(nèi)在活動與另一內(nèi)在活動之間按照某種平等關(guān)系能有適當?shù)谋壤??！?18世 紀，法國啟蒙思想家孟德斯鳩指出：“從最廣泛的意義上來說，法是源于事物本 性的必然關(guān)系。就此而言，一切存在物都各有其法。上帝有其法，物質(zhì)世界有其 法，超人智靈有其法，獸類有其法，人類有其法存在著一個初元理性，法就 是初元理性和各種存在物之間的關(guān)系，也是各種存在物之間的相互關(guān)

32、系?！?9世 紀，德國哲學家康德也從關(guān)系方面來闡釋法律以及法律權(quán)利?？档轮赋觯骸翱梢?理解權(quán)利為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的 自III法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)?！狈ǖ恼_定義方式必然 是“關(guān)系的”，因為法律概念的意:義是以其所碰到的關(guān)系來決定的。“只有在規(guī) 范與生活事實，應然與實然，彼此互相對應時，才產(chǎn)生實際的法律：法律是應然 與實然的對應。法律是一項對應關(guān)系，法律不具有實體的性質(zhì)，而是關(guān)系的性質(zhì)， 因此，法律的全部，并非條文的整體，亦非規(guī)范的全體，而是關(guān)系的全體?！痹?悠久的法學史上，通過關(guān)系思維給法下定義，構(gòu)成了前后相繼、綿延不絕的理論 譜

33、系。笫二，再尋法的起源。法學的重要使命是揭示法產(chǎn)生、發(fā)展的歷史進程及其 客觀規(guī)律，發(fā)現(xiàn)法律演進的一般模式。英國法學家梅因基于個人主義觀念而提出 的“從身份到契約”命題，對近現(xiàn)代世界法學產(chǎn)生了重要的影響。而美國法學家 龐德對此卻提出質(zhì)疑：17世紀到18世紀，個人主義的法律觀曾起到支配作用。 在這幅法律歷史圖景中，每個人都被看成與別人無涉的孤子，他是一位能夠在社 會生活包括法律領域自主決定的國王。他經(jīng)山自己的意志行為，尋求法律地位, 不斷拓展社會疆土，追求最大化的自我利益。法律的最重要使命是保護自山競爭 者的法律人格，排除妨害自由競爭的各種障礙。至于人與人之間的社會聯(lián)系，則 是可有可無的偶然現(xiàn)象。

34、龐德發(fā)現(xiàn)在普通法的發(fā)展史中，不是孤立的個人而是人 們之間的相互關(guān)系構(gòu)成法律演進的實質(zhì)?！叭绻覀円欢ㄒ谄胀ǚㄖ姓页鲆粋€ 基本觀念的話，那么這個觀念就是關(guān)系而不是意志?！本唧w言之，作為英美法公 法基礎的大憲章，并不是對個人自由觀念的表達，而是對附屬于國王與諸侯間關(guān) 系的權(quán)利義務的系統(tǒng)闡釋。英美公法可以依據(jù)政府與被統(tǒng)治者在政治關(guān)系中的對 等權(quán)利義務而得到解釋。在英美的私法領域里，關(guān)系更是一個主要的法律觀念。 無論從哪個方面看，英美法所考慮的問題都不會是交易，而是關(guān)系。人們說主人 與仆人間的法律，而不說雇傭契約；說委托人與代理人間的法律，而不說委托合 同；說委托人與擔保人間的法律，而不說擔保合同。

35、人們思考并談論合伙關(guān)系以 及它所涉及的代理、責任、權(quán)利與義務，把它當作一種誠信關(guān)系加以實施而不說 合伙契約；并不考慮如何實現(xiàn)抵押合同中合同各方當事人的意志，卻考慮受押人 與抵押人關(guān)系中會出現(xiàn)何種附帶法律事件以及賦予其以效力的對等權(quán)利和義務。一種科學的理論不只是對過去、現(xiàn)在的描述，更是預測未來將發(fā)生什么的有 效工具?！耙躁P(guān)系的概念處理法律問題，是根據(jù)封建保有權(quán)附屬的權(quán)利義務關(guān)系 類推而來的特有的普通法模式。在此模式中，我們有著極其重要的法律制度面向 未來；我們有辦法使我們現(xiàn)在的法律傳統(tǒng)成為在今天、明天的社會里實現(xiàn)正義的 有生力量，正如它在昨天的社會里一樣?！边@種觀點的啟示是，關(guān)系思維不僅能 對已

