2021年民法典下新施工合同司法解釋解讀2課件

1、民法典下新施工合同司法解釋解讀-2匯報(bào)人：XXX第1頁，共99頁。01工程價(jià)款結(jié)算02墊資與利息03司法鑒定04優(yōu)先受償權(quán)目錄CONTENTS05實(shí)際施工人第2頁，共99頁。Part 01工程價(jià)款結(jié)算第3頁，共99頁。（一）主要內(nèi)容第4頁，共99頁。（二）條文變遷第19條：合同有效時(shí)的工程價(jià)款結(jié)算原解釋一新解釋一第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。 因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。 建設(shè)工程施工合同有效，

2、但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 第十九條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。 因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。 建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。第5頁，共99頁。第24條：數(shù)份施工合同均無效時(shí)的價(jià)款結(jié)算原解釋二新解釋一第十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際

3、履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 第二十四條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。第6頁，共99頁。（三）要點(diǎn)解讀第19條：合同有效時(shí)的工程價(jià)款結(jié)算1. 合同價(jià)格形式 固定價(jià) （1）總價(jià)；（2）單價(jià)。 可調(diào)價(jià) 成本加酬金第7頁，共99頁。 2. 定額的定義 建設(shè)

4、工程定額標(biāo)準(zhǔn)是各地建設(shè)主管部門根據(jù)本地建筑市場建安成本的平均值確定的，可以理解為完成單位工程量所消耗的勞動、材料、以及機(jī)械臺班等的標(biāo)準(zhǔn)額度，屬于政府指導(dǎo)價(jià)范疇。 3. 民法典第五百七十七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第8頁，共99頁。 4. 設(shè)計(jì)變更后果 （1）更改工程有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸； （2）增減合同中約定的工程量； （3）改變有關(guān)工程的施工時(shí)間和順序； （4）其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。第9頁，共99頁。第20條：工程量爭議處理1. 簽證的定義 工程簽證，是指工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其

5、授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算過程中對確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容達(dá)成一致意見的補(bǔ)充協(xié)議。第10頁，共99頁。 2. 虛假簽證 （1）簽證為假； （2）簽證為真量為假。第21條：竣工結(jié)算文件逾期失權(quán)1. 本條是基于雙方約定，是合同責(zé)任2. 竣工結(jié)算文件的含義？第11頁，共99頁。 3. 不予答復(fù)的含義？ 4. 竣工結(jié)算的前提是工程已竣工 5. 竣工結(jié)算應(yīng)是書面的，口頭竣工結(jié)算無效 6. 顯失公平問題 7. 無效合同是否適用本條？ 8.建設(shè)工程施工合同（GF-1999-0201）通用條款第33.3條能否得出逾期答復(fù)視為認(rèn)可？第12頁，共99頁。第

6、22條：合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)的工程價(jià)款結(jié)算問題1. 原解釋一相關(guān)條文 第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。第13頁，共99頁。 2. 中標(biāo)通知書發(fā)出后合同是否成立生效 理論界及實(shí)務(wù)界對中標(biāo)通知書發(fā)出后合同的成立生效時(shí)間產(chǎn)生了巨大爭議。主要存在以下四種觀點(diǎn)： （1）發(fā)出中標(biāo)通知書時(shí)合同尚未成立，需要在招標(biāo)人和中標(biāo)人簽署書面合同之后，合同才成立并同時(shí)生效； （2）中標(biāo)通知書發(fā)出后合同成立但未生效，招標(biāo)人、中標(biāo)人簽訂書面合同后合同生效，合同書是合同關(guān)系成立的有效證據(jù)；第14頁，共99頁。

7、（3）通過招標(biāo)投標(biāo)以及發(fā)出中標(biāo)通知書，招標(biāo)人和投標(biāo)人在要約和承諾方面已經(jīng)達(dá)成一致，書面合同成立并生效； （4）發(fā)出中標(biāo)通知書后，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間已經(jīng)成立合同并生效，但雙方成立的是預(yù)約合同，違反合同應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。第15頁，共99頁。第23條：非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，當(dāng)事人自愿進(jìn)行了招投標(biāo)程序，雙方又另行簽訂與中標(biāo)備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，如何結(jié)算工程款 1. 必須招標(biāo)工程項(xiàng)目法律體系 （1）招標(biāo)投標(biāo)法； （2）必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）；必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定（發(fā)改法規(guī)規(guī)2018843號）。第16頁，共99頁。 2. 客觀情況發(fā)生難以

