工程居間合同案例

1、.：.； 【居間費】建立工程中居間費的合法性問題探析【居間費】建立工程中居間費的合法性問題探析【我國規(guī)定了公開、公平、公正的招招標制度，施工企業(yè)在獲取工程信息、參與招標招標直至到工程中標，都有嚴厲的招招標程序規(guī)那么保證。但是，在建筑工程招招標實際中，居間活動(引見、信息提供、斡旋)仍在假設(shè)干中間環(huán)節(jié)發(fā)揚作用，有的因工程引見費(居間報酬)發(fā)生糾紛，甚至訴諸法律程序。目前，各地法院對建筑工程招招標中 “工程引見費的觀念不一，判決各異。我們有必要對其在法律上加以厘清。一、相關(guān)案例案例一2004年，浙江某建筑公司經(jīng)過中間人王某了解到北京有一個大型房地產(chǎn)樓盤正預(yù)備招標。之后，王某帶著建筑公司擔任人調(diào)查了

2、工程工地現(xiàn)場，并許愿可以協(xié)助 建筑公司拿到該工程承建權(quán)，但必需給予相應(yīng)報酬。建筑公司于是出具了一份書面承諾給王某，答應(yīng)中標后給王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初，建筑公司拿到了工程中標通知書，并與開發(fā)商簽署了施工合同后進場施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢費未果后向當?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求支付330萬元的咨詢費用。法院一審法院判決建筑公司承諾書有效，并認定原告曾經(jīng)為此提供信息并做了大量任務(wù)，判決建筑公司應(yīng)給付原告330萬元。被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認定現(xiàn)實錯誤，中標緣由與王某無關(guān)，是建筑公司經(jīng)過本身努力、公平競爭、老實招標的結(jié)果，付3%的巨額中介費不公

3、平，承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強迫性規(guī)定，應(yīng)屬無效，懇求撤銷原判決，判決建筑公司不承當任何責任。最后，二審法院作出終審問決，撤銷原判決，建筑公司補償王某80萬元。案例二2002年8月，梁某與某建立公司平湖分公司(以下簡稱平湖公司)簽署了一份。合同規(guī)定，梁某接受平湖公司委托，代理接洽建筑業(yè)務(wù)信息及聯(lián)絡(luò);對于接洽勝利的建筑工程工程，平湖公司向梁某支付合同造價1%的接洽效力費。平湖公司中標后，沒有依約向梁某支付效力費，梁某訴至法院。法院審理后以為，原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同，居間人所負的義務(wù)是向委托人照實報告訂立合同的時機或提供訂立合同的媒介效力。作為居間人的梁某已按協(xié)議向委托人報告了相應(yīng)信息，

4、并向相關(guān)單位傳送了資料，已根本履行了居間人的義務(wù);作為委托人，平湖公司該當支付報酬。2003年11月，法院一審問決，平湖公司向梁某支付接洽效力費16.92萬元及相應(yīng)的違約金。建立公司不服，提起上訴。二審中級法院以為，建立部1991年頒發(fā)的第5條規(guī)定“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受回扣，不得以引見工程義務(wù)為手段收取費用。據(jù)此，該案所涉及的“接洽效力費顯然不得為居間合同所指向的對象，雙方關(guān)于“接洽效力費的商定屬違法，應(yīng)認定無效，所涉款項應(yīng)予追繳，收歸國庫。案例三(最高院公報案例)2003年7月初，中建三局二公司任務(wù)人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒引見認識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙

5、方開場協(xié)商義馬某電廠招標招標事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽署了居間協(xié)議。商定：假設(shè)該工程中標，支付馬建珉、李繼華建立工程合同總額2%的勞務(wù)費用;初次支付20萬元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付;違約方賠償對方10萬元損失。后中建三局二公司沒有支付商定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。義馬人民法院判決認定本案中雙方當事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系，中建三局二公司支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元。中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴。三門峽市中級法院以為：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的時機或者