36、然的法律歷史做出有效的闡釋，而且是預測法律發(fā)展的有效工具。第三，通觀法的運行。法的運行是一個從法的制定到實現(xiàn)的過程，法的生命 在于運行，法的價值在其運行中得以體現(xiàn)和實現(xiàn)。法的運行的各個階段都是以事 物之間的關(guān)系而展開的。具體言之，法的創(chuàng)制是以法律關(guān)系為線索而安排權(quán)利義 務的。例如，民法典的編纂，以民事法律關(guān)系為經(jīng)緯，其具體結(jié)構(gòu)是沿著物權(quán)、 債權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)等民事法律關(guān)系基本類型展開的；刑法典的編纂，也是以 體現(xiàn)具體刑事法律關(guān)系的罪名為線索而設置的裁判規(guī)范體系的活動。同時，在裁 判過程中，關(guān)系也是解決糾紛的一把鑰匙。法官須在事實與規(guī)范之間不斷地循環(huán) 對照。事實認定是法官根據(jù)訴訟中所獲取的有限

37、信息，對已成為歷史的案件事實 進行重構(gòu)并予以法律評價。隨著案件事實認定進程的深入而使原本預定的法規(guī)范 不再適用時，就應當另行尋找其他的可適用的法規(guī)范。在對新尋找的法規(guī)范與所 認定案件事實予以檢視的基礎上，如果新規(guī)范可以適用，那么以此為準據(jù)繼續(xù)推 進案件事實認定的進程。法規(guī)范為裁判者的事實認定活動本身提供了制度上的支 撐，同時也構(gòu)成事實認定活動的規(guī)范界限。裁判過程中的事實與規(guī)范之間是一個 相互影響、互為詮釋的關(guān)系。并且，法官就判決結(jié)果所做的論證活動，也具有明 顯的關(guān)系性。這種論證過程，不是法官的單向活動，而是在知己知彼的基礎上, 根據(jù)說理的對象進行有針對性的對話、溝通。另外，法律創(chuàng)制與法律實施并

38、非固定不變、涇渭分明，它們之間的區(qū)分有著 語境依賴性，取決于特定的參照系。因參照系不同，法律創(chuàng)造與法律適用往往可 以相互轉(zhuǎn)化。將法律行為抽象地劃分為創(chuàng)造法律行為與適用法律行為并不正確， 因為每個行為通常都既是創(chuàng)造法律行為乂是適用法律行為。在山效力層次不同的 法律鎖鏈中，一個法律規(guī)范的創(chuàng)制往往是效力層次更高的法律規(guī)范的具體適用， 而相對于效力層次較低的法律規(guī)范而言，它就是法律規(guī)范的創(chuàng)制。制定憲法是典 型的法律創(chuàng)制，而制定其他各種法律則都是實施憲法的活動。在我國，各種法律 形式按照效力層次山高到低的順序，依次為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī) 和行政規(guī)章。例如，其中的制定行政法規(guī)活動，相對于效力層

39、次更高的憲法、法 律而言，就是法律實施活動；而相對于效力層次較低的地方性法規(guī)、行政規(guī)章而 言，則為法律制定活動。第四，重估法的價值。價值是一個表征關(guān)系的范疇。它反映的是在人類實踐 中主體與客體之間需求與滿足需求的對應關(guān)系?！胺偸且宰罱K建立在世界觀基 礎上的廣泛的秩序關(guān)系與思維關(guān)系為前提，也就是一種秩序模式、一種社會 和政治的模式?！痹诜▽W上，秩序、自由、正義、效率、人權(quán)等法的價值， 也具有明顯的關(guān)系性。它們是表征客體對主體有用性以及主體對客體有著特定需 求的范疇。法的價值是社會價值系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，它既表示人通過法實現(xiàn)自己特 定H的的主觀欲求，也體現(xiàn)了法具有滿足人之需要的優(yōu)良品質(zhì)，即法的有用性

40、。笫五，綜覽法與社會?！胺ㄅc社會”的表述，本身即為關(guān)系性的話語形式。 “法的精神存在于法與各種事物可能發(fā)生的關(guān)系之中。”法是社會體系的一部分， 與社會體系的其他方面存在著密切的聯(lián)系。馬克思指出：“法的關(guān)系正像國家的 形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解， 相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系人們在自己生活的社會生產(chǎn)中發(fā)生一定的、 必然的、不以他們的意志為轉(zhuǎn)移的關(guān)系，即同他們的物質(zhì)生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段 相適合的生產(chǎn)關(guān)系。這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，即有法律的和政 治的上層建筑豎立其上并有一定的社會意識形式與之相適應的現(xiàn)實基礎?！辈华?是經(jīng)濟，法與政治、文化、