8、預(yù)見變化的情形 （1）材料設(shè)備價(jià)格； （2）人工價(jià)格； （3）規(guī)劃設(shè)計(jì)調(diào)整。第17頁，共99頁。第24條：數(shù)份施工合同均無效時(shí)的價(jià)款結(jié)算 1. 何為“同一建設(shè)工程”？ “同一建設(shè)工程”首先強(qiáng)調(diào)的是建設(shè)工程具有同一性。這里的同一是從廣義角度而言的，只要不涉及位置、主體、框架等基礎(chǔ)性部分的根本性變化，即便該建設(shè)工程發(fā)生了個(gè)別規(guī)劃指標(biāo)等的變化，仍可被視為本條所指同一建設(shè)工程。第18頁，共99頁。 2. 如何確定“實(shí)際履行的合同”？ （1）施工范圍 （2）工期 （3）質(zhì)量 （4）價(jià)款 （5）付款方式 3. 最后簽訂合同往往是真實(shí)意思表示（6）簽證（7）會議紀(jì)要（8）通知（9）主體（10）工程款收支憑證

9、第19頁，共99頁。Part 02墊資與利息第20頁，共99頁。（一）主要內(nèi)容第21頁，共99頁。（二）條文解讀第25條：墊資及墊資利息處理原解釋一新解釋一第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。 第二十五條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于墊資時(shí)的同類貸款利率或者同期貸款市場報(bào)價(jià)利率的部分除外。 當(dāng)

10、事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。第22頁，共99頁。第26條：工程款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)原解釋一新解釋一第十七條 當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。 第二十六條 當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報(bào)價(jià)利率計(jì)息。第23頁，共99頁。第27條：工程款利息的起算日期原解釋一新解釋一第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： （

11、一） 建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； （二） 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； （三） 建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 第二十七條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日開始計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： （一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； （二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； （三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。第24頁，共99頁。第25條：墊資及墊資利息處理1. 墊資合同在1999年以前屬于無效合同 1996年6月，原國家計(jì)劃委員會、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶

12、資承包的通知（已失效）規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)墊資或者帶資施工。第25頁，共99頁。1999年12月，最高人民法院出臺的關(guān)于適用若干問題的解釋（一）（已失效）第四條規(guī)定，“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！钡?6頁，共99頁。2. 資施工是國際慣例，同時(shí)也是市場競爭的必然結(jié)果3. 注意貸款利率表述的變化 “中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率” “墊資時(shí)的同類貸款利率或者同期貸款市場報(bào)價(jià)利率”（以2019年8月20日為界，之后應(yīng)為“同期貸款市場報(bào)價(jià)利率”）第27頁，共99頁。4. 對墊資利息沒有

13、約定的，視為無利息5. 若合同無效，則對墊資利息的約定也無效第26條：工程款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn) 1. 欠款利息是法定孳息 承擔(dān)或者支付利息，作為法律和司法解釋規(guī)定的一項(xiàng)附隨義務(wù)，與當(dāng)事人負(fù)有的付款責(zé)任同時(shí)產(chǎn)生。欠款利息是一種法定孳息，而非遲延付款的損失，與是否違約、是否結(jié)算無關(guān)。第28頁，共99頁。 2. 欠款的主要類型： （1）預(yù)付款 （2）工程進(jìn)度款 （3）材料設(shè)備款 （4）結(jié)算款 （5）保修款3. 欠款應(yīng)當(dāng)是確定數(shù)第29頁，共99頁。第27條：工程款利息的起算日期1. 利息從應(yīng)付工程款之日起算 有約定則按約定確定； 無約定則按應(yīng)付款之日（交付工程之日提交竣工結(jié)算文件之日起訴之日）。2. 應(yīng)付

