國際法上領(lǐng)土取得和變更方式

1、轉(zhuǎn)筒國際法上的領(lǐng)土變更方式有：1,先占（occupation） 2,時效（prescription） 3,添附（accretion） 4，割讓（cession）5,征服（conquest）就現(xiàn)實意義而言，先占和征服已經(jīng)沒有現(xiàn)實意義了，因為先占的對象 是無主地，而現(xiàn)在世界上基本上不存在空白的無主地了。戰(zhàn)爭導(dǎo)致的 征服已經(jīng)被國際法所禁止。當(dāng)然，實際中時效這種方式也基本上沒有 可能了。一、從傳統(tǒng)到現(xiàn)代：領(lǐng)土變更方式在國際法上的新發(fā)展任何一個國家在其形成和發(fā)展過程中，都形成了自己的領(lǐng)土，但由于 自然的或是人為的原因，取得領(lǐng)土或喪失領(lǐng)土，從而導(dǎo)致國家領(lǐng)土的 變化，這就是所謂的國家領(lǐng)土的變更。但由于時代的

2、不同，領(lǐng)土的變 更方式各有差異，在傳統(tǒng)國際法上領(lǐng)土的取得和變更方式主要包括先 占、時效、添附、割讓、征服五種，這主要也是因為近代國際法形成 時期，領(lǐng)土被視為君主個人的財產(chǎn)，領(lǐng)土與財產(chǎn)之間的類似成了領(lǐng)土 變更方式的理論依據(jù)。1（Po 144）因此可以說傳統(tǒng)意義上的領(lǐng)土 僅僅是作為統(tǒng)治者的一項私物，而非現(xiàn)代意義上主權(quán)的象征，對于其 （除征服外）的立法規(guī)定也往往體現(xiàn)出私法的性質(zhì)，而不具有現(xiàn)代意 義上的公法性。但隨著現(xiàn)代國際法奉尊重國家主權(quán)及領(lǐng)土完整為基本 原則，這使得傳統(tǒng)意義上以武力或威脅而取得領(lǐng)土的方式為現(xiàn)代國際 社會所禁止，更加得不到世界各國的承認，由此傳統(tǒng)國際法上的領(lǐng)土 取得與變更方式，例如割

3、讓、征服、時效等也就自然而然為國際社會 所拋棄，而先占由于缺失其客觀前提一一無主地，也已經(jīng)為現(xiàn)代國際 法所摒棄。但現(xiàn)代國際法上仍然承認添附和自愿割讓及解決因歷史原 因而造成的領(lǐng)土爭端時限度地承認先占，而其他的一些傳統(tǒng)方式僅僅 只是在處理領(lǐng)土爭議，查明歷史真相時提供參考。可以說從傳統(tǒng)國際 法上的領(lǐng)土變更方式過渡到現(xiàn)代國際法上的領(lǐng)土變更方式是國際法 發(fā)展的歷史必然，也是民族主義和國家主權(quán)原則不斷向前發(fā)展的客觀 結(jié)果，更是人類文明不斷進步的反映?，F(xiàn)代國際法除了傳統(tǒng)國際法上的添附、自愿割讓作為領(lǐng)土取得方式仍 有實踐外，還產(chǎn)生了一系列領(lǐng)土變更的新方法，例如民族自決、全民 公決、收復(fù)領(lǐng)土主權(quán)。二、現(xiàn)代國際

4、法上的領(lǐng)土變更新方式一、民族自決(Self-determination of peoples)“民族自決權(quán)”(又稱民族自決原則)一詞源于德語 “Selbstbestimmungsrecht ”它是德國學(xué)者最先使用的。民族自決 原則的概念是法國資產(chǎn)階級大革命時正式提出來的。盧梭“主權(quán)在 民”思想則有力的豐富了該理論?？梢哉f，不斷發(fā)展的民族自決觀念 已經(jīng)開始與民族國家理念結(jié)合在一起，這為擁有主權(quán)的民族國家的建 立奠定了基礎(chǔ)。而真正為國際法文件所采納的始于美國總統(tǒng)威爾遜， 在其著名的十四點綱領(lǐng)中將民族的區(qū)分與國家的邊界聯(lián)系在一起的 設(shè)想。民族自決原則通過在一戰(zhàn)中后的廣泛傳播和一定的承認，在二 戰(zhàn)后得

