淺析代位權和撤銷權的異同

1、.PAGE ：.；淺析代位權和撤銷權的異同代位權屬于一種債務保全方式，是指假設債務人對債務人的權益已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權益時，債務人為保全其債務可以以本人的名義，行使債務人權益的權益。我國1999年3月15日經(jīng)過的第73條初次在立法上正式確立了。之后，最高人民法院又對代位權訴訟的詳細運作作出了司法解釋。我國代位權制度設立的一個重要目的是處理現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債問題，但能否真正提高司法效率，真實保證債務人的合法利益，筆者表示疑心。首先，能夠損害債務人的合法債務。我國現(xiàn)行代位權行使的后果是債務人與債務人，債務人與次債務人之間的法律關系消滅，而在債務人與次債務人之間重新建立

2、債務債務關系，這就有能夠真正有履行才干的債務人逃脫干系，從而導致債務人利益面臨更大的風險。其次，違背債的保全制度的根本價值。代位權的立法目的在于強化對債務人利益的維護，現(xiàn)行代位權制度在注重效率的同時，忽略了代位權制度的根本價值所在。故而筆者以為，我國代位權制度的構造仍應遵照傳統(tǒng)的代位權實際。關鍵詞 代位權 制度規(guī)定 缺陷一、代位權制度沿革及特點根據(jù)債的普通實際，債是一種發(fā)生于特定當事人之間的對人權、相對權，債務人只能向債務人懇求履行，債務人也僅對債務人負有義務。債的效能原那么上不能追及其他任何第三人的。但當債務人與第三人的行為危及到債務人的利益時，法律就允許債務人對債務人與第三人的行為行使一定

3、的權益，以排除對其債務的危害。這一制度就稱為債的保全或債務的保全。學術上也稱其為債的對外效能。代位權就屬于一種債務保全方式。所謂代位權，指的是假設債務人對債務人的權益已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權益時，債務人為保全其債務可以以本人的名義，行使債務人權益的權益。債務人以訴訟方式行使代位權即產(chǎn)生代位權訴訟。早在1804年的中就確立了債務人代位權及代位訴權，并對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響，后日本民法典、意大利民法典都對代位權作出了規(guī)定。代位權訴訟是直接訴訟的對稱(債務人對第三人提起的訴訟即為直接訴訟)。根據(jù)傳統(tǒng)實際，債務人代位訴訟在訴訟法律關系、訴訟結果的歸屬及訴訟標的等方面均有不

4、同于直接訴訟之處，詳細表如今以下幾個方面：其一，原告是依法獲得代位權的債務人，即代位權人。代位權人是以本人的名義起訴，代債務人(即被代位人)行使權益。其二，以第三人為被告。代位權的本質(zhì)是債務人替代債務人向第三人主張權益。因此，債務人代位訴訟的被告是被代位人的債務人，即第三人。其三，原告懇求法院加以確認和維護的是被代位人的權益。雖然原告啟動代位訴訟的最終目的是排除權益實現(xiàn)的妨礙，確保本人的債務利益得以實現(xiàn)，但在訴訟懇求中并不包括任何代位人自已實體利益。其四，訴訟產(chǎn)生的實體法效果直接歸屬于被代位人，即被告應向被代位人為給付，而不能直接向代位人(即原告)為給付。詳細而言，代位權行使的效能包括三個方面

5、：(一)對債務人的效能。債務人行使代位權的目的，在于保全債務人一切債務人的債務，債務人在代位接受債務后，其接受的財富利益不得僅用于清償本人的債務，也不得自行抵銷其與債務人的債務，應與債務人的其他債務人一樣平等受償。(二)對債務人的效能。債務人行使代位權的效果直接歸屬于債務人，如債務人仍怠于受領，債務人可以代位受領。雖然債務人有權要求債務人交付其受領 的財富，但債務人不得就該部分財富進展歸還債務之外的處分。(三)對第三人的效能。代位權實現(xiàn)后，第三人對債務人的債務即因代位權的實現(xiàn)而消滅，債務人未行使代位權部分的債務仍歸債務人。債務人的代位權有如下特點：第一，代位權是債務人替代債務人的債務人主張權益

6、。由此可見，代位權表達了合同對外效能。即債務人債務的效能不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生合同關系的第三人。雖然代位權和撤銷權同樣是針對合同關系以外的第三人，但代位權和撤銷權又是有區(qū)別的。撤銷權針對的是債務人不當處分財富的積極行為，行使撤銷權旨在恢復債務人的責任財富。代位權針對的那么是債務人不行使債務的消極行為，行使代位權，旨在堅持債務人的責任財富。當然，這兩種方式都是方式，其目的都是為保全債務、保證債務的實現(xiàn)。第二，代位權是一種法定債務的權能，無論當事人能否商定，債務人都享有此種權能。換而言之，債務一旦產(chǎn)生就當然包含代位權，它隨著債務的轉移和消滅而發(fā)生轉移和消滅。在這一點上，代位權與債務人