14、款時(shí)間的規(guī)定適用前提必須是“對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明”第30頁，共99頁。 3. 工程已部分交付的，考慮到發(fā)包人已受益，欠付工程款理應(yīng)計(jì)息 4. 未交付以提交竣工結(jié)算文件之日起計(jì)息是否合理？是否給予合理審核時(shí)間？ 5. 未結(jié)算、未交付的以起訴之日起計(jì)息是否合理？ 主要是考慮到訴訟期間不計(jì)息對承包人不公平。第31頁，共99頁。Part 03司法鑒定第32頁，共99頁。（一）主要內(nèi)容第33頁，共99頁。（二）條文解讀第28條：固定總價(jià)合同項(xiàng)下的造價(jià)鑒定原解釋一新解釋一第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。 第二十八條 當(dāng)事人約定按照固

15、定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。第34頁，共99頁。第33條：鑒定的委托內(nèi)容原解釋二新解釋一第十五條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。 第三十三條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。第35頁，共99頁。（三）要點(diǎn)解讀第28條：固定總價(jià)合同項(xiàng)下的造價(jià)鑒定 1. 固定價(jià)款的形式： （1）一次性包死； （2）一次性包定； （3

16、）平方米包干。第36頁，共99頁。 2. 情勢變更的適用問題 建設(shè)工程施工合同即使為固定價(jià)格形式，但不代表價(jià)格無論出現(xiàn)何種情況均不調(diào)整，應(yīng)在遵循雙方約定的基礎(chǔ)上維護(hù)市場交易的公平性和穩(wěn)定性。施工合同履行過程中出現(xiàn)的人工、材料價(jià)格大幅上漲如系雙方當(dāng)事人在基準(zhǔn)日期前無法合理預(yù)見的，符合情勢變更的情形，應(yīng)按照合同約定或相關(guān)規(guī)定予以調(diào)價(jià)。第37頁，共99頁。民法典關(guān)聯(lián)條款 第五百三十三條合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲

17、裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。第38頁，共99頁。3. 半拉子工程固定總價(jià)合同結(jié)算 觀點(diǎn)一：按比例折算法。根據(jù)北京高院關(guān)于建設(shè)工程糾紛40個(gè)重要疑難問題的解答第十三條的規(guī)定，如承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款，兩者對比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。第39頁，共99頁。觀點(diǎn)二：完工工程量折算法。根據(jù)廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第五條的規(guī)定，可由鑒定機(jī)構(gòu)，在建設(shè)工程施工

18、合同約定的固定價(jià)的基礎(chǔ)上，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計(jì)算工程款。第40頁，共99頁。觀點(diǎn)三：既不能簡單地依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算工程價(jià)款，亦不宜直接以合同約定的總價(jià)與全部工程總價(jià)比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格方式計(jì)算工程價(jià)款，而應(yīng)綜合考慮合同實(shí)際履行情況，并特別注重雙方當(dāng)事人過錯(cuò)和司法判決價(jià)值取向等因素來確定。第41頁，共99頁。 3. 半拉子工程固定總價(jià)合同結(jié)算 根據(jù)建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范（GB/T 51262-2017）第5.10.7條規(guī)定，委托人認(rèn)定承包人違約導(dǎo)致合同解除的，鑒定人可參照工程所在地同時(shí)期適用的計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算出未完工程價(jià)款，再用合同約定的總價(jià)款減

19、去未完工程價(jià)款計(jì)算；第42頁，共99頁。委托人認(rèn)定發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，承包人請求按照工程所在地同時(shí)期適用的計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算已完工程價(jià)款，鑒定人可采用這一方式鑒定，供委托人判斷使用。第43頁，共99頁。第29條：訴前結(jié)算協(xié)議的效力1. 是否以合同有效為前提？ 建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，結(jié)算協(xié)議應(yīng)有效。2. 是否以質(zhì)量合格為前提？ 推定發(fā)包人認(rèn)可現(xiàn)狀接收工程。3. 結(jié)算協(xié)議被認(rèn)定無效或被撤銷后是否準(zhǔn)予造價(jià)鑒定？ 以結(jié)算協(xié)議內(nèi)容是否為真實(shí)意思作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第44頁，共99頁。第30條：訴前造價(jià)咨詢的效力1. 有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員的理解 （1）造價(jià)咨詢企業(yè) （2）資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu) （3）權(quán)威