5、以完全確認，并將其寫入聯(lián)合國憲章，存在于聯(lián)合國憲章第一 條第二款和第五十五條之中，憲章則是第一個正式規(guī)定民族自決的條 約，使它成為具有約束力的國際法規(guī)范。另外在1960年聯(lián)合國大會 1514號決議，1966年兩個人權(quán)公約，1970年聯(lián)合國大會2625XXV 號決議中也都有所體現(xiàn)，特別是聯(lián)合國大會在1960年12月14日通 過的給予殖民地國家和人民以獨立的宣言即聯(lián)合國大會1514號 決議，將“自決”從憲章中的一個原則提升到了 “基本人權(quán)”的高度， 這為以后民族解放運動的蓬勃發(fā)展提供了法律上的保障和支持。民族自決原則從其定義上看是指在外國奴役和統(tǒng)治下的民族和人民 可以決定或經(jīng)過民族獨立斗爭取得本地

6、區(qū)的獨立，組成新的國家，并 對其領(lǐng)土擁有主權(quán)。就民族自決的實施對象而言，應(yīng)該包括原殖民 地、委任統(tǒng)治地、聯(lián)合國的托管領(lǐng)土。他們的共同點就是都是因種種 原因而喪失了在其領(lǐng)土內(nèi)獨立行使主權(quán)的權(quán)利，而不得不受之于外部 勢力的干預(yù)，包括對國家主權(quán)的“代理行使”以及其他事務(wù)的外來化 管理。在這種情況下，民族自決的形式往往表現(xiàn)的多種多樣，既有通 過政治斗爭、公民投票的，又有通過憲政運動而獨立的，甚至以武力 的方式取得獨立2（P163）但無論采取何種形式，只要其具備 適用民族自決的客觀條件（主要是對象的適合），那么它就應(yīng)該是合 法的，也就會在國際法上得到確認，在國際社會中得到承認。在對民 族自決權(quán)的理解上，

7、筆者認為民族自決首先應(yīng)該是一個爭取對外自決 權(quán)的過程，在這一過程中表現(xiàn)為國家主權(quán)的回歸，民族的獨立；其次 則是對內(nèi)自決權(quán)落實的過程，在這一過程中，還權(quán)利于民則顯得尤為 重要，只有真正地做好了這兩步，才真正可以稱得上是民族自決的實 現(xiàn)。在對民族自決權(quán)的研究中，我們會發(fā)現(xiàn)這樣一個問題，即民族自決權(quán) 是否包含分離權(quán)。列寧在列寧全集中提出兩者是一致的民族自決 權(quán)就是分離權(quán)。3（P 397）對于這一點，筆者認為列寧在當(dāng)時社 會主義力量剛沖破資本主義勢力而艱難發(fā)展的時代背景下，將兩者等 同起來或者說將分離權(quán)吸收到民族自決權(quán)之中，并將其在蘇聯(lián)憲法第 72條予以規(guī)定是有其政治考慮的。他是想通過宣揚一種外部的民

8、主 來拉攏社會主義力量，積聚社會主義的實力，在這一點上他是成功的， 且后來無論是波羅地海三國的獨立，還是蘇聯(lián)的解體都未行使到其憲 法上的分離權(quán)，因為波羅地海三國的獨立本身就是建立在蘇聯(lián)取得領(lǐng) 土不合法的基礎(chǔ)之上的，并未得到現(xiàn)代國際法上的承認，因此其的獨 立也是正當(dāng)?shù)?、合法的，根本不能稱之為分離。蘇聯(lián)的解體，由于其 作為主權(quán)的享有者的母國已經(jīng)不存在了，那么由此而產(chǎn)生的子國的紛 紛獨立也就根本談不上與主權(quán)國家的分離了。但現(xiàn)代國際法上所強調(diào) 的“民族自決”原則并不包含“民族分離”，這在聯(lián)合國大會第1514 號決議中予以了充分的強調(diào)。筆者也非常贊同民族自決權(quán)不應(yīng)包括“民族分離權(quán)”。首先就民族自決原則的