7、之間的追償權是不同的。所謂追償權，通常是在連帶之債中某個連帶債務人代其他債務人還了全部債務，有權要求其他負有連帶義務的債務人償付其該當承當?shù)姆蓊~。追償權并不是債務的固有權能，也不是隨債務產(chǎn)生而產(chǎn)生的權益，只是由于代其他債務人履行義務而產(chǎn)生的權益，所以它和代位權在性質(zhì)上是不同的。第三，代位權是債務人以本人的名義行使債務人的權益。可見債務人并不是債務人的代理人，代位權也不同于代理權。債務人代債務人行使權益，雖可以添加債務人的財富，但其行使權益，旨在維護本人的債務，而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦嫘惺勾朔N權益。第四，代位權在內(nèi)容上并不是對于債務人和第三人的懇求權。它是在債務中包含的、除懇求權以外的權能。此

8、種權能稱為保全權能。它不同于懇求權的緣由在于，在內(nèi)容上它是為了保全債務，而且在履行期到來之前，債務人為了堅持債務人的財富也可以行使代位權?？梢?，代位權并不是懇求權。由于代位權是為了保全債務而替代債務人行使權益，而不是扣押債務人的財富或就收取的債務人的財富并優(yōu)先受償。因此，它也不是訴訟上的權益，而是一種實體權益。對此種權益，學者普通以為，屬于債務所固有的一種特別權益。綜上所述，依傳統(tǒng)的代位權人代位實際，代位權訴訟的一個根本特征在于，行使代位權獲得的財富應先參與債務人的責任財富，然后再依債的清償?shù)囊?guī)那么清償債務人債務。這一規(guī)那么我們可以稱之為“入庫規(guī)那么。由于債務人行使的是代位權，雖然是以本人的名

9、義，但代位權本身與代位權的客體畢竟不是一回事。代位權的客體是歸屬于債務人的。卻并非是本人債務的直接滿足，而是一種對全體債務人的共同擔保的制度，是保全債務人責任財富的制度(即共同擔保的保全)，債務人代位權是要經(jīng)過這種“共同擔保的保全來實現(xiàn)債務人“本人債務的保全。由于債務人代位權行使的權益歸屬于債務人，其結果自然直接歸于債務人，成為對全體債務人的共同擔保，代位債務人并不因代位而獲得優(yōu)行受償權，只不過是與其他的債務人平等受償。這就是債務人代位權制度本來的目的，有的學者進而將此概括為債務人的強迫執(zhí)行預備功能。二、我國代位權制度的根本規(guī)定1999年3月15日經(jīng)過的第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債

10、務，對債務人呵斥損害的，債務人可以向人民法院懇求以自已的名義代位行使債務人的債務。這闡明代位權制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權制度從以往學者的實際中走進了社會生活。過去，我國民法未就債務人代位權加以規(guī)定，代位權訴訟在立法和司法實際中亦未被認可。1992年最高人民法院(以下簡稱)第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債務的，人民法院可依懇求執(zhí)行人的懇求，通知第三人向懇求執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強迫執(zhí)行。這種關于“代位執(zhí)行制度的規(guī)定可以說是使債務人代位權在強迫執(zhí)行實際中率先得以運用。以后，隨著實際界對代位權研討

11、的逐漸深化與成熟，以及現(xiàn)實生活中為債務人提供更加縝密而細致的維護的迫切需求，1999年3月15日經(jīng)過的初次在立法上正式確立了債務人代位權。該法第73條明確規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債務，對債務人呵斥損害的，債務人可以向人民法院懇求以自已的名義代位行使債務人的債務，但該債務專屬于債務人本身的除外。為了將這一原那么性規(guī)定進一步細化，(以下簡稱)第十一條至二十二條又對代位權訴訟的詳細運作作出了詳細規(guī)定。其第二十條明確規(guī)定，“債務人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債務人履行清償義務，債務人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債務債務關系即予消滅。我國現(xiàn)行法律

12、規(guī)定債務人的代位權，是指當債務人不積極行使本人的權益而危及債務人債務的實現(xiàn)時，債務人以本人的名義替代債務人直接向債務人的債務人(第三人)行使權益的權益。代位權通常應符合以下條件，始能成立：(1)債務人須享有對于第三人的權益?zhèn)鶆杖讼碛袑τ诘谌说臋嘁媸谴粰喑闪⒌母讞l件，假設債務人不享有對于第三人的權益，也就沒有什么權益可供債務人代位行使，也就談不上代位權。該當留意的是，并非一切債務人對第三人的權益都能成為代位權行使的對象，通常能為債務人代位行使的債務人的權益是非專屬于債務人本身的財富權益。根據(jù)第73條的規(guī)定，這種財富權益僅限于到期限債務，特權及未到期債務都不能包括在內(nèi)。(2)須債務人怠于行使