41、科技、道德等的聯(lián)系也是非常緊密的。法學應就法與 這些社會現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別、相互作用等方面進行分析，以便描繪出法既存在、 受制于社會，也積極能動地作用于社會生活的真實圖景。綜上，運用關(guān)系思維，可對法的本體、法的歷史、法的價值、法的運行、法 與社會等法理學中重要的范疇和命題做出有效的闡釋，并把這些相對獨立的法學 問題組織起來，形成一個結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)睦碚擉w系。從法學方法的角度看，關(guān)系思維 是分析和探究法律現(xiàn)象的有效理論工具，具有很強的解釋力，不失為一種好的法 學思維方式。不僅如此，關(guān)系思維也可轉(zhuǎn)化為裁判方法，在司法過程中發(fā)揮重要 的實踐功能。四、關(guān)系思維的司法運用關(guān)系思維，在裁判過程中往往轉(zhuǎn)化為以法律關(guān)

42、系為基礎的思維，對法官具體 運用裁判方法、作出司法決策具有重要影響。法律關(guān)系是一種特殊的社會關(guān)系， 是以記載著國家意志的法律規(guī)范為基礎形成的，它的內(nèi)容為法律上的權(quán)利義務, 并山國家強制力保障的人與人之間的具體社會聯(lián)系。關(guān)系思維與法律關(guān)系之間有 著緊密的聯(lián)系，前者是后者的理論基礎，后者是前者的司法運用。同時，兩者間 也存在區(qū)別。關(guān)系思維主要是一種認知方法，是法學家看待法律現(xiàn)象的特殊視角， 屬于法學方法的范疇；而法律關(guān)系是根據(jù)法律建立的社會關(guān)系，體現(xiàn)的是特定主 體之間的權(quán)利義務關(guān)系，是法官解決糾紛的工具，屬于法律方法的范疇。在法學認識論上，關(guān)系思維可以拓寬人的認識視野、激發(fā)想象力，在事物之 間建立

43、起各種令人耳口一新的聯(lián)系。但是，從裁判的角度看，關(guān)系思維如無限制 地被運用于訴訟過程，審理案件的法官在錯綜復雜、漫無邊際的糾纏之中，將陷 入“剪不斷、理還亂”的窘境，難以做出合理的判斷。法律關(guān)系與法律程序相結(jié) 合，可將紛繁復雜的社會關(guān)系，限縮為雙方當事人之間的聯(lián)系，因而，法官能夠 運用一系列裁判技術(shù)，有效地處理手頭的待決案件?！耙蝗~障目，只見樹木不見 森林，這屬于法學的不可拋棄的本性?！狈申P(guān)系理論在保留關(guān)系思維之長處的 同時，乂可將關(guān)系思維原本寬泛、散淡的光聚焦于特定的當事人之間，在嚴格 的訴訟程序、設定的規(guī)范空間內(nèi)加以運用?？梢哉f，法律關(guān)系是法官解決糾紛的 一種重要的視角與方法。法律關(guān)系可

44、使人們之間復雜的社會關(guān)系與訴訟相對隔離, 對當事人原本扮演的社會角色視而不見，將糾紛簡化為單一的訴訟關(guān)系。法官沿 著當事人之間是否存在法律關(guān)系，存在何種法律關(guān)系做出準確的判斷，進而把握 法律關(guān)系主體、客體的具體狀況，以最終確定各法律關(guān)系主體的權(quán)利、義務或責 任，實現(xiàn)定紛止爭的U的。關(guān)系思維轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系后，對案件受理、法律發(fā)現(xiàn)、 事實認定、裁判文書制作等具體的裁判活動，都產(chǎn)生重要的影響。笫一，訴訟案件的受理。是否屬于法律關(guān)系的范疇，是衡量某一糾紛能否進 入司法之門的關(guān)鍵。在社會領域發(fā)生的海量糾紛中，只有很小的一部分能被法院 受理。這類案件通常具有5個方面的特性：（1）對立性。雙方當事人之間存在