9、適用對象而言，是有嚴(yán)格限 定的，是指殖民地、托管地和非自治領(lǐng)，根本不包括主權(quán)國家。既然 是非主權(quán)國家，那么其的獨立也就根本不可能存在適用于主權(quán)國家的“分離”一說了。其次民族自決只是脫離宗主國或托管國的一種獨立 運動，根本沒有損害到其的領(lǐng)土主權(quán)完整，也就當(dāng)然不存在所謂的分 離。最后民族自決權(quán)不包括分離權(quán)更是對國家主權(quán)的尊重，現(xiàn)代社會“新殖民地主義”、“人權(quán)高于主權(quán)”等新學(xué)說層出不窮，嚴(yán)重影響 了民族自決權(quán)的實施，更是對國家主權(quán)的一種挑釁。因此可以說民族 自決權(quán)不包括分離權(quán)是合乎國際法的立法準(zhǔn)則的，是尊重國家主權(quán)的 表現(xiàn)，也有利于世界范圍內(nèi)的和平穩(wěn)定與發(fā)展。最近鬧得沸沸揚揚的“臺灣公投”事件不正是

10、對統(tǒng)一的中華人民共 和國主權(quán)的嚴(yán)重挑釁嗎。臺獨分子所鼓吹的所謂“民族自決”進行所 謂的“防衛(wèi)性”公投，根本不符合國際法上實施民族自決的對象要求。 從本質(zhì)上講他所謂的公投是在一個主權(quán)國家范圍內(nèi)的民族分裂活動， 是一種破壞國家主權(quán)的行為，因此對于這種行為我們就應(yīng)當(dāng)堅決予以 制止，即便是其在一定的范圍內(nèi)取得了成功，它也無法在現(xiàn)代國際法 上得到確認，更得不到國際社會的承認。二、全民公決(referendum)全民公決的歷史可以追溯到古希臘的雅典城邦。當(dāng)時，民主指的就是 直接民主，雅典城邦內(nèi)每個月都舉行至少一次全民公決，所有的重要 事情都由全體公民投票決定。而現(xiàn)代國際法意義上的全民公決又稱 為全民投票、

11、公民投票是指由某一領(lǐng)土上的居民充分自主地參加投票， 以決定該領(lǐng)土的歸屬。在國際關(guān)系范圍內(nèi)，公民投票是作為確定這 塊或那塊領(lǐng)土上的居民對該領(lǐng)土的國家歸屬問題的意志表達方式而 采用的。在現(xiàn)代國際的實踐中，以公民投票方式?jīng)Q定領(lǐng)土變更的也較為常見， 例如根據(jù)1919年凡賽和約的規(guī)定，德國薩爾區(qū)的行政管理由國 際聯(lián)盟負責(zé)，為期15年，期滿后通過全民投票決定該地區(qū)的最后歸 屬。在1935年1月舉行的全民投票中，絕大多數(shù)居民贊成薩爾重新 并入德國。1944年5月冰島的居民通過公民投票脫離丹麥，于1944 年6月成立獨立的冰島共和國。這些以公民投票的方式實現(xiàn)獨立的， 與民族自決在許多地方有相似之處，但我們不能