13、其權益。所謂怠于行使，是指該當而且可以行使權益卻不行使。所謂該當行使，是指假設不及時行使權益，權益就有能夠消滅或減少其財富價值。例如債務因長期不行使將能夠因時效屆滿而消滅。所謂可以行使，是指債務人不存在任何行使的妨礙，他完全有才干由本人或經(jīng)過代理人去行使權益。怠于行使權益的表現(xiàn)主要是根本不主張權益或遲延行使權益。假設債務人曾經(jīng)向其債務人提出了懇求，或者曾經(jīng)向法院提起訴訟，那么不能以為其怠于行使權益。假設其向法院起訴主張權益而被判決敗訴，在此情況下，債務人對第三人的權益已不存在，因此債務人不得行使代位權。(3)須債務人怠于行使權益的行為有害于債務人的債務。代位權主要是在債務人怠于行使已到期限的債

14、務，債務人為保全債務而行使的權益。因此怠于行使權益必需影響到債務人的責任履行、有害于債務人的債務，否那么債務人不能行使代位權。該當指出，在債務人與其債務人之間的關系中，假設債務尚未到履行期，那么不發(fā)生債務人的代位權。在這一點上，代位權不同于撤銷權。撤銷權可以在履行期到來之前由債務人行使，由于在履行期到來之前債務人實施不當處分財富行為，減少了債務人的債務財富，曾經(jīng)闡明債務人在履行期到來后不能清償債務。因此，應允許債務人在履行期到來之前行使撤銷權。否那么，債務根本得不到保證。但是，對于代位權的行使來說，在債務人與其債務人的關系中，債務人能否行使代位權，要思索債務人與其債務人的關系中債務能否到期的問

15、題。假設履行期尚未到來，債務人不能向他人主張權益，債務人也不能代債務人行使權益。假設允許債務人行使代位權，將會干涉?zhèn)鶆杖说淖栽冢乙矔獾絺鶆杖说膫鶆杖说幕亟^。根據(jù)最高人民法院1999年12月29日起施行)第13條的規(guī)定，債務人怠于行使其到期債務，對債務人呵斥損害的，是指債務人不履行其對債務人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債務，致使債務人的到期債務未能實現(xiàn)。次債務人(即債務人的債務人)不以為債務人有怠于行使其到期債務情況的，該當承當舉證責任。此外，最高人民法院(1999年12月29日起施行)還規(guī)定了代位權行使的另一個條件，即債務人對債務人的

16、債務合法。債務人有權直接受領經(jīng)過代位權訴訟獲得的財富。這是我國現(xiàn)行代位權制度與傳 統(tǒng)代位權實際的顯著區(qū)別。對于這一超越傳統(tǒng)實際與立法的規(guī)定，最高人民法院合同法解釋起草小組的學者們提出了以下實際支持：其一，雖然債務人與次債務人之間不存在直接的權益義務關系，但法律賦予債務人直接追索次債務人的權益，該當以為不僅具有程序意義，而且具有實體意義，即在債務人與次債務人之間創(chuàng)設了新的有直接后果的權益義務關系，一旦提起代位權訴訟，那么可越過債務人而將次債務人視為債務人的債務人。其二，傳統(tǒng)代位權實際中“入庫規(guī)那么最大的弊端在于，對于債務人行使代位權的鼓勵缺乏。詳而言之，債務人辛辛勞苦行使代位權獲得的成果，卻由其

17、他的債務人“搭便車平等受償，因此該債務人行使代位權的動機就會打上某種程度的折扣。假設規(guī)定債務不能直接受領經(jīng)過代位權訴訟獲得的財富，代位權訴訟獲得的財富只能由債務人受領，會使得債務人喪失提起代位權訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權制度的設立失去意義。假設的規(guī)定不可以鼓勵債務人積極行使權益，那么債務人更多的那么會轉向最高人民法院300條，關于代位權的規(guī)定便只能停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完美的道具。其三，假設規(guī)定債務人不能直接受領代位權訴訟的財富，代位權訴訟獲得的財富只能先歸債務人，再由債務人向債務人提起訴訟，那么徒增訴累，浪費訴訟資源，不符合訴訟經(jīng)濟原那么，甚至還能夠產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權訴訟作出相互矛盾的裁判的情形。其四，不告不理是民事訴訟法的原那么，既然作為原告的債務人已主張權益，債務人的其他債務人未主張權益，那么維護已提起訴訟的債務人的利益并無不當，其他債務人不僅事前有權主張，事后仍可向其主張權益。況且債務人并未破產(chǎn)，代位權訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債務人不公平之虞。債務人的其他債務人