45、 糾紛。（2）終局性。法院能夠最終做出決定，如果其他部門可以推翻法院的決 定的話，那么就不屬于司法權(quán)的范圍。（3）原告適格。原告存在訴的利益”。（4）成熟性。提起訴訟時，糾紛已經(jīng)非常成熟。如果糾紛還沒有充分體現(xiàn)出來， 只是為了防止未然的后患，那么不符合成熟性。（5）現(xiàn)實性。糾紛是現(xiàn)實發(fā)生 的，而不是出于假想。只有那些具有法律關(guān)系屬性的案件才會為法院所受理。在 民事、行政訴訟中，案山就是原告一方當事人起訴的原因，也就是民事法律關(guān)系 或行政法律關(guān)系；在刑事訴訟中，罪名就是刑事法律關(guān)系。在訴訟過程中，一起 具體的案件是否屬于案山與罪名所列的法律關(guān)系，即決定其能否進入訴訟渠道。第二，法律淵源的尋找。沿

46、著法律關(guān)系的進路，可以對準雙方的爭點，快速 地找到解決手頭待決案件的有用之法。一般而言，民事領域的法律淵源是開放的， 但在某些情況下，有時乂是很特定的。例如，中華人民共和國合同法第52條 笫5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。在解決合同無效 案件時，作為裁判依據(jù)的只限于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。相對地，刑事領 域的法律淵源通常是狹窄的，只限于全國人大及其常委會制定的法律，但在一些 具體罪名的認定上，它乂有所放寬。例如，中華人民共和國刑法第180條第 3款規(guī)定：“內(nèi)幕信息的范禺，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”。笫4款規(guī)定： 知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！币虼?/p>

47、，法院在處理內(nèi)幕 交易、泄露內(nèi)幕信息罪時，行政法規(guī)就可能成為定罪科刑的法律依據(jù)。只有與法 律關(guān)系相連接，辦案法官才能準確、高效地找到相關(guān)的裁判規(guī)則。還必須看到， 作為法官推理大詢提的法律規(guī)范，并非一成不變的結(jié)晶體，而是“處于制作之中”。 “不只是具體權(quán)利從抽象的法中獲得生命和力量，并且相反地將獲得物返還給抽 象的法。權(quán)利的本領在于實際上被實現(xiàn)，因此一次都未經(jīng)過實踐，且即使參加過， 現(xiàn)在已失去實現(xiàn)機會的規(guī)范，不能稱為法規(guī)范?！狈刹⒎墙?jīng)久不變的固體物， 而是人能夠?qū)χ┘佑绊?、能動干預的動態(tài)現(xiàn)象。每一項法律制度，一部法律文 本只有經(jīng)過不斷地修改、解釋、適用，才能逐漸地明確、具體化、定型。第三，法

48、律主體的定性。只有將某一主體置于法律關(guān)系之中才能對其性質(zhì)作 出正確的認定，準確界定其訴訟權(quán)利義務。在古希臘、古羅馬，一個自由人同時 具有兩種身份。首先，他是特定城市國家的市民，在這種意義上，他屬于他自己， 是一個“私人”，謀求自己的利益。其次，他是特定國家的公民，在這種意義上， 他不屬于自己而屬于國家，是一個“公民”，在必要時應犧牲私益去維護公益。 古代著名的雅典政治家伯里克利在陣亡將士葬禮上的演說中清晰地區(qū)分了公民” 與“私人”：“在解決私人爭執(zhí)的時候，每個人在法律上都是平等的但是在 公家的事務中，我們遵守法律一個雅典公民是不會照顧自己的事務而忽視國 家的?！蔽覀儾荒艹橄蟮卣f一個人就是公法主

49、體（公民）或者是私法主體（私人）， 而是必須將其置于特定的法律關(guān)系之中，才能準確地予以認定。在“田永訴北京 科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案”中，人民法院對法律關(guān)系主體性 質(zhì)的認定，就是基于法律關(guān)系而得出的。北京市海淀區(qū)人民法院認為：“在我國 LI前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律 賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等 的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不 是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管中華人民共和國行政訴訟法笫25條所指 的被告是行政機關(guān)，但是為了維護管理相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單

50、位、社會 團體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴 訟法來解決它們與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會 穩(wěn)定?！北景副桓姹本┛萍即髮W是從事高等教育事業(yè)的法人，原告田永之所以訴 請其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，正是因為其代表國家在行使對受教育者頒發(fā)學業(yè)證書、 學位證書的行政權(quán)力時引起的行政爭議，可以適用行政訴訟法予以解決。山此可 見，大學通常是從事高等教育的法人，但在頒發(fā)學業(yè)證書、學位證書這一特定場 合，大學與學生之間是行政法律關(guān)系，大學就成為行政訴訟的被告。第四，案件事實的建構(gòu)。在傳統(tǒng)法學看來，案件事實按照邏輯演繹借助科學 證明手段即可準確、全面地予以認定。當今，人們逐漸認識到敘事、