20、專家第45頁，共99頁。 2. 如何理解受該咨詢意見的約束 委托合同明確約定。3. 當(dāng)事人不認(rèn)可咨詢意見是否需要舉證證明有瑕疵 不需要。第31條：鑒定范圍1. 鑒定意見屬于民事訴訟證據(jù)的一種2. 當(dāng)今司法鑒定存在的主要問題第46頁，共99頁。第32條：鑒定釋明1. 一審未申請鑒定的處理2. 當(dāng)事人未完成舉證的情形 （1）不申請鑒定 （2）拒不提供相關(guān)材料 （3）不交鑒定費(fèi)用第47頁，共99頁。3. 人民法院準(zhǔn)許造價(jià)鑒定申請的一般情形，主要有： （1）合同約定采用固定總價(jià)方式確定工程造價(jià)，同時(shí)對固定總價(jià)包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法以及風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價(jià)格的調(diào)整方法作出了約定； （2）合同

21、約定采用固定單價(jià)方式確定工程造價(jià)；第48頁，共99頁。 （3）合同約定采用成本加酬金方式確定工程造價(jià)； （4）合同約定采用可調(diào)價(jià)格方式確定工程造價(jià)； （5）建設(shè)工程未完工； （6）合同未約定工程價(jià)款的確定方法。第49頁，共99頁。 4. 申請工程質(zhì)量鑒定應(yīng)注意的問題 發(fā)包人提請工程質(zhì)量鑒定前應(yīng)首先落實(shí)如下幾方面的問題： （1）是否已與承包人就工程質(zhì)量問題達(dá)成合意； （2）是否已有生效法律文書確認(rèn)承包人施工質(zhì)量合格； （3）是否有充分的證據(jù)可以證明承包人施工存在質(zhì)量問題；第50頁，共99頁。 （4）是否具備鑒定條件； （5）質(zhì)量維修費(fèi)用是否足以覆蓋發(fā)包人可能承擔(dān)的鑒定費(fèi)用； （6）是否有足夠的費(fèi)

22、用可先行墊付鑒定費(fèi)； （7）是否在舉證期限內(nèi)提出質(zhì)量鑒定申請。第51頁，共99頁。承包人申請工程質(zhì)量鑒定應(yīng)注意的問題： 司法實(shí)踐中，工程質(zhì)量鑒定申請多由發(fā)包人提起，承包人提起工程質(zhì)量鑒定申請的較少，一旦啟動工程質(zhì)量鑒定程序，鑒定結(jié)果極有可能對承包人不利，承包人不僅可能面臨支付修復(fù)費(fèi)用的問題，其應(yīng)獲得工程價(jià)款的時(shí)限可能因質(zhì)量鑒定期限較長而大幅拖延。第52頁，共99頁。 針對發(fā)包人質(zhì)量鑒定申請，承包人通常會收集分部分項(xiàng)驗(yàn)收記錄、竣工驗(yàn)收記錄等證據(jù)對發(fā)包人主張的工程質(zhì)量問題予以抗辯，以阻止工程質(zhì)量鑒定進(jìn)行。 承包人如主動提起工程質(zhì)量鑒定申請的，應(yīng)確定其施工工程質(zhì)量合格，或工程質(zhì)量不合格并非其施工原因

23、所致，或發(fā)包人已將工程投入使用，質(zhì)量責(zé)任無法厘清。否則，承包人貿(mào)然提起工程質(zhì)量鑒定申請反而會為發(fā)包人拒付或減少支付工程款或索賠損失提供證據(jù)。第53頁，共99頁。第33條：鑒定的委托內(nèi)容、第34條：鑒定意見和鑒材質(zhì)證1. 建設(shè)工程司法鑒定的質(zhì)證規(guī)則 在對鑒定意見質(zhì)證的過程中，如果發(fā)現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為根據(jù)的，為提高訴訟效率，人民法院應(yīng)組織補(bǔ)充質(zhì)證，經(jīng)補(bǔ)充質(zhì)證不能作為鑒定材料的，根據(jù)該材料所出具的鑒定意見不能成為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。第54頁，共99頁。2.建設(shè)工程司法鑒定的審查規(guī)則 (1）對于鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正