6、提供訂立合同的媒介效力，委托人支付報酬的合同。王非、馬久東與馬建珉、李繼華簽署的協(xié)議，商定主要內(nèi)容是促使義馬熱電廠與中建三局二公司中標和簽署建立工程承包合同，符合規(guī)定的居間合同特征，該協(xié)議為居間合同。我國法律沒有制止建立工程承包合同居間。招標公告雖然為公開事項，但并非公開的事項就眾所周知。因此，公開招標的事項也存在向他人報告招標和訂立合同時機的情形，招標人也可以將本人在招標活動中所辦理的招標事項委托他人代理或者協(xié)助進展。招招標活動遵照公開、公正、公平和老實信譽原那么，但并非招招標活動有居間行為就違反了招招標活動的原那么，只是招招標活動中的居間事項與其他合同的居間事項有所差別。和相關(guān)法律規(guī)定的均

7、是發(fā)包方與承包方之間不得以不正當手段簽署建立工程承包合同。本案各方當事人沒有提供發(fā)包方與承包方以及居間人之間有違反和相應(yīng)規(guī)定的行為。中建三局二公司作為招標人和承包人，沒有證明本人已付居間費用用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，也沒有提供當事人違反有關(guān)法律規(guī)定的現(xiàn)實根據(jù)。據(jù)此，三門峽市中級法院對居間合同的性質(zhì)予以認定，但以為居間費用過高，調(diào)整為20萬元。二、法律評析(一)個人或單位給施工企業(yè)引見工程的行為性質(zhì)認定雖然我國招招標法規(guī)定了強迫招標的范圍，并對招招標的程序作了詳細規(guī)定，并規(guī)定了公開招標的詳細情形。但是，由于施工企業(yè)的信息來源是有限的，就產(chǎn)生了向他有償獲取工程

8、信息的需求。這種給人引見工程，借機獲利的行為，筆者以為，應(yīng)認定為我國合同法中規(guī)定的居間行為。居間合同是指當事人雙方商定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，為他方報告訂立合同的時機或者為訂約提供媒介效力，委托人給付報酬的合同。在居間合同中，接受委托報告訂立合同時機或者提供買賣媒介的一方為居間人，給付報酬的一方為委托人。居間業(yè)務(wù)根據(jù)居間人所接受委托內(nèi)容的不同，既可以是只為委托人提供訂約時機的報告居間，也可以是為促成委托人與第三人訂立合同進展引見或提供時機的媒介居間，也還可以是報告居間與媒介居間兼而有之的居間活動。個人或單位接受施工企業(yè)的委托，為其提供工程信息，或者為其與建立方簽約提供了媒介效

9、力，完全符合居間行為的法律特征：(1)工程引見提供信息的目的是促成施工企業(yè)(委托人)與建立方(第三方)訂立合同，這與居間合同的目的一樣。(2)居間合同的客體是居間人按照合同的商定實施中介效力的行為。居間人不是委托人的代理人或當事人一方，不參與委托人與第三人之間詳細的訂立合同過程。工程信息提供者也像居間人一樣并不直接參與建立工程合同的制定，只是起到了中間作用，但沒有信息提供者在其中的作用，施工企業(yè)能夠就無法獲得工程的信息。(3)引見工程的行為符合居間合同的諾成性、雙務(wù)性和不要式性特征。據(jù)以上分析，上述三個案例行為都符合居間行為的性質(zhì)，案例二、案例三中將其定性為居間行為是完全正確的。(二)有關(guān)工程

10、引見費商定的法律效能問題就工程引見費，(1990年11月19日(1990)民他字第31號)規(guī)定：“1987年2月10日城鄉(xiāng)建立環(huán)境維護部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的第七條已明確規(guī)定：承發(fā)包工程必需嚴厲遵守國家政策、法規(guī)，嚴禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準任何單位或個人私自引見工程收取工程引見費。胡拴毛向梁寶堂索要信息費的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟懇求應(yīng)予駁回。同時，根據(jù)第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛曾經(jīng)獲得的部分信息費可予以收繳。其后，于1991年11月21日被建法1991798號文(以下簡稱)廢止，但第5條同樣規(guī)定：“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受回扣