12、將兩者等同起來。全 民公決更多地體現(xiàn)為一種非暴力性，它可以根據(jù)國內(nèi)法令或者國際條 約的規(guī)定來進行，其實施過程也存在著較好的外部監(jiān)督，體現(xiàn)出程序 上的合法性，因此其廣泛適用于非自治領(lǐng)土，例如托管領(lǐng)土。但這并 不是說它的范圍就僅限于此了，它與其他現(xiàn)代國際法上領(lǐng)土變更方式 的最大不同就在于其可以適用于主權(quán)國家，但這是受到嚴(yán)格限制的， 至少其的實施應(yīng)當(dāng)征得其所屬國的認同，否則其也就與分裂活動無異 了。例如加拿大渥太華的當(dāng)?shù)鼐用窬推洫毩栴}在過去十幾年中舉行 了一次又一次的全民投票，但由于其在最近幾次投票中的支持率不斷 上升，現(xiàn)已接近50%，所以加拿大政府通過立法，對當(dāng)?shù)鼐用竦墓珱Q 作出了嚴(yán)格的限制，規(guī)

13、定任何地區(qū)進行全民公決必須通過政府的同意， 否則即視為違法，不予承認。另外，民國時期外蒙古以及東巴基斯坦 也都是通過公民投票最終獨立的，且不論當(dāng)時投票的程序是否合法， 但現(xiàn)在也以為國際社會所承認。對于這種被認為是最為民主的手段， 就算是像美國這種極力宣揚民主的國家，也是從不采用的。若動輒全 民公決，那么想必美國也早就不存在了。南斯拉夫及其所屬共和國自 1991年以來在不斷的公投中分崩離析，10多年來在原始的民族仇殺 中難以自拔，憲法秩序蕩然無存，幾十萬前南斯拉夫人在戰(zhàn)火中喪生。 沒有法治的直接民主是原始制度，摧毀法治的直接民主是蔑視和傷害 人權(quán)的制度。當(dāng)今國際實踐中，對以公民投決定其領(lǐng)土變更或

14、歸屬的問題，應(yīng)具備 以下三個條件：其一、有合法和正當(dāng)?shù)睦碛?，其二、沒有外國的干涉、 威脅和操縱，當(dāng)?shù)鼐用衲軌蜃杂傻陌l(fā)表其意志；其三、應(yīng)由聯(lián)合國監(jiān) 督投票4(P175)但筆者認為除此之外，主權(quán)國家對于其主權(quán) 領(lǐng)域范圍內(nèi)的公民投票的承認與否直接關(guān)系到公民投票能否最終進 行以及國家局勢的最終走向。因此各國在對待公民投票這個問題上都 較為謹慎，且基本上是禁止公民投票在其主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)的實施的。且不 論政府的此種行為是否是對人民民主權(quán)利的尊重，但這種禁止的舉措 卻也帶來了較好的客觀效果，有利于各主權(quán)國家在發(fā)展經(jīng)濟時顧全大 局，統(tǒng)籌兼顧，并較好的處理好不同地區(qū)與不同民族間的矛盾，從而 增強在主權(quán)國家領(lǐng)域內(nèi)各族

15、人民的向心力和凝聚力，以維護國家的統(tǒng) 一和領(lǐng)土的完整。三其他方式現(xiàn)代國際法上領(lǐng)土取得與變更的方式除了民族自決、公民投票之外， 還有許多其他新的方式，例如收復(fù)失地、交換土地等。收復(fù)失地也稱恢復(fù)領(lǐng)土主權(quán)(Reversion of territiorial sovereignty)，是指收復(fù)過去被外國占領(lǐng)的領(lǐng)土。收復(fù)失地在國際法 的實踐中大多是以和平方式完成，由雙方當(dāng)事國在協(xié)商的基礎(chǔ)上達成 交還協(xié)議，最終實現(xiàn)主權(quán)的回歸。例如1984年9月26日中英兩國經(jīng) 過長期談判后發(fā)表關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明，中國政府于1997年7 月1日起恢復(fù)對香港地區(qū)行使主權(quán)。1999年12月20日澳門的收復(fù)。 另外1999年