24、導(dǎo)致鑒定意見無法被采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人負(fù)擔(dān)該鑒定費(fèi)用，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決。第55頁，共99頁。 (2）鑒定人未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決。第56頁，共99頁。 (3）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)

25、行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進(jìn)行更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定等方法對鑒定意見進(jìn)行更正。第57頁，共99頁。 (4）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人負(fù)擔(dān)該鑒定費(fèi)用，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用，可以另行提起訴訟解決。第58頁，共99頁。Part 04優(yōu)先受償權(quán)第59頁，共99頁。（一）主要內(nèi)容第60頁，共99頁。第35條：優(yōu)先受償權(quán)的原則原解釋二新解釋一第十七條與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價(jià)

26、款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 第三十五條與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。第61頁，共99頁。（二）條文變遷第36條：優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先順位原批復(fù)新解釋一第一條人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 第二條消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 第三十六條承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的

27、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。第62頁，共99頁。第37條：裝飾裝修工程的優(yōu)先受償權(quán)原解釋二新解釋一第十八條裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。 第三十七條裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。第63頁，共99頁。第41條：優(yōu)先受償權(quán)的行使期限原解釋二新解釋一第二十二條承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。 第四十一條承包

28、人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。第64頁，共99頁。（三）要點(diǎn)解讀第35條：優(yōu)先受償權(quán)的原則1. 優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì) 留置權(quán) 法定抵押權(quán) 優(yōu)先權(quán)第65頁，共99頁。 2. 享有優(yōu)先受償權(quán)主體： （1）建設(shè)工程承包人； （2）裝飾裝修工程的承包人； （3）建設(shè)工程承包人轉(zhuǎn)讓其工程款債權(quán)，受讓人對該建設(shè)工程享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)； （4）建設(shè)工程總承包人。第66頁，共99頁。3. 不享有優(yōu)先受償權(quán)的主體： （1）分包人、轉(zhuǎn)包人及其他實(shí)際施工人； （2）勘察人和設(shè)計(jì)人； （3）掛靠人。4. 通過以物抵債方式取得建設(shè)工程所有權(quán)的第三

29、人，不能對抗承包人就其承建的建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)第67頁，共99頁。第36條：優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先順位1. 優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)2. 其他債權(quán)是否包含購房者（消費(fèi)者） 盡管根據(jù)新解釋一第三十六條的文義，消費(fèi)者享有的債權(quán)屬于其他債權(quán)的范疇，在原批復(fù)失效后，存在認(rèn)定優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于購房者（消費(fèi)者）享有的債權(quán)的可能性。第68頁，共99頁。但根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定第二十九條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持： （一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣

30、合同；第69頁，共99頁。 （二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋； （三）已支付的價(jià)款超過合同約定總價(jià)款的百分之五十。在建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)案件進(jìn)入執(zhí)行階段后，滿足上述條件的購房者（消費(fèi)者）可以對抗建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的執(zhí)行，則會實(shí)際上使承包人喪失相應(yīng)部分的優(yōu)先受償權(quán)。第70頁，共99頁。第37條：裝飾裝修工程的優(yōu)先受償權(quán)1. 裝飾裝修工程分類（1）家裝 （2）工裝無資質(zhì)要求，屬于承攬合同 有資質(zhì)要求，不屬于建設(shè)工程，不屬于建筑法調(diào)整范圍，屬于建設(shè)工程第71頁，共99頁。 2. 裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的，承包人是否也享有優(yōu)先受償權(quán)？3. 增加了“裝飾裝

31、修工程具備折價(jià)或者拍賣條件”，為法官行使自由裁量權(quán)留下了空間4. 折價(jià)補(bǔ)償款以何時(shí)點(diǎn)確定? 結(jié)算確定日？ 應(yīng)付款日？ 拍賣日？第72頁，共99頁。第38條：優(yōu)先受償權(quán)的前提條件1. 符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持： （1）建設(shè)工程質(zhì)量合格； （2）建設(shè)工程不屬于不宜折價(jià)、拍賣范圍； （3）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。第73頁，共99頁。2. 不宜折價(jià)、拍賣范圍： （1）違章建筑； （2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格； （3）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施； （4）建設(shè)工程屬于國家機(jī)