11、，不得以引見工程義務(wù)為手段收取費用。有人據(jù)此以為，對于任何個人或單位借引見工程為名收取費用的行為因違反該第5條的規(guī)定而應(yīng)認定為無效。但筆者以為：1、第3條規(guī)定“凡從事上述發(fā)包和承包活動的單位和個人，均須遵守本規(guī)定，即將規(guī)定的適用范圍限定為“發(fā)包和承包活動的單位和個人，并非一切單位或個人。2、根據(jù)我國合同法的規(guī)定，確定合同無效，該當根據(jù)法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為根據(jù)。在效能層級上屬于部門規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。因此，其不能成為認定合同無效的法律根據(jù)。因此，從這個角度來看，本文所涉案中的商定屬于當事人意思自治范疇，并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其商定的居間費、咨

12、詢費等并不能由于違反規(guī)章的強迫性規(guī)定而認定為無效。(三)關(guān)于居間費用的計算第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人該當按照商定支付報酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。即居間報酬的懇求權(quán)以促成合同成立為條件。關(guān)于居間報酬規(guī)范，我國法律沒有相應(yīng)規(guī)定，因此應(yīng)按照公平合理的原那么自行商定。司法實際中，假設(shè)法院在審理中以為雙方的商定明顯過高，不合情理，可對之酌情予以調(diào)整。如本文案例三中雙方商定的居間費高達工程總價的2%，法院對此進展了相應(yīng)的調(diào)整。(四)居間活動的法律主體問題公民個人能否從事居間活動?合同法沒有予以詳細規(guī)定。

13、對此問題，實際中存在兩種不同的觀念：一種觀念以為，對居間人的主體資歷進展必要的限制，只能賦予經(jīng)同意可從事居間業(yè)務(wù)的法人才干從事這項商業(yè)活動，以利于加強管理，規(guī)范居間活動的市場次序。第二種觀念以為，不該當對居間人的主體資歷進展限制，該當允許任何公民法人都有權(quán)從事居間活動。規(guī)范層面，1995年國家工商行政管理局公布的第6條規(guī)定：“經(jīng)紀人經(jīng)國家工商行政管理機關(guān)考核同意，獲得經(jīng)紀資歷證書后，方可從事經(jīng)紀活動。1996年9月全國人大法律任務(wù)委員會在(第二稿)，將經(jīng)紀人定義為：經(jīng)紀人是指以收取傭金為目的，為委托人提供買賣時機或者充任委托人與第三人之間買賣中介的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織，包括注冊經(jīng)紀人和非

14、經(jīng)注冊從事經(jīng)紀活動的人。我們以為：在現(xiàn)實生活中，公民個人作為居間人的居間行為，確有存在的必要性和具有積極意義，法律無法從根本上予以限制或制止，只能從立法上予以引導(dǎo)和規(guī)范。公民的這些居間活動，只需符合合同法規(guī)定的居間制度的根本原那么，就應(yīng)予以認定，不能苛求居間人必需具有法定程序核準的特定主體身份。對于從事某些特殊領(lǐng)域和高度專業(yè)化的商事領(lǐng)域，如證券、期貨、保險、房地產(chǎn)等的居間活動，必需實行主體資歷認證制度，在這些商事領(lǐng)域從事居間活動的，必需獲得相應(yīng)的主體資歷，否那么就不受法律維護。對此問題，尚需法律的進一步明確規(guī)定。三、專業(yè)提示(一)建立工程招招標及建立工程合同簽署活動中，施工企業(yè)委托他人進展居間，假設(shè)沒有相反證據(jù)證明當事人所付居間費用有詳細違反和等特別法的規(guī)定，沒能證明本人已付居間費用是用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，就該當依法確認居間合同的效能。(二)施工企業(yè)要適用，最重要的是要把握并突出工程引見費的違法性