16、底巴拿馬收復(fù)了對巴拿馬運河的主權(quán)。在收復(fù)的方式上， 雖然根據(jù)聯(lián)合國憲章，和平解決國際爭端是國際法的基本原則，現(xiàn)代 國際法原則上反對以武力恢復(fù)以前的失地。但1961年印度以武力收 復(fù)了 16世紀(jì)被葡萄牙征服而奪取的果后（地名），事后也得到了國際 上大多數(shù)國家的支持，聯(lián)大和安理會也均未譴責(zé)印度的行為。由此可 見，在特殊情況下，武力收復(fù)失地也可以視為合法的領(lǐng)土變更方式。5 （P。 176）交換土地是指國與國之間在平等、自愿的基礎(chǔ)上，通過條約或其他書 面的形式調(diào)整或交換其部分領(lǐng)土。交換領(lǐng)土其實是領(lǐng)土轉(zhuǎn)讓形式之一 種，而領(lǐng)土轉(zhuǎn)讓的其他形式還包括買賣合同或贈送。對于此種領(lǐng)土 變更方式一般發(fā)生于領(lǐng)國之間，用

17、于解決邊界爭端。例如1960年中 國將猛卯三角地交緬甸管理，緬甸則把班洪、班老兩部落的管轄區(qū)劃 給中國。另外，領(lǐng)土也可經(jīng)過承認而取得，它是通過某個國際法院、 仲裁法庭或者國際社會的裁決或者決議來確定某快領(lǐng)土的歸屬。6（P。 259）三、新方式對國際社會的影響現(xiàn)代國際法上的領(lǐng)土變更方式大大豐富和發(fā)展了國際法上領(lǐng)土變更 方式的理論，為現(xiàn)代國際社會在和平解決國際爭端上提供了理論上的 借鑒和參考，而這一些方式在國際實踐中也已充分證明了其的廣泛適 用性和先進性，并為世界各國所普遍接受和采用。另外在此的基礎(chǔ)上 也產(chǎn)生了一系列優(yōu)秀理論成果。例如鄧小平的“一國兩制”思想，為 香港的順利回歸提供了最為有利的支持

18、。這一切共同促進了這些現(xiàn)代 國際領(lǐng)土變更新方式在世界最大范圍內(nèi)的付諸實施。在現(xiàn)代這個崇尚人權(quán)，宣揚民主的時代，我們擁有的不僅僅是整體意 義上的國家主權(quán)，更在于個體的人權(quán)，因此如何行使好我們的權(quán)利？ 如何在實踐中發(fā)揮最大限度的民主？則成了我們和當(dāng)局者最為關(guān)心 的問題。就我們而言，在面對國家領(lǐng)土變更這一敏感問題時，應(yīng)當(dāng)切 實地從國家的整體利益出發(fā)，堅決同一切背叛國家、背叛民族的分裂 勢力作斗爭，切實維護國家的主權(quán)和領(lǐng)土完整。在處理有關(guān)領(lǐng)土變更 的問題上，應(yīng)以現(xiàn)代國際法上有關(guān)領(lǐng)土變更的方式為指導(dǎo)，切實發(fā)揮 其的價值，為世界各國在處理領(lǐng)土變更問題、保障人權(quán)等方面發(fā)揮更 大的作用。先占是國家有意識地取得不在其他任何國家主權(quán)下土地的主權(quán)的行 為。先占必須具備兩個條件：（1）先占的對象必須為無主地，即不屬 于任何國家的土地，或被原屬國家明確拋棄。（2）先占應(yīng)為“有效占 領(lǐng)”：首先，國家應(yīng)具有取得該無主地主權(quán)的意思，并要公開地表現(xiàn) 出來；其次，國家須對該地采取實際的控制，包括采取立法、司法、 行政措施，建立機構(gòu)，標(biāo)示主權(quán)等適當(dāng)?shù)男袆印?8世紀(jì)以后，單純 對尤主地的發(fā)現(xiàn)行為，一般被認為僅構(gòu)成一種暫時阻止他國占領(lǐng)的初 步權(quán)利，而上述實際或有效占領(lǐng)才能構(gòu)成先占而獲得