32、關(guān)已投入使用的辦公用房或者軍事建筑； （5）建設(shè)工程屬于設(shè)備安裝等附屬工程。第74頁，共99頁。第39條：未竣工工程的優(yōu)先受償權(quán)認(rèn)定1. 未竣工工程分類 （1）工程已完工但未完成驗(yàn)收； （2）工程未完工。第75頁，共99頁。 2. 符合下列條件，承包人就其承建的未竣工工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持： （1）未竣工工程質(zhì)量合格； （2）未竣工工程不屬于不宜折價(jià)、拍賣范圍； （3）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。第76頁，共99頁。第40條：優(yōu)先受償權(quán)的范圍1. 工程價(jià)款的含義 建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成 （建標(biāo)201344號） 第一條第一款規(guī)定：建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目按費(fèi)用構(gòu)

33、成要素組成劃分為人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金。第77頁，共99頁。2. 不屬于優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)范圍： （1）利息； （2）違約金； （3）損害賠償金； （4）實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的費(fèi)用。第78頁，共99頁。 3. 廣義范圍： （1）墊資 A 通常屬于工程款 B 不屬于 未用于本項(xiàng)目，借貸 分配房屋，投資 （2）質(zhì)保金 A 就是工程款，僅是附條件支付 B 轉(zhuǎn)為保證金，不是工程款第79頁，共99頁。第41條：優(yōu)先受償權(quán)的行使期限 1. 合理期限如何理解？ 2. 最長期限為十八個(gè)月 3. 應(yīng)付款之日的確定 有約從約 合同無效，質(zhì)量合格，參照約定 解除或終止 達(dá)成合意 未達(dá)成，

34、訴訟之日第80頁，共99頁。 4. 分期施工、階段付款 合同仍在履行，以最終竣工結(jié)算后確定應(yīng)付款時(shí)間起算優(yōu)先權(quán)。 5. 承、發(fā)包人協(xié)商延長付款時(shí)間，主要看是否惡意第81頁，共99頁。第42條：放棄優(yōu)先受償權(quán)的效力 1. 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力之爭可歸納為三種觀點(diǎn)，一是有效說，二是無效說，三是效力待定說新解釋一第四十二條同原解釋二第二十三條一樣，均采用了效力待定學(xué)說的關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)，肯定了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的放棄以有效為原則，以無效為例外，例外情形為發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)損害建筑工人利益等特定法益。第82頁，共99頁。 2. 建筑工人含義 3. 區(qū)分約定放棄

35、還是約定限制 （1）放棄：對任何人放棄 （2）限制：對特定人，如銀行放棄第83頁，共99頁。4. 放棄或限制優(yōu)先權(quán)后對建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)的效力 如果承包人允諾放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，其建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)則失去對抗效力，不能對抗發(fā)包人、發(fā)包人的債權(quán)人、建設(shè)工程的抵押權(quán)人和受讓人。如果承包人允諾限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，則其建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)在其允諾的范圍內(nèi)失去上述效力。第84頁，共99頁。Part 05實(shí)際施工人第85頁，共99頁。（一）主要內(nèi)容第86頁，共99頁。（二）條文變遷第43條：實(shí)際施工人的訴權(quán)及原被告原解釋一、原解釋二新解釋一原解釋一 第二十六條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起

36、訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 第四十三條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 原解釋二 第二十四條實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)

37、款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。第87頁，共99頁。第44條：實(shí)際施工人的代位訴訟權(quán)原解釋二新解釋一第二十五條實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。 第四十四條實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。第88頁，共99頁。（三）要點(diǎn)解讀第43條：實(shí)際施工人的訴權(quán)及原被告1. 實(shí)際施工人規(guī)定的問題 第一，實(shí)際施工人訴權(quán)的規(guī)定突破了合同相對性原則； 第二，本款規(guī)定對于保護(hù)農(nóng)民工利益具有間接性，保護(hù)實(shí)際施